【202217052】新型液態(tài)毒品的數(shù)量認(rèn)定與刑罰適用
文/白春子
【裁判要旨】
γ-羥丁酸是我國規(guī)定管制的第一類精神藥品，新近發(fā)現(xiàn)被添加在飲料、酒水中偽裝成飲品，毒品屬性辨識度低，易于被青少年濫用，屬新型液態(tài)毒品。對新型液態(tài)毒品犯罪，除了司法解釋另有規(guī)定或者為了隱蔽運(yùn)輸而臨時改變毒品常規(guī)形態(tài)的情形外，均應(yīng)將查證屬實(shí)的毒品數(shù)量認(rèn)定為被告人毒品犯罪的數(shù)量。對新型毒品犯罪應(yīng)注重強(qiáng)化打擊處理，依法嚴(yán)懲將新型毒品偽裝成飲品、食品等危害青少年健康的犯罪行為。對新型毒品犯罪被告人適用刑罰時應(yīng)嚴(yán)格把握從寬處罰情節(jié)的適用幅度，人民檢察院提出的量刑建議明顯不當(dāng)且不調(diào)整量刑建議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決。
□案號 一審：（2020）皖07刑初1號 二審：（2020）皖刑終181號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：安徽省銅陵市人民檢察院。
被告人：范峻宇。
銅陵市中級人民法院一審查明：2019年1月至3月間，被告人范峻宇通過張笑南（另案處理）以每箱300元至380元不等的價格向陳海兵（另案處理）購買含有羥丁酸成分的“啪啪水”共計16單821箱（每箱24瓶），通過物流從廣東省佛山市寄送至銅陵市。范峻宇將購買的“啪啪水”以每箱500元至1000元不等的價格販賣給劉昊、嚴(yán)康、葛進(jìn)、葉旺（另案處理）等人，其中30箱被范峻宇等人飲用。
經(jīng)稱量，單瓶“啪啪水”的凈重最低為265克。范峻宇販賣“啪啪水”791箱，共計18984瓶，重量為5000余千克。經(jīng)抽樣鑒定，“啪啪水”含有羥基丁酸成分，平均濃度為2.86mg/ml。
另查，2012年、2014年，被告人范峻宇曾因吸毒被行政處罰。2015年5月12日，范峻宇因犯尋釁滋事罪、非法拘禁罪被判處有期徒刑1年，緩刑2年。
【審判】
銅陵中院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人范峻宇的行為構(gòu)成販賣毒品罪。范峻宇認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理，但公訴機(jī)關(guān)提出對范峻宇判處有期徒刑15年，并處罰金的量刑建議明顯不當(dāng)，對公訴機(jī)關(guān)的量刑建議不予采納。根據(jù)范峻宇的犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法第三百四十七條第一款、第二款第（一）項、第七款，最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《毒品解釋》）第1條第（9）項，刑事訴訟法第十五條、第二百零一條第二款之規(guī)定，以販賣毒品罪判處被告人范峻宇無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
一審宣判后，被告人范峻宇不服，認(rèn)為其販賣含有羥丁酸成分的“啪啪水”毒品純度明顯偏低，應(yīng)當(dāng)以純度折算后的數(shù)量認(rèn)定毒品犯罪數(shù)量，且原判沒有采納公訴機(jī)關(guān)量刑建議不當(dāng)，并以此為由向安徽省高級人民法院提出上訴。
安徽高院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人范峻宇違反國家對毒品的管制規(guī)定，向他人購買含有γ-羥丁酸成分的“啪啪水”對外出售，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。范峻宇販賣含有羥丁酸成分的“啪啪水”5030.76千克，涉案毒品數(shù)量巨大，部分已流入社會，社會危害性大，應(yīng)依法懲處。范峻宇自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的事實(shí)，并愿意接受處罰，可以依法從寬處罰。范峻宇販賣含有γ-羥丁酸成分毒品的數(shù)量，應(yīng)當(dāng)以查證屬實(shí)的毒品數(shù)量計算，不以純度折算，原判對此認(rèn)定正確。根據(jù)范峻宇的犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，原公訴機(jī)關(guān)提出對范峻宇判處有期徒刑15年，并處罰金的量刑建議明顯不當(dāng)，且經(jīng)人民法院通知后不調(diào)整量刑建議，故原判對原訴機(jī)關(guān)的量刑建議不予采納，應(yīng)予支持。原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)，訴訟程序合法，安徽高院裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
