【202217065】新型毒品犯罪認定的若干問題
文/王肅之
期刊欄目：本期關(guān)注
近年來，各種各樣的新型毒品層出不窮，也給司法實踐帶來各種問題。其中，有些問題可在既有規(guī)則的基礎(chǔ)上進行認定，相對妥善地解決。例如關(guān)于新型毒品數(shù)量的認定，根據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（法〔2015〕129號）（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》），綜合考慮其致癮癖性、社會危害性、數(shù)量、純度等因素依法量刑，并在裁判文書中客觀表述涉案新型毒品的種類和數(shù)量即可。與此同時，新型毒品犯罪在所涉毒品性質(zhì)、主觀認定、涉網(wǎng)行為和下游犯罪等方面也面臨不少新情況，相當(dāng)程度上突破了既有規(guī)定。筆者結(jié)合本期刊發(fā)的幾個案例，就其中的幾個問題談一下認識。
一、走私、販賣、運輸、制造麻醉藥品、精神藥品行為的定性
近年來，走私、販賣、運輸、制造國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的行為時有發(fā)生，對其能否按照毒品犯罪認定和處罰成為實踐中的焦點問題。解決這一問題，首先應(yīng)明確毒品和麻醉藥品、精神藥品的性質(zhì)。刑法第三百五十七條規(guī)定：“毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！边@些麻醉藥品、精神藥品中部分具有雙重性質(zhì)，一方面其作為治療相關(guān)疾病的關(guān)鍵藥物，具有特殊的醫(yī)療作用；另一方面，這些藥品具有致癮癖性，往往也會導(dǎo)致吸食和濫用。
因此，《武漢會議紀(jì)要》按該類藥品的使用目的作出區(qū)分規(guī)定，如果行為人出于非醫(yī)療目的，向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣該類藥品的，按照販賣毒品罪認定處罰；如果行為人出于醫(yī)療目的，非法販賣該類藥品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依此認定處罰。以上規(guī)定對于當(dāng)時出現(xiàn)的非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為處理發(fā)揮了積極的作用，但是此后出現(xiàn)了一些新情況、新問題，不僅非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為不斷變化發(fā)展，而且走私該類藥品的行為也逐漸增多，如何對這些行為進行全面、妥當(dāng)?shù)拇驌舸嬖谝蓡?。筆者認為，在司法實踐中應(yīng)注重毒品犯罪、走私犯罪等相關(guān)規(guī)范的銜接適用，妥善認定和處理涉麻醉藥品、精神藥品行為。
第一，應(yīng)把握麻醉藥品、精神藥品是否具有醫(yī)療用途?！段錆h會議紀(jì)要》明確規(guī)定了根據(jù)麻醉藥品、精神藥品的用途不同適用毒品犯罪或者非法經(jīng)營罪，“《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的理解與適用”（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要理解與適用》）進一步指出：“麻精藥品通常具有雙重屬性，無論通過合法渠道銷售還是非法渠道流通，只要被患者正常使用發(fā)揮療效作用的，就屬于藥品；只有脫離管制被吸毒人員濫用的，才屬于毒品。”[1]實踐中，一些麻醉藥品、精神藥品雖然具有麻醉等效果，但是沒有用于醫(yī)療用途，針對這些麻醉藥品、精神藥品實施走私、販賣、運輸、制造行為，應(yīng)按照相應(yīng)的毒品犯罪認定處罰。司法實踐中應(yīng)注意公安部、國家衛(wèi)生健康委、國家藥監(jiān)局《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》的適用，該目錄將無醫(yī)療用途的麻醉藥品、精神藥品予以列舉，對實踐具有重要的指導(dǎo)意義。根據(jù)2019年最高人民檢察院《關(guān)于〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄〉能否作為認定毒品依據(jù)的批復(fù)》（高檢發(fā)釋字〔2019〕2號），該增補目錄可以作為認定毒品的依據(jù)。
此外，即便某類麻醉藥品、精神藥品被收入《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》，也需結(jié)合相關(guān)立法、司法實踐準(zhǔn)確把握。比如海洛因被列入麻醉藥品品種目錄，但也是實踐中重要的毒品類型，應(yīng)依法予以認定。
第二，應(yīng)把握出于醫(yī)療目的走私麻醉藥品、精神藥品的行為定性。首先應(yīng)明確這一情形僅適用于有醫(yī)療用途的麻醉藥品、精神藥品。即便是有醫(yī)療用途的麻醉藥品、精神藥品，還需進一步審查走私、販賣、運輸、制造該類藥品的行為是否出于醫(yī)療目的。根據(jù)《武漢會議紀(jì)要》，行為人出于醫(yī)療目的非法販賣麻醉藥品、精神藥品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依法定罪處罰。但是對于走私上述藥品的行為如何認定和處罰，實踐中存在疑問。
