【202220040】立功線索來源排除規(guī)則的適用
文/丁學(xué)文
作者單位：上海市第一中級人民法院
專題分類：案例研究
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】企業(yè)高管雖不屬于國家工作人員，但擁有調(diào)查、查辦下屬員工涉嫌職務(wù)侵占罪的職權(quán)和職務(wù)便利，其在掌握犯罪線索后以單位名義、為單位利益向公安機關(guān)報案的，屬于履行企業(yè)賦予的法定職責(zé)，并不是“揭發(fā)他人犯罪”。立功的認定不僅應(yīng)符合法定情形，還應(yīng)受立法目的和價值取向的約束。
□案號 一審：（2020）滬0105刑初196號 二審：（2020）滬01刑終601號
【案情】
公訴機關(guān)：上海市長寧區(qū)人民檢察院。
被告人：徐某某。
長寧區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
2019年7月6日1時許，被告人徐某某酒后駕駛機動車，行駛至長寧區(qū)虹許路、古羊路附近時被民警設(shè)卡查獲。經(jīng)鑒定，徐某某案發(fā)時血液中乙醇含量為2.28mg/ml。被告人徐某某于2019年7月6日被刑事拘留，同年7月7日被取保候?qū)彙?br/> 【審判】
長寧區(qū)法院經(jīng)審理認為，公訴機關(guān)指控被告人徐某某犯危險駕駛罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，量刑建議適當(dāng)，應(yīng)予采納。徐某某到案后能如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。據(jù)此，依照刑法第一百三十三條之一第一款第（二）項、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決被告人徐某某犯危險駕駛罪，判處拘役2個月15日，并處罰金3000元。
一審判決后，被告人徐某某不服，向上海市第一中級人民法院提出上訴。徐某某及其辯護人提出，徐某某在取保候?qū)徠陂g有檢舉兩起下屬員工犯職務(wù)侵占罪的行為，且均經(jīng)查證屬實，應(yīng)認定具有立功表現(xiàn)，請求二審給予緩刑考驗。
上海一中院經(jīng)審理認為，上訴人徐某某在道路上醉酒駕駛機動車，其行為構(gòu)成危險駕駛罪。徐某某到案后能如實供述自己的罪行，可以依法從輕處罰。徐某某在履行公司崗位職責(zé)過程中，掌握了下屬公司銷售人員涉嫌職務(wù)侵占罪的犯罪線索，并以單位名義向公安機關(guān)報案，雖然兩名涉案人員均被司法機關(guān)依法查處，但其行為的本質(zhì)是履行單位賦予的崗位職責(zé)，而非我國刑法關(guān)于立功制度中的揭發(fā)他人犯罪，不應(yīng)認定為具有立功表現(xiàn)。鑒于徐某某醉酒駕駛時血液中乙醇含量較高，社會危險性較大，不宜對其適用緩刑。據(jù)此，依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案的爭議焦點在于：徐某某作為企業(yè)高管，利用其調(diào)查、處理員工涉嫌犯職務(wù)侵占罪的職務(wù)便利獲取的他人犯罪線索，是否可以作為立功線索來源？
對此有兩種意見：一種意見認為，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，徐某某在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實，且沒有法定阻卻事由，就應(yīng)當(dāng)認定為立功；另一種意見認為，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，因職務(wù)行為而取得的他人犯罪線索來源應(yīng)在認定立功時予以排除，這里的“職務(wù)”包括公務(wù)性職務(wù)和非公務(wù)性職務(wù)。徐某某雖然是非國家工作人員，不具有公務(wù)性職務(wù)，但其利用非公務(wù)性職務(wù)便利，在掌握員工犯罪線索后即著手展開調(diào)查、處理工作，后以單位名義向公安機關(guān)報案，同樣不應(yīng)認定為具有立功表現(xiàn)。該行為雖然符合立功的法定形式要件，卻違背了立功制度的立法目的和價值取向。
筆者贊同第二種意見。
一、立功線索來源的認定規(guī)則之一是非職務(wù)性
