【202217056】使用化學(xué)原料生產(chǎn)含毒品成分飲料并銷售構(gòu)成販賣、制造毒品罪
文/蔡茂
【裁判要旨】
行為人使用尚未列入易制毒化學(xué)品名錄的化學(xué)原料生產(chǎn)含毒品成分的飲料并銷售的，是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪還是販賣、制造毒品罪，應(yīng)結(jié)合化學(xué)原料在個(gè)案中的作用、被告人的行為性質(zhì)等綜合評(píng)判。
□案號(hào) 一審：（2018）川0105刑初765號(hào) 二審：（2020）川01刑終624號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：四川省成都市青羊區(qū)人民檢察院。
被告人：王某。
2013年7月，被告人王某注冊(cè)成立成都陸柒捌貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱陸柒捌公司）并擔(dān)任法定代表人。2016年開始，被告人王某多次以陸栗捌公司的名義購買γ-丁內(nèi)酯，在家獨(dú)自將γ-丁內(nèi)酯與香精混合，制成混合液體并命名為“香精CD123”。2016年5月，被告人王某在隱瞞了“香精CD123”含γ-丁內(nèi)酯成分的情況下委托廣東康加德食品實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱康加德公司）為“香精CD123”粘貼“果味香精CD123”的商品標(biāo)簽，并安排康加德公司將已貼牌的“果味香精CD123”通過物流發(fā)往其指定的位于廣東省中山市的裕豪食品飲料有限公司（以下簡(jiǎn)稱裕豪公司）。裕豪公司收到“果味香精CD123”后，按照被告人王某提供的配方和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，加入水和其他輔料進(jìn)行來料加工，制成“咔哇沆”液體飲料。
被告人王某將“咔哇沆”液體飲料賣給總經(jīng)銷商四川玩道酒業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱玩道酒業(yè)公司），由玩道酒業(yè)公司通過各級(jí)經(jīng)銷商將“咔哇氿”液體飲料銷往深圳、貴陽、廣州等地娛樂場(chǎng)所，各級(jí)經(jīng)銷商亦自行銷售。
2017年2月至2017年8月期間，被告人王某累計(jì)購買γ-丁內(nèi)酯3575公斤。2017年5月至2017年8月，裕豪公司共收到“果味香精CD123”1853公斤。被告人王某通過玩道酒業(yè)公司銷售“咔哇氿”液體飲料52355件（24瓶/件，275ml/瓶，下同），銷售金額11587040元。
2017年9月9日17時(shí)許，成都市公安局青羊區(qū)分局接成都市公安局通報(bào)：夜店市售的“咔哇沈”液體飲料經(jīng)公安部檢測(cè)含有γ-羥丁酸，應(yīng)立即對(duì)陸柒捌公司進(jìn)行調(diào)查。
2017年9月9日，民警在被告人王某家中將其抓獲，并在現(xiàn)場(chǎng)及陸柒捌公司租用的倉庫內(nèi)共計(jì)查獲“咔哇氿”液體飲料723件零25瓶，各地亦陸續(xù)召回“咔哇氿”液體飲料。
公安機(jī)關(guān)對(duì)裕豪公司提供的“果味香精CD123”和在被告人王某家中、倉庫查獲以及從市場(chǎng)召回的“咔哇氿”液體飲料隨機(jī)抽樣并送鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行精神管制藥物γ-羥丁酸的成分和含量鑒定。經(jīng)鑒定：送檢的3份“果味香精CD123”樣本中γ-羥丁酸含量分別為44000ug/ml、2000ug/ml和2000ug/ml；送檢的“咔哇氿”液體飲料中檢出8O.3μg/ml至7358μg/m1含量不等的γ-羥丁酸。
案發(fā)后，已召回“咔哇氿”液體飲料18505件。前述涉案物品及查獲的“咔哇氿”液體飲料均被扣押。
還查明，被告人王某將銷售“咔哇氿”液體飲料的違法所得用于購置房產(chǎn)、車輛。2017年5月，被告人王某購買了兩套房屋，分別登記在被告人王某和其妻余某名下；2017年4月，被告人王某購買了汽車兩輛，分別登記在余某和其姐夫范某名下，兩輛汽車已于2017年11月被余某以755513.89元的價(jià)格出售。案涉房屋和汽車銷售款均被扣押。
【審判】