筆者認為，行為人出于醫(yī)療目的，逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、寄遞國家規(guī)定管制的、在境外已合法上市的麻醉藥品、精神藥品入境，可依照走私犯罪相關(guān)規(guī)定認定處罰。構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的，依法定罪處罰；偷逃應(yīng)繳稅額，同時構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第21條規(guī)定：“未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應(yīng)繳稅額，同時又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”因此，進口、銷售麻醉藥品、精神藥品同時構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪和走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第三，應(yīng)把握向其他犯罪人員販賣、提供麻醉藥品、精神藥品行為的定性。實踐中出現(xiàn)了不少向他人提供該類藥品，作為“迷藥”用于實施強奸、搶劫犯罪的案件。對此形成了三種意見：第一種意見為按照強奸罪、搶劫罪的共犯處理；第二種意見為構(gòu)成販賣毒品罪；第三種意見為按照強奸罪、搶劫罪與販賣毒品罪并罰。
在此情形中，雖然行為人并非向吸毒者販賣、提供麻醉藥品、精神藥品，但是顯然并非用于醫(yī)療目的。而且一些行為人利用網(wǎng)絡(luò)販賣上述藥品，僅知道他人并非用于合法途徑，不問具體實施何種犯罪，因此按照販賣毒品罪認定處罰更為妥當(dāng)。但如果行為人明知他人利用麻醉藥品、精神藥品實施搶劫、強奸等犯罪，仍向其販賣或者提供上述物品，同時構(gòu)成販賣毒品罪和搶劫罪、強奸罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第四，應(yīng)關(guān)注走私、購買麻醉藥品、精神藥品的例外情形。由于麻醉藥品、精神藥品受國家管制，未經(jīng)批準(zhǔn)個人難以獲得，同時這些藥品具有一定的治療作用，個人可能出于醫(yī)療目的違反國家規(guī)定進行購買、走私。對此，藥品管理法第一百二十四條第三款規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)進口少量境外已合法上市的藥品，情節(jié)較輕的，可以依法減輕或者免予處罰?！钡撬幤饭芾矸ǖ倪@一規(guī)定系針對相關(guān)行政處罰，刑事處罰的例外情形理應(yīng)更為嚴格。實踐中可綜合目的、范圍、數(shù)量等方面進行審查，如果行為人出于醫(yī)療目的，在合理、自用范圍內(nèi)購買或者攜帶少量具有醫(yī)療用途的麻醉藥品、精神藥品進出境的，可不作為犯罪處理。若行為人系為自己使用該藥品，但并非出于醫(yī)療目的，而是用于解決自身癮癖，也成立相關(guān)的毒品犯罪，唐某昌走私毒品案即是如此。
二、對新型毒品主觀明知的認定
近年來，隨著各種毒品的迭代以及我國對于傳統(tǒng)毒品犯罪的有力打擊，新型毒品不斷涌現(xiàn)，給司法實踐帶來新的課題。這些新型毒品往往只需要極低的含量即可發(fā)揮效用，出現(xiàn)了一些將少量新型毒品混入其他物質(zhì)進行銷售、吸食的案件。例如，在范峻宇販賣毒品案和王某販賣、制造毒品案中，行為人制作或者販賣以γ-羥丁酸作為核心成分的液體飲料，該飲料中新型毒品的含量很低，認定行為人的主觀明知更加不易。與之類似，在新疆出現(xiàn)的新型毒品“娜塔莎”（主要成分為合成大麻素），其相關(guān)案件大多為毒品與煙葉等物品混合，形狀與莫合煙相似，毒品含量極低（基本在1%以內(nèi)），行為人辯稱不知道是毒品。而且，這些新型毒品的原料并非麻黃草等傳統(tǒng)制毒物品，有些甚至曾具有正當(dāng)用途（如丁內(nèi)酯在當(dāng)時即未被列入易制毒化學(xué)品名錄），更為司法實踐帶來困難。
關(guān)于毒品犯罪主觀明知的認定原則，《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2008〕324號）（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）曾作出規(guī)定：“毒品犯罪中，判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷?！本痛?，“《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的理解與適用”進一步明確，判斷是否明知應(yīng)當(dāng)注意三個問題：“一是判斷是否明知應(yīng)當(dāng)以客觀實際情況為依據(jù)。二是用做推定前提的基礎(chǔ)事實必須有已經(jīng)確鑿的證據(jù)證明。三是依照上述規(guī)定認定的明知，允許行為人提出反證加以推翻?！盵2]應(yīng)該說，上述判斷規(guī)則對于判斷行為人對新型毒品的明知仍然具有指導(dǎo)意義，但是應(yīng)結(jié)合新型毒品犯罪的特殊之處加以判斷。