γ-羥丁酸（英文名gam-ma-Hydroxybutyrate，縮略語GHB,CAS號為591-81-1）是一種有機(jī)化合物，對中樞神經(jīng)系統(tǒng)有強(qiáng)烈的抑制作用，目前是我國規(guī)定管制的第一類精神藥品，屬于合成毒品。該類毒品無色、無味、無嗅，是一種易溶于水和酒精的中樞抑制劑，濫用行為會導(dǎo)致暫時性記憶喪失，甚至很快失去意識、昏迷及死亡。新近發(fā)現(xiàn)的濫用方式為添加在飲料、酒水中偽裝成飲品，混淆濫用行為的辨識度，濫用對象多為聚會派對的青少年，極易蔓延為嚴(yán)重的公共健康和公共安全問題。對海洛因等傳統(tǒng)毒品犯罪，司法實(shí)踐已基本形成了定罪量刑的共識和經(jīng)驗(yàn)，但是對于新型毒品犯罪，如何把握定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，如何在適用刑罰時貫徹罪刑均衡原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有必要結(jié)合具體案例進(jìn)行研究和探討。
一、辦理新型液態(tài)毒品犯罪案件，除司法解釋另有規(guī)定或者為了隱蔽運(yùn)輸而臨時改變毒品常規(guī)形態(tài)外，應(yīng)當(dāng)以查證屬實(shí)的毒品數(shù)量認(rèn)定被告人毒品犯罪的數(shù)量
毒品數(shù)量直接反映出毒品犯罪行為的社會危害程度，在對毒品犯罪的定罪與刑罰適用中，毫無疑問，所涉案件的毒品數(shù)量是重要指標(biāo)之一。含有γ-羥丁酸成分的液態(tài)毒品是新近被濫用的毒品類型，此類毒品溶于液體被服用時的純度相對偏低，而含有此類毒品的涉案毒品數(shù)量通常又比較大，司法實(shí)踐中對應(yīng)否以純度折算后的數(shù)量來認(rèn)定被告人的毒品數(shù)量和如何適用刑罰存在一定的認(rèn)識分歧。關(guān)于毒品數(shù)量的認(rèn)定，《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應(yīng)將查證屬實(shí)的毒品數(shù)量認(rèn)定為毒品犯罪的數(shù)量，并據(jù)此確定適用的法定刑幅度，但司法解釋另有規(guī)定或者為了隱蔽運(yùn)輸而臨時改變毒品常規(guī)形態(tài)的除外。《紀(jì)要》重申了刑法關(guān)于毒品數(shù)量不以純度折算的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時基于司法實(shí)踐中毒品犯罪復(fù)雜性的考慮，對兩種特殊情形毒品犯罪的數(shù)量認(rèn)定作出了特別規(guī)定。第一種情形，根據(jù)《毒品解釋》第1條第2款規(guī)定，“國家定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格生產(chǎn)的麻醉藥品或者精神藥品被用于毒品犯罪的，根據(jù)藥品中毒品成分的含量認(rèn)定涉案毒品數(shù)量”；第二種情形，為了隱蔽運(yùn)輸而臨時改變毒品常規(guī)形態(tài)。據(jù)此，對于新型毒品犯罪，只要不屬于《紀(jì)要》規(guī)定的這兩種情形，認(rèn)定毒品數(shù)量時就不能進(jìn)行純度折算，均應(yīng)按照查證屬實(shí)的毒品數(shù)量認(rèn)定毒品犯罪的數(shù)量，毒品純度高低不影響案件的定性、毒品數(shù)量的認(rèn)定和法定刑幅度的確定。毒品純度與同類毒品相比明顯偏低的，應(yīng)當(dāng)在根據(jù)查證屬實(shí)的毒品數(shù)量確定法定刑幅度后，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)，根據(jù)毒品純度高低酌情對被告人從輕或從重處罰。需要注意的是，不同種類毒品的純度以及不同濫用方式毒品的純度不具有可比性，在判斷毒品純度高低的時候，應(yīng)當(dāng)在同類毒品中進(jìn)行比較，不能把不同種類的毒品或者不同濫用方式的毒品機(jī)械地進(jìn)行數(shù)值比較，僅從數(shù)值懸殊的角度即判斷毒品純度明顯偏低，并以此作為對被告人從寬處罰的理由。
本案中，范峻宇販賣含有γ-羥丁酸成分的“啪啪水”，是在消費(fèi)環(huán)節(jié)可以直接被吸食濫用的液態(tài)毒品。此類毒品既不屬于國家定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格生產(chǎn)的麻醉藥品或者精神藥品，也不屬于被告人為了隱蔽運(yùn)輸而臨時故意改變毒品形態(tài)。故根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，不能以“啪啪水”所含有γ-羥丁酸的純度折算后的數(shù)量來認(rèn)定范峻宇毒品犯罪數(shù)量，應(yīng)當(dāng)按照查證屬實(shí)其販賣的“啪啪水”數(shù)量認(rèn)定，并據(jù)此確定法定刑幅度。關(guān)于涉案毒品純度高低的判斷，范峻宇販賣的“啪啪水”中γ-羥丁酸含量平均為2.86mg/ml，該含量從數(shù)值上看的確遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于常見的傳統(tǒng)毒品含量。但是，“啪啪水”的濫用方式是偽裝成飲料口服，單次服用數(shù)量大，這種濫用方式的特點(diǎn)決定了其安全劑量范圍很小，過量就可能會產(chǎn)生致命危害。因此，含有羥丁酸毒品的常見含量必然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于傳統(tǒng)的海洛因、甲基苯丙胺等固態(tài)毒品的含量，只有低含量的服用，才能既滿足濫用對象對吸毒效果的追求，又避免濫用對象因攝入過量毒品而導(dǎo)致中毒死亡。故本案含有羥丁酸的含量由其濫用方式所決定，不能簡單比較而得出毒品純度明顯偏低的判斷，并以此為由對被告人大幅從寬處罰。