成都市青羊區(qū)人民法院于2020年6月26日判決：一、被告人王某犯販賣、制造毒品罪，判處有期徒刑15年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)427萬元；二、扣押在案的毒品和犯罪工具依法予以沒收；三、扣押在案的違法所得房屋兩套以及違法所得、收益、孳息6435028.77元依法予以沒收。
一審宣判后，被告人王某不服，提出上訴，認(rèn)為自己沒有販賣、制造毒品的主觀故意和客觀行為，對(duì)其超限量濫用食品添加劑的行為，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。
成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，遂裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
當(dāng)前，毒品犯罪案件呈現(xiàn)毒品種類多樣，傳統(tǒng)毒品、新型合成毒品、新精神活性物質(zhì)等三代毒品疊加濫用的復(fù)雜局面。新精神活性物質(zhì)是指管制毒品化學(xué)結(jié)構(gòu)經(jīng)修飾得到的毒品類似物，屬于新型毒品，在被列入管制目錄之后，成為法律意義上的毒品。部分娛樂場(chǎng)所濫用新精神活性物質(zhì)類毒品，引發(fā)毒駕、暴力行兇等次生犯罪，對(duì)公共安全形成潛在威脅，依法精準(zhǔn)打擊此類犯罪，是人民法院的法定職責(zé)。但司法實(shí)踐對(duì)于新類型毒品的認(rèn)識(shí)還不充分，特別是新精神活性物質(zhì)類毒品的合成方式亦不同于傳統(tǒng)毒品的制造方式，實(shí)踐中存在一定的認(rèn)定難度。
本案被告人王某采用物流、代工、代銷等非接觸方式生產(chǎn)、銷售含新精神活性物質(zhì)的液態(tài)飲料，并通過各級(jí)經(jīng)銷商銷往多地娛樂場(chǎng)所。其犯罪過程涉及地域廣，制造毒品鏈條長(zhǎng)，涉案毒品數(shù)量大，犯罪手法具有一定的隱蔽性和復(fù)雜性。雖然被告人王某在生產(chǎn)“咔哇氿”液體飲料期間曾用手機(jī)進(jìn)行過關(guān)鍵字為“丁內(nèi)脂（酯）毒品”的搜索，并要求裕豪公司在使用“果味香精CD123”生產(chǎn)“咔哇氿”液體飲料時(shí)將殺菌溫度從110。降至丁內(nèi)酯的閃點(diǎn)溫度98°，但其對(duì)主觀明知始終呈零口供，堅(jiān)稱其沒有毒品犯罪的故意，且其使用的原料γ-丁內(nèi)酯是列入《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)、食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB2760—2014，以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》）的食品用合成香料，當(dāng)時(shí)尚未被列入易制毒化學(xué)品名錄。
對(duì)于被告人王某的行為構(gòu)成何種犯罪，審理中形成了兩種不同的意見。
第一種意見認(rèn)為，被告人王某構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，理由是：被告人王某在生產(chǎn)“咔哇氿”液體飲料的過程中，按照食品生產(chǎn)、安全的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)、食品安全備案和菌落、急性毒性檢測(cè)，其加工生產(chǎn)、銷售均是委托有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行，僅根據(jù)本案基礎(chǔ)事實(shí)和待證事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，運(yùn)用情理判斷和邏輯推理推定其具有販賣、制造毒品的主觀故意，缺乏確鑿證據(jù)證明，有可能出現(xiàn)例外情況。被告人王某沒有化工行業(yè)的知識(shí)背景和從業(yè)經(jīng)歷，僅憑其進(jìn)行過關(guān)鍵字為“丁內(nèi)脂（酯）毒品”的搜索和對(duì)殺菌溫度提出過明確要求即推定其具有主觀故意的依據(jù)不足。本案系新類型毒品案件，每瓶“咔哇氿”液體飲料中γ-羥丁酸的含量極低，其危害性和成癮性與傳統(tǒng)毒品有所不同，在處理上應(yīng)當(dāng)慎重?