根據(jù)我國刑法第六十八條的規(guī)定和1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《1998年解釋》）第5條的規(guī)定，我國立功制度包括以下情形：犯罪分子到案后有揭發(fā)他人犯罪行為（包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪），經(jīng)查證屬實的；提供重要線索，經(jīng)查證屬實，從而得以偵破其他案件的；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的。由此可見，揭發(fā)他人犯罪行為經(jīng)查證屬實的，屬于立功的法定情形之一。
同時，2010年最高法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《2010年意見》）第4條對立功線索來源規(guī)定了具體認定規(guī)則要求：第一，合法性要求。立功線索來源應(yīng)具有合法性，通過非法手段或者非法途徑獲取的線索來源應(yīng)予以排除。具體表現(xiàn)為，犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監(jiān)管規(guī)定，獲取他人犯罪線索并檢舉揭發(fā)的，不能認定為有立功表現(xiàn)；第二，非職務(wù)性要求。立功線索不應(yīng)與本人相關(guān)職務(wù)具有高度關(guān)聯(lián)性。具體表現(xiàn)為，犯罪分子將本人以往査辦犯罪職務(wù)活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發(fā)的，不能認定為有立功表現(xiàn)。非職務(wù)性要求包括兩種情況，一是自己職務(wù)范圍內(nèi)獲取的犯罪線索不屬于立功線索來源，二是利用自己職務(wù)之便從他人處獲取的犯罪線索不屬于立功線索來源；第三，親為性要求。立功線索或者立功表現(xiàn)應(yīng)由犯罪分子本人親自向相關(guān)部門提供或者親自實施，不得由他人代為。具體表現(xiàn)為，犯罪分子親友為使犯罪分子立功，向司法機關(guān)提供他人犯罪線索、協(xié)助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現(xiàn)。
由此可見，犯罪分子在以往查辦犯罪職務(wù)活動中掌握的他人犯罪線索，因違反立功線索來源的非職務(wù)性要求而應(yīng)予以排除。但《2010年意見》中規(guī)定的“查辦犯罪職務(wù)”，在實踐中一般指代司法、監(jiān)察及公安、國家安全、海關(guān)、稅務(wù)、監(jiān)獄、軍隊等單位中相關(guān)工作人員的查禁犯罪活動職責(zé)，該職責(zé)具有公務(wù)屬性，例如偵查人員在以往偵查犯罪的職務(wù)活動中掌握了他人犯罪線索，不屬于立功線索來源。問題在于，公司負責(zé)人、企業(yè)高管依照公司章程、企業(yè)規(guī)章制度等行使調(diào)查、處理本單位內(nèi)部員工侵犯單位利益犯罪的職責(zé)，并掌握了此類犯罪線索，是否屬于立功線索來源？筆者認為同樣不屬于，理由如下：
第一，該線索與其職務(wù)同樣具有高度關(guān)聯(lián)性，同樣違反了立功線索來源的非職務(wù)性要求。《2010年意見》之所以要求立功線索來源必須具備非職務(wù)性，主要是因為該類犯罪線索與犯罪分子的職務(wù)具有高度關(guān)聯(lián)性，具體體現(xiàn)為查辦犯罪活動的職責(zé)和權(quán)限。職責(zé)代表著義務(wù)，權(quán)限代表著權(quán)力，權(quán)力的行使最終服務(wù)于義務(wù)的履行。犯罪分子利用自身職務(wù)的便利優(yōu)勢，掌握犯罪線索，著手展開具體調(diào)查工作，使得最初的線索逐步確認為犯罪事實。如果將這種情形認定為立功，則等于變相地承認犯罪分子可以利用自己職務(wù)上的便利優(yōu)勢和正常履職行為換取對自己犯罪行為的從寬處罰，其本質(zhì)是以義務(wù)的履行換取從寬政策，這無疑將大大削弱立功的價值，也違背立功的公正性。至于這種職務(wù)是公務(wù)性職務(wù)還是非公務(wù)性職務(wù)，并不影響行為的本質(zhì)。