需要說明的是，國家《精神藥品品種目錄（2013版）》（以下簡稱《目錄》）列管的第一類精神藥品和《毒品解釋》中，對英文名稱gamma-Hydroxybutyrate，縮略語GHB,CAS號為591-81-1精神藥品的中文名稱表述為γ-羥丁酸和γ-羥（基）丁酸，而實(shí)踐中一些地方的鑒定意見中對此類涉案毒品表述為羥基丁酸。由于鑒定意見與列管藥品目錄、司法解釋對毒品名稱表述不完全一致，被告人及其辯護(hù)人經(jīng)常質(zhì)疑γ-羥基丁酸與列入管制的毒品γ-羥丁酸不是同一物質(zhì)，并以此為由提出無罪的辯解和辯護(hù)意見。對此，經(jīng)向權(quán)威鑒定部門征詢，英文名稱為gamma-Hydroxybu-tyrat的化學(xué)物質(zhì)對應(yīng)的中文名稱表述不同的原因是：目前鑒定部門對疑似γ-羥基丁酸毒品的鑒定，依據(jù)的是中華人民共和國公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)GA/T1074-2013的生物樣品中γ-羥基丁酸的氣象色譜-質(zhì)譜和液相色譜-串聯(lián)質(zhì)譜檢驗(yàn)方法，故鑒定意見通常按照該鑒定規(guī)范和方法將涉案毒品的名稱表述為γ-羥基丁酸；盡管這種中文表述方式與列管藥品目錄、司法解釋的表述不完全一致，但是二者的CAS號（CASRegistryNumber，判定某種化學(xué)物質(zhì)的唯一的數(shù)字識別號碼，俗稱化學(xué)物質(zhì)的“身份證號碼”）均為591-81-1，且英文名稱、縮略語均一致，故γ羥基丁酸和γ羥丁酸是同一化學(xué)物質(zhì)，中文名稱表述不同系不同規(guī)范下的命名方式所致。換言之，鑒定意見中表述為羥基丁酸的化合物即為《目錄》列管的第一類精神藥品和《毒品解釋》中的γ-羥丁酸，名稱不同但不影響對涉案毒品性質(zhì)的認(rèn)定。
二、對新型毒品犯罪被告人適用刑罰時應(yīng)嚴(yán)格把握從寬處罰情節(jié)的適用幅度，人民檢察院提出的量刑建議明顯不當(dāng)且不調(diào)整量刑建議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決
毒品嚴(yán)重危害人民幸福安康，刑事審判作為禁毒工作的重要環(huán)節(jié)，人民法院對毒品犯罪始終保持高壓態(tài)勢。在堅持嚴(yán)打方針的同時，注重精準(zhǔn)打擊，注重強(qiáng)化對新型毒品犯罪的打擊處理，依法嚴(yán)懲將新型毒品偽裝成酒水、飲料、餅干等危害青少年健康的犯罪行為，對新型毒品犯罪被告人適用刑罰時應(yīng)嚴(yán)格把握從寬處罰情節(jié)的適用幅度。本案被告人范峻宇在人民檢察院審查起訴階段自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。人民檢察院提起公訴時，提出以販賣毒品罪判處范峻宇有期徒刑15年、并處罰金的量刑建議。根據(jù)刑事訴訟法第二百零一條及相關(guān)規(guī)定，對于人民檢察院量刑建議的審查，人民法院一是要始終堅持寬嚴(yán)相濟(jì)、罪責(zé)刑相適應(yīng)、證據(jù)裁判和公檢法三機(jī)關(guān)配合制約的原則，既要充分尊重，又要嚴(yán)格依法審查；二是要著重審查人民檢察院指控的犯罪事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，是否具有一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院量刑建議的除外情形，以及量刑建議是否屬于明顯不當(dāng)；三是要與人民檢察院在分工負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上加強(qiáng)配合、完善制約，嚴(yán)格依法辦案，確保量刑公正，維護(hù)法律權(quán)威。
本案中，一審法院根據(jù)范峻宇的犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)提出對范峻宇判處有期徒刑15年并處罰金的量刑建議明顯不當(dāng)；公訴機(jī)關(guān)經(jīng)通知后不調(diào)整量刑建議，一審法院沒有采納公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，依法作出判決。具體分析如下：
首先，從量刑情節(jié)的總體把握看，對于認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人，法律規(guī)定是可以依法從寬處理，要依據(jù)事實(shí)、法律及刑事政策等綜合考量，既要避免片面從嚴(yán)，也要防止一味從寬。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）規(guī)定，對毒品犯罪等嚴(yán)重危害社會治安犯罪，在確定從寬的幅度時，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握；對犯罪情節(jié)較輕的犯罪，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)從寬。羥丁酸屬于國家列入管制范圍的第一類精神藥品，與第二類精神藥品相比，其成癮性強(qiáng)、社會危害大。此外，該毒品無色無味，服用后可致人快速產(chǎn)生昏睡效果，蘇醒后對昏睡過程出現(xiàn)記憶缺失，又常常被不法分子用作麻醉藥品或迷奸藥物，俗稱“啪啪水”“聽話水”或“迷奸水”等。因此，國家對γ-羥丁酸實(shí)施嚴(yán)格管制，與之相應(yīng)，對此類犯罪的量刑也應(yīng)從嚴(yán)掌握。本案中，范峻宇販賣含有γ-羥丁酸成分的“啪啪水”，以常見的飲料為載體，服用方法簡單，具有更強(qiáng)的隱蔽性和誘惑性，易于被缺乏毒品識別和自控能力的青少年濫用，此類案件的發(fā)案情況呈逐漸蔓延趨勢，嚴(yán)重危害了社會治安和公民健康安全。因此，對范峻宇認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)確定從寬幅度時，應(yīng)當(dāng)依照《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定從嚴(yán)把握，不能不加區(qū)分地一律從寬，否則將削弱刑罰遏制毒品犯罪的功效，不利于整體從嚴(yán)懲處毒品犯罪，難以及時遏制新型毒品蔓延趨勢。