實踐中，可按照《大連會議紀(jì)要》的判斷規(guī)則，參考以下角度判斷行為人是否對新型毒品具有明知：第一，行為人是否知悉新型毒品的制造技術(shù)、主要效果。在王某販賣、制造毒品案中，行為人明知γ-丁內(nèi)酯產(chǎn)生γ-羥丁酸成分的閃點溫度為98℃，仍然要求生產(chǎn)液體飲料的企業(yè)將殺菌溫度降至98℃，顯然對于生產(chǎn)羥丁酸具有故意。第二，行為人的交易價格是否合理。有些新型毒品在外觀上具有隱蔽性，應(yīng)審查行為人是否以不合理的高價進行販賣。如在王某販賣、制造毒品案中，其所銷售的含γ-羥丁酸的液體飲料價格明顯高于正常液體飲料；在胡某輝販賣毒品案中，雖然合成大麻素成分“上頭電子煙”與一般的電子煙外觀近似，但是其單只售價是普通電子煙的3倍以上，明顯不合理。第三，行為人的交易方式是否正常。應(yīng)審查行為人是否通過正常渠道進行販賣，以判斷其內(nèi)心狀態(tài)。例如，在胡某輝販賣毒品案中，其系通過非正式的網(wǎng)絡(luò)渠道進行購買、配送，銷售方式具有隱蔽性；在王某販賣、制造毒品案中，雖然行為人采用代銷方式，但是僅向娛樂場所銷售，未向社會公開進行銷售。第四，行為人的其他不當(dāng)行為。除了以上三個方面，行為人的一些其他不當(dāng)行為也能反映出其對新型毒品的認知狀態(tài)。例如，在王某販賣、制造毒品案中，行為人故意向關(guān)聯(lián)企業(yè)隱瞞了使用γ-丁內(nèi)酯這一事實，說明其對行為的非法性具有認知。
此外，關(guān)于麻醉藥品、精神藥品的主觀明知也是司法實踐中需要關(guān)注的問題。由于該類藥品具有雙重屬性，因此在行為人主觀明知的判斷上需更為慎重。以下兩種情形可考慮認為行為人系將該類藥品作為毒品加以販賣：
第一，行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的具有醫(yī)療用途的麻醉藥品、精神藥品。這一情形已在刑法第三百五十五條中規(guī)定，《武漢會議紀(jì)要》中也予體現(xiàn)。
第二，行為人對購買對象和目的未履行必要審查義務(wù)，向不特定人員販賣上述麻醉藥品、精神藥品?！段錆h會議紀(jì)要》未明確提及這一問題，《武漢會議紀(jì)要理解與適用》對此作出特別說明：“實踐中有的被告人向不特定對象販賣麻精藥品，如果沒有證據(jù)證明其是向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員進行販賣的，根據(jù)有利于被告人的原則，一般不宜認定為販賣毒品罪?！盵3]但司法實踐反映有些行為人根據(jù)經(jīng)驗、能力可以發(fā)現(xiàn)他人購買麻醉藥品、精神藥品不符合醫(yī)療使用的情形，但是并沒有履行與其職業(yè)、身份相符的審查義務(wù)，導(dǎo)致這些麻醉藥品脫管、濫用。對此，有觀點認為應(yīng)對其通過販賣毒品罪予以打擊。筆者認為該觀點有其道理，但是應(yīng)合理劃定義務(wù)邊界。國務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理條例》要求麻醉藥品、精神藥品不得隨意銷售，其第三十條、第三十二條規(guī)定麻醉藥品和第一類精神藥品不得零售，第二類精神藥品零售企業(yè)應(yīng)當(dāng)憑執(zhí)業(yè)醫(yī)師出具的處方按規(guī)定劑量銷售。因此，就這一問題可考慮要求行為人履行必要審查義務(wù)，一方面行為人需要對購買麻醉藥品、精神藥品的目的、范圍、數(shù)量等方面進行審查，另一方面也需要強調(diào)審查應(yīng)在必要限度內(nèi)進行，防止為其設(shè)置過高的義務(wù)要求。
三、涉網(wǎng)新型毒品犯罪的定性
近年來，新型毒品犯罪日益通過網(wǎng)絡(luò)方式實施。如本期所刊載的案例中，被告人胡某輝即是在網(wǎng)上收購含有合成大麻素的電子煙，并在即時通訊工具上向他人進行販賣；被告人唐某昌也是通過即時通訊工具向他人從國外購買含有曲馬多成分的藥品。
涉網(wǎng)新型毒品犯罪的認定需系統(tǒng)理解最高法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號）（以下簡稱《毒品犯罪司法解釋》）與《武漢會議紀(jì)要》的規(guī)定。2015年刑法修正案（九）增設(shè)了第二百八十六條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、第二百八十七條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和第二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對涉網(wǎng)毒品犯罪的適用有重大影響，《毒品犯罪司法解釋》也基于刑法修正案（九）的上述修改進行了較為系統(tǒng)的規(guī)定。與此同時，《武漢會議紀(jì)要》關(guān)于涉網(wǎng)毒品犯罪的部分規(guī)定仍然適用，也應(yīng)加以注意。