企業(yè)高管具有調(diào)查、處理員工犯職務(wù)侵占罪的職責(zé)和權(quán)限，其不同于企業(yè)一般員工，后者雖然也具有維護企業(yè)利益的職責(zé)，但是這種職責(zé)類似于一種職業(yè)道德，對企業(yè)一般員工的約束力較小，而且企業(yè)一般員工并沒有對企業(yè)相關(guān)事務(wù)進行管理的權(quán)限，其核心職責(zé)是做好本職工作，對其他員工侵犯本單位利益等犯罪行為既無管理職責(zé)也無需承擔(dān)責(zé)任。而相關(guān)企業(yè)高管則不同，其必須站在維護企業(yè)利益的高度，履行對其他員工侵犯本單位利益等犯罪行為的管理職責(zé)，在職責(zé)范圍內(nèi)開展相關(guān)調(diào)查、處理活動，如職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等。這種職責(zé)不僅僅是職業(yè)道德，更是一種法定職責(zé)，對企業(yè)高管的約束力較強。這種情形下犯罪分子并不是代表自己，而是代表公司、企業(yè)等，他人犯罪線索的取得以及后續(xù)調(diào)査、處理等工作與自身崗位職責(zé)有高度關(guān)聯(lián)性。因此，此類企業(yè)高管以單位而非個人名義向公安機關(guān)提供自己掌握的員工侵犯本單位利益的犯罪線索，是維護單位利益的表現(xiàn)，其實質(zhì)是履行單位賦予的崗位職責(zé)，不屬于立功中的揭發(fā)他人犯罪，也不屬于法律規(guī)定的其他類型立功表現(xiàn)。但如果企業(yè)高管在其他情況下掌握了員工涉嫌其他類型犯罪如故意殺人、販賣毒品、尋釁滋事等，由于此類犯罪并沒有直接侵犯本單位財產(chǎn)或其他利益，企業(yè)高管掌握此類犯罪線索也與自身崗位職責(zé)沒有高度關(guān)聯(lián)性，那么其向公安機關(guān)報案的行為就不是履職行為，報案也只能以個人名義而不可能以單位名義，此時企業(yè)高管代表個人而非企業(yè)，應(yīng)認定為立功。
第二，《2010年意見》第4條第（2）項是不完全列舉。該規(guī)定雖然只列舉了具有公權(quán)力屬性的查辦犯罪職務(wù)，但這并不是完全列舉。該條款背后的法理是犯罪分子不可以利用自身職務(wù)便利優(yōu)勢和正常履職行為換取對自己犯罪行為的從寬政策，而無論該職務(wù)是公務(wù)性還是非公務(wù)性。從條文邏輯上看，不能因為該規(guī)定只限定了具有公權(quán)力屬性的國家工作人員查辦犯罪職務(wù)，而認為具有私權(quán)利屬性的非國家工作人員相關(guān)職務(wù)就不應(yīng)當(dāng)被限定。就像《2010年意見》第4條第（1）項雖然列舉了賄買、暴力、脅迫等非法手段和非法途徑獲取的犯罪線索應(yīng)當(dāng)予以排除，但立功線索來源的排除情形應(yīng)當(dāng)包含但不僅限于上述方式。實際上，該條規(guī)定也是不完全列舉，其背后的精神是立功線索來源應(yīng)具有合法性、正當(dāng)性，例如吸毒人員在犯罪后揭發(fā)他人曾經(jīng)容留自己吸毒的犯罪事實，即使他人最終被認定為觸犯了容留他人吸毒罪，該吸毒人員也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成立功，因為該線索來源基于吸毒這一違法行為，其不具有合法性、正當(dāng)性，違背了“任何人不得從自身的違法行為中獲利”的法理。[1]如果立功線索的來源本身不合法、不正當(dāng)，那么即使該線索可以幫助司法機關(guān)偵破案件，抓捕罪犯、打擊犯罪，也不能認定為立功。
二、立功的認定不僅應(yīng)符合法定情形，還應(yīng)受立法目的和價值取向的約束
在我國，立功作為刑罰制度中一種重要的法定量刑情節(jié)，是寬嚴相濟刑事政策的立法體現(xiàn)。刑法設(shè)立立功制度的實質(zhì)根據(jù)在于，立功不僅體現(xiàn)了犯罪分子對于犯罪行為社會危害性的清晰認識，從而使其再犯可能性有所減小，更體現(xiàn)了犯罪分子為預(yù)防、查獲、制裁犯罪作出了有利貢獻，從而實現(xiàn)刑法的確證。[2]立功的法定性體現(xiàn)在我國刑法及相關(guān)司法解釋明確規(guī)定了立功的法定形式要件。筆者認為，即使犯罪分子表面上符合了立功制度所要求的形式要件，也仍應(yīng)從實質(zhì)角度考察其是否違反了立功制度的立法目的和價值取向。通俗地講，立功制度可以理解為是一種將功贖過，“功”是指揭發(fā)他人的犯罪行為，“過”是指自己的犯罪行為，“功”之所以能贖“過”，不僅因為有法律的明確規(guī)定，還因為“功”背后某種立法目的和價值取向的深刻考量。立功制度的立法目的在于通過對犯罪分子在量刑上作出有利裁決，鼓勵犯罪分子積極主動地作出有利于預(yù)防、查獲、制裁犯罪的行為表現(xiàn)。立功制度的價值取向包含了公正主義和功利主義，其中功利主義是指國家和犯罪分子的雙重功利主義。一方面，國家通過犯罪分子的立功表現(xiàn)，實現(xiàn)了對他人犯罪行為及時、有效地懲治和對正義的維護，也實現(xiàn)了司法資源的節(jié)約；另一方面，犯罪分子通過自己的立功表現(xiàn)，獲得國家對自己犯罪行為量刑方面的有利結(jié)果。