；谝牲c(diǎn)利益歸于被告人的原則，對(duì)被告人王某應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，被告人王某構(gòu)成販賣、制造毒品罪，理由是：γ-羥丁酸在藥理作用上是一種中樞抑制劑，無色、無臭，系列入《精神藥品品種目錄（2013年版）》（以下簡(jiǎn)稱《目錄》）的精神管制藥物，屬于刑法規(guī)定的毒品范疇，使用后可導(dǎo)致意識(shí)喪失、心率緩慢、呼吸抑制、痙攣、體溫下降、惡心、嘔吐、昏迷或其他疾病發(fā)作，特別是當(dāng)與苯丙胺類中樞神經(jīng)興奮劑合用時(shí)危險(xiǎn)性增加，與酒精等其他中樞神經(jīng)抑制劑合用時(shí)可出現(xiàn)惡心和呼吸困難，甚至死亡。
被告人王某通過網(wǎng)絡(luò)搜索過“丁內(nèi)酯”，“丁內(nèi)酯”的百度百科詞條顯示，丁內(nèi)酯閃點(diǎn)為98°，可水解生成羥丁酸，表明王某已知加熱、水解丁內(nèi)酯會(huì)產(chǎn)生γ-羥丁酸成分，仍然使用γ-丁內(nèi)酯作為原料，采用加熱、水解、稀釋的方式生產(chǎn)“咔哇氿”液體飲料，且明確要求生產(chǎn)廠家以網(wǎng)絡(luò)顯示的開環(huán)溫度98°對(duì)飲料進(jìn)行滅菌處理，可以推定其主觀上對(duì)以此種方式加工γ-丁內(nèi)酯會(huì)產(chǎn)生γ-羥丁酸成分持積極追求或放任的心態(tài)。其實(shí)際生產(chǎn)了含有γ-羥丁酸成分的“咔哇氿”液體飲料，并通過經(jīng)銷商銷售“咔哇洗”液體飲料52355件，除去案發(fā)后召回的18505件，“咔哇氿”液體飲料實(shí)際流入社會(huì)33830件，被告人王某生產(chǎn)、銷售含毒品成分飲料的行為已構(gòu)成販賣、制造毒品罪。
筆者同意第二種意見，理由如下：
一、關(guān)于主觀明知的問題
販賣、制造毒品罪是故意犯罪，要求行為人主觀上明知所販賣、制造的物品系毒品。司法實(shí)踐中，被告人到案后常常否認(rèn)明知所販賣、制造的物品是毒品，在此情況下，判斷被告人主觀上是否明知就成為定案的關(guān)鍵。最高人民法院2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人實(shí)施毒品犯罪的過程、方式、毒品被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷?！?br/> 本案被告人王某自2007年開始從事酒水銷售，2013年成立陸桀捌公司從事飲料的生產(chǎn)銷售，其在委托裕豪公司生產(chǎn)“咔哇氿”液體飲料前，曾在廣東省佛山市使用類似配方生產(chǎn)同類型產(chǎn)品。退出佛山后，在廣東省中山市生產(chǎn)“咔哇氿”液體飲料期間，王某用手機(jī)進(jìn)行關(guān)鍵字為“丁內(nèi)脂（酯）毒品”的搜索后將內(nèi)容截圖發(fā)給了在佛山沿用其原有配方生產(chǎn)“咔哇潮飲”的段某某，而“咔哇潮飲”亦含有γ-羥丁酸成分，段某某也因此被佛山市人民檢察院以販賣、制造毒品罪訴至法院。這表明在行業(yè)一定范圍內(nèi)對(duì)于使用γ-丁內(nèi)酯生產(chǎn)含γ-羥丁酸成分的飲品已是心照不宣的秘密。王某作為陸集捌公司的實(shí)際控制人，在公司成立后只經(jīng)營了“咔哇氿”液體飲料一種產(chǎn)品，且從2016年開始至本案案發(fā)，長(zhǎng)達(dá)一年多的時(shí)間里，“咔哇氿”液體飲料的核心原料“香精CD123”的配制均是由被告人王某在家中單獨(dú)完成，配方也由被告人王某獨(dú)自掌握，制作過程具有隱蔽性。同時(shí)，被告人王某向康加德公司刻意隱瞞了使用γ-丁內(nèi)酯這一事實(shí)，并要求裕豪公司在使用“果味香精CD123”生產(chǎn)“咔哇氿”液體飲料時(shí)將殺菌溫度從常規(guī)的110°降至98°。上述不合常理的行為再結(jié)合其閱歷和從業(yè)經(jīng)歷，可以認(rèn)定被告人王某對(duì)使用γ-丁內(nèi)酯生產(chǎn)的飲料中含γ-羥丁酸成分具有主觀明知。
二、使用未列入易制毒化學(xué)品名錄的化學(xué)原料生產(chǎn)含毒品成分的產(chǎn)品，行為性質(zhì)如何認(rèn)定