其次，從影響量刑的具體情節(jié)看，《量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片1000克，海洛因、甲基苯丙胺50克或者其他毒品數(shù)量達(dá)到數(shù)量大起點(diǎn)的，量刑起點(diǎn)為15年有期徒刑，依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)毒品犯罪次數(shù)、人次、毒品數(shù)量等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。根據(jù)《毒品解釋》第1條規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造羥丁酸2000克以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第二款第（一）項規(guī)定的“其他毒品數(shù)量大”。范峻宇販賣含γ-羥丁酸成分的“啪啪水”5000余千克，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑法第三百四十七條第二款規(guī)定的主刑量刑起點(diǎn)的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且還有向多人販賣毒品、多次販賣毒品等增加刑罰量的量刑情節(jié)，已不宜再以法定量刑幅度的起點(diǎn)刑有期徒刑15年作為對范峻宇擬判處主刑的量刑建議，故公訴機(jī)關(guān)對范峻宇所提主刑的量刑建議不適當(dāng)。關(guān)于對范峻宇擬判處的附加刑，公訴機(jī)關(guān)提出并處罰金的建議，結(jié)合對范峻宇主刑的量刑建議情況看，該量刑建議是在刑法第三百四十七條第三款規(guī)定的量刑幅度中選擇確定，即“走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金”。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)實(shí)際上是對范峻宇提出了減輕處罰的量刑建議。關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰后從寬的把握，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)依照刑法、刑事訴訟法的基本原則，根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合法定、酌定的量刑情節(jié)，綜合考慮認(rèn)罪認(rèn)罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬。對于減輕、免除處罰，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)；不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑。綜觀范峻宇全案事實(shí)、情節(jié)，雖其認(rèn)罪認(rèn)罰，但并不具備其他減輕處罰的情節(jié)，故公訴機(jī)關(guān)在法定量刑幅度以下提出并處罰金的附加刑量刑建議依據(jù)不充分，明顯偏離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和影響法律統(tǒng)一適用，屬于明顯不當(dāng)。
再次，從對量刑建議的審查程序看，一審法院經(jīng)開庭審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，按照相關(guān)程序規(guī)定告知公訴機(jī)關(guān)，公訴機(jī)關(guān)表示不調(diào)整量刑建議。根據(jù)刑事訴訟法第二百零一條第二款的規(guī)定，一審法院根據(jù)范峻宇的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，沒有采納公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，依法以販賣毒品罪判處被告人范峻宇無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。一審法院對毒品犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議的審查，既堅持了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，又體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治毒品犯罪的政策把握，這種做法值得肯定。
【注釋】
作者單位：安徽省高級人民法院