但是筆者認為，立功制度的功利主義在司法實踐中應(yīng)當(dāng)作出一定限制，即不能為了一味追求預(yù)防、查獲、制裁犯罪的效果，而對犯罪分子任何檢舉他人犯罪的行為均認定為立功。例如《1998年解釋》第6條規(guī)定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。這種情形就不屬于立功表現(xiàn)，因為即使犯罪分子不揭發(fā)會導(dǎo)致司法機關(guān)不可能發(fā)現(xiàn)同案犯或者共同犯罪事實，也不應(yīng)為了追求功利主義而將其認定為立功表現(xiàn)，這種情形并不屬于犯罪分子犯罪后的“功勞”，而是應(yīng)盡的法定義務(wù)，其并不符合立功制度的立法目的和價值取向，否則將導(dǎo)致立功制度的濫用。但根據(jù)《1998年解釋》第5條，共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的，則應(yīng)認定為具有立功表現(xiàn)。因為犯罪分子對于共同犯罪中同案犯共同犯罪事實以外的其他犯罪事實并沒有檢舉揭發(fā)的法定義務(wù)，即使犯罪分子不積極主動檢舉揭發(fā)，也無需承擔(dān)任何法律責(zé)任，犯罪分子主動實施窩藏、包庇他人的除外。還如在具有對合關(guān)系的犯罪中，一方檢舉揭發(fā)另一方的犯罪行為的，也不應(yīng)認定為具有立功表現(xiàn)，因為“在對合型犯罪中，參與犯罪的一方如實供述自己的犯罪行為系其法定義務(wù)。由于對合型犯罪的特殊性，其供述必然包含了另一方的犯罪行為。反之，一方若不想供述另一方的犯罪行為，就至少必須隱瞞自身的部分犯罪事實，因而違反了如實供述的法定義務(wù)”。[3]對合型犯罪中，犯罪線索來源是不可能合法、正當(dāng)?shù)�，不合法、不正�?dāng)?shù)姆缸锞�索當(dāng)然不能作為立功線索來源，否則將違背立功制度設(shè)立的初衷。如果將行賄人在被抓獲后檢舉揭發(fā)受賄人的受賄犯罪事實認定為立功，那么必然肆意擴大了立功制度的功利主義，無形中侵犯了立功制度的公正性。[4]同理，犯罪分子犯罪后檢舉揭發(fā)的他人犯罪線索來源于原先的職務(wù)便利或者自身職務(wù)范圍內(nèi)事項，那么無論這種職務(wù)是公權(quán)力屬性還是私權(quán)利屬性，均不能認定為立功。這種情形看似一種揭發(fā)他人犯罪的行為，但由于立功線索來源具有明顯的職務(wù)性，并不符合立功制度的立法目的和價值取向，不應(yīng)一味追求功利主義而用來“贖過”，否則將導(dǎo)致犯罪分子的投機性大大增強，從而削弱了立功制度的公正價值。但是如果檢舉揭發(fā)的他人犯罪線索與職務(wù)沒有必然聯(lián)系（包括利用職務(wù)之便和職務(wù)范圍內(nèi)），仍然應(yīng)認定為立功。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)摒棄那種只要犯罪分子揭發(fā)的是他人的犯罪，經(jīng)查證屬實，就應(yīng)當(dāng)認定為立功的固定思維。
本案中，徐某某向公安機關(guān)報案的行為，在形式上確屬揭發(fā)他人犯罪，且經(jīng)查證屬實，但是由于該犯罪線索來源與自身職務(wù)有高度關(guān)聯(lián)性，違背了立功線索來源的非職務(wù)性，也違背了立功制度不容許犯罪分子利用自身職務(wù)優(yōu)勢地位換取私人利益的價值取向，不認定為具有立功表現(xiàn)。
【注釋】
作者單位：上海市第一中級人民法院
[1]參見（2017）滬0151刑初164號刑事判決書。
[2]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第568頁。
[3]《刑事審判參考》2011年第3集，總第80集，第714號指導(dǎo)案例。
[4]參見（2002）汕中法刑二初字第20號刑事判決書。