化學(xué)品及其衍生物門類品種眾多，對(duì)其性質(zhì)作用的認(rèn)識(shí)存在階段性局限，對(duì)于化學(xué)原料在個(gè)案中的作用、被告人的行為性質(zhì)等應(yīng)綜合全案予以評(píng)判。
本案中，丁內(nèi)酯既是列入《標(biāo)準(zhǔn)》食品用合成香料名單的食品添加劑，又是于2021年5月28日列入第三類易制毒化學(xué)品名錄的易制毒化學(xué)品。被告人王某使用γ-丁內(nèi)酯生產(chǎn)“咔哇氿”液體飲料時(shí)，γ-丁內(nèi)酯尚未被明確為易制毒化學(xué)品，被告人王某及其辯護(hù)人亦堅(jiān)稱其使用食品添加劑生產(chǎn)飲料，即便成分中含有毒品成分，也應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪而非販賣、制造毒品罪，這也是法院審理時(shí)的難點(diǎn)。通過對(duì)案件事實(shí)證據(jù)的全面梳理，綜合考量γ-丁內(nèi)酯在本案中的作用、被告人王某的主觀明知和其行為的社會(huì)危害性后，法院認(rèn)為本案還是應(yīng)認(rèn)定為販賣、制造毒品罪。理由如下：
刑法第三百四十七條中以列舉方式明確了鴉片、海洛因和甲基苯丙胺以及其他毒品為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的毒品，而根據(jù)最高法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（9）項(xiàng)之規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造γ-羥丁酸2000克以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第二款規(guī)定的“其他毒品數(shù)量大”，且《目錄》已將γ-羥丁酸列入精神管制藥物名錄中，因此，γ-羥丁酸屬于法律意義上的毒品。被告人王某雖名為生產(chǎn)、銷售“咔哇氿”液體飲料，實(shí)質(zhì)是在生產(chǎn)液體飲料的過程中，將γ-丁內(nèi)酯制成γ-羥丁酸并予以販賣，該行為違反了國家對(duì)毒品的管制制度，構(gòu)成販賣、制造毒品罪。
被告人王某明知使用丁內(nèi)酯作為生產(chǎn)原料會(huì)產(chǎn)生γ-羥丁酸，購買并使用丁內(nèi)酯調(diào)制成混合原料“香精CD123”，委托他人采用其指定工藝和配比，利用混合原料加工制成含有γ-羥丁酸的“咔哇氿”液體飲料并對(duì)外銷售，其行為已符合販賣、制造毒品罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以販賣、制造毒品罪對(duì)其定罪處罰。
三、新型毒品犯罪案件應(yīng)在含量鑒定的基礎(chǔ)上，綜合考慮該毒品的成癮性、戒斷性及社會(huì)危害性等予以量刑
刑法明確規(guī)定毒品數(shù)量不以純度折算，無論被告人販賣的毒品純度多低，只要經(jīng)鑒定確認(rèn)是毒品，就應(yīng)當(dāng)以查獲的或者有證據(jù)證實(shí)的毒品數(shù)量來認(rèn)定其毒品犯罪的數(shù)量，而不能以純度折算后的毒品來認(rèn)定其毒品犯罪的數(shù)量。但在司法實(shí)踐中，新型毒品的種類、成分、形式非常復(fù)雜，如果不作含量鑒定，很難確定其社會(huì)危害性的程度。
本案中，被告人王某販賣、制造的毒品均以液體形式存在，這種液態(tài)毒品依托于大量的水和其他雜質(zhì)存在，有其自身的特殊性，因此應(yīng)做含量鑒定，對(duì)毒品含量過低的，在量刑時(shí)予以考慮。本案販賣、制造的毒品總計(jì)472448.9L，但每瓶“咔哇氿”（275ml/瓶）中的γ-羥丁酸含量?jī)H在80.3μg/ml到7358μg/ml之間，且羥丁酸與海洛因、苯丙胺類、嗎啡等毒品相比，成癮性和危害性均相對(duì)較低。因此，法院根據(jù)本案毒品含量低的具體情況，綜合考慮新精神活性物質(zhì)類毒品的成癮性、戒斷性及社會(huì)危害性均較傳統(tǒng)毒品相對(duì)較低等情形，判處其15年有期徒刑，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，既體現(xiàn)了對(duì)毒品犯罪的嚴(yán)厲打擊，又貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。
【注釋】
作者單位：四川省成都市青羊區(qū)人民法院