實踐中，可考慮從以下兩個方面加以把握：第一，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施新型毒品犯罪的定性。根據(jù)《毒品犯罪司法解釋》第14條，行為人設(shè)立相關(guān)網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布相關(guān)信息，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的，依法定罪處罰；同時構(gòu)成販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪、傳授犯罪方法罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第二，利用互聯(lián)網(wǎng)組織吸食新型毒品的定性。根據(jù)《武漢會議紀(jì)要》，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，組織他人共同吸食新型毒品，構(gòu)成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪處罰。
此外，實踐中還應(yīng)慎重適用容留他人吸毒罪。有觀點提出，對網(wǎng)絡(luò)聚眾吸食毒品特別是新型毒品的社會危害巨大，因此應(yīng)擴大適用刑法第三百五十四條容留他人吸毒罪。根據(jù)立法機關(guān)的釋義，“容留他人吸食、注射毒品”是指提供場所供他人吸食、注射毒品的行為，[4]因此，仍應(yīng)要求其在現(xiàn)實空間容留他人吸毒才可構(gòu)成該罪，《武漢會議紀(jì)要理解與適用》也持這一立場。[5]當(dāng)然，如果其行為構(gòu)成非法持有毒品罪，也應(yīng)按照刑法第三百四十八條的規(guī)定定罪處罰。
四、新型毒品下游犯罪的定性
新型毒品犯罪已形成產(chǎn)業(yè)鏈，對行為人實施走私、販賣、運輸、制造行為后毒資移轉(zhuǎn)等下游行為的打擊也至關(guān)重要。此外，刑法修正案（十一）修改了第一百九十一條，將自洗錢行為作為洗錢罪認定處理，也帶來了新法的銜接適用問題。
從犯罪對象上看，洗錢罪系針對包括毒品犯罪在內(nèi)的七類犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，往往不直接涉及財物本身，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪針對的是毒品、毒贓財物本身。根據(jù)立法和相關(guān)司法解釋，區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪主要依據(jù)上游犯罪。在毒品犯罪作為洗錢罪上游犯罪之一的情況下，掩飾、隱瞞毒品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的，應(yīng)構(gòu)成洗錢罪?？紤]到自洗錢行為入罪，還應(yīng)區(qū)分自洗錢、他洗錢的情形，并考慮自洗錢數(shù)罪并罰問題。
筆者認為就新型毒品犯罪下游犯罪的認定，可分以下兩種情形區(qū)別處理：第一，行為人未經(jīng)事先通謀，為走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者實施上述毒品犯罪所得的財物，構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的，依法定罪處罰。第二，行為人為掩飾、隱瞞本人實施毒品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，實施刑法第一百九十一條第一款規(guī)定的行為，構(gòu)成洗錢罪的，與其所犯毒品犯罪依法數(shù)罪并罰。行為人為掩飾、隱瞞他人實施毒品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，實施前述行為，構(gòu)成洗錢罪的，依法定罪處罰。實踐中已有地方法院對販賣合成大麻素類毒品并自洗錢予以數(shù)罪并罰的案例。
【注釋】
作者單位：最高人民法院
[1]高貴君、馬巖、方文軍、李靜然：“《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的理解與適用”，載《人民司法》2015年第13期。
[2]高貴君、王勇、吳光俠：“《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)妥》的理解與適用”，載《人民司法》2009年第3期。
[3]高貴君、馬巖、方文軍、李靜然：“《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的理解與適用”，載《人民司法》2015年第13期。
[4]全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈中華人民共和國刑法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2016年版，第749頁。
[5]高貴君、馬巖、方文軍、李靜然：“《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的理解與適用”，載《人民司法》2015年第13期。