【202226034】新司法解釋對刑法修正案（十一）施行前非法吸收公眾存款犯罪的適用
文/付想兵；劉杰
作者單位：北京市朝陽區(qū)人民法院
期刊欄目：本期關(guān)注
【裁判要旨】當前及今后審理2021年2月28日前的非法吸收公眾存款案件一律適用舊法新解釋，即同時適用1997年修訂的刑法第一百七十六條規(guī)定的主刑、罰金刑和2022年3月1日起實施的最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的定罪量刑標準，但不包括罰金刑的規(guī)定。被告人在提起公訴前退賠的，應(yīng)同時適用刑法修正案（十一）修訂的刑法第一百七十六條第三款，對被告人從輕或減輕處罰。被告人非法吸收公眾存款給存款人造成的直接經(jīng)濟損失計算至公安機關(guān)立案時。
□案號 一審：（2021）京0105刑初3427號
【案情】
公訴機關(guān)：北京市朝陽區(qū)人民檢察院。
被告人：朱彥華、賈飛。
2014年至2018年，北京國眾信融投資管理有限公司（后更名為北京國眾信融投資管理集團有限公司），在朝陽區(qū)等地公開宣傳投資公司理財產(chǎn)品可返本付息，非法集資。被告人賈飛在公司任職期間，參與向21人集資300余萬元，造成集資參與人直接經(jīng)濟損失300余萬元；被告人朱彥華在公司任職期間，參與向3人集資100余萬元。賈飛于2021年6月5日被查獲，在提起公訴前退繳30萬元；朱彥華于2021年6月11日被查獲，在提起公訴前退繳30萬元。公安機關(guān)扣押業(yè)務(wù)員楊某退賠款19萬元。
【審判】
朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人賈飛、朱彥華向社會公眾吸收資金，擾亂金融秩序，且賈飛吸收資金數(shù)額巨大，二人行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機關(guān)指控賈飛、朱彥華犯非法吸收公眾存款罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。賈飛、朱彥華系從犯，如實供述所犯罪行，認罪認罰，提起公訴前退賠，對賈飛減輕處罰并適用緩刑，對朱彥華從輕處罰并適用緩刑。在案款發(fā)還集資參與人。綜上，依照1997年修訂的刑法第一百七十六條第一款，刑法第一百七十六條第三款，第十二條，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十一條，第四十二條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第一款、第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條，刑事訴訟法第十五條及最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條、第4條之規(guī)定，判決如下：一、被告人賈飛犯非法吸收公眾存款罪，判處拘役6個月，緩刑6個月，罰金2萬元。二、被告人朱彥華犯非法吸收公眾存款罪，判處拘役2個月，緩刑2個月，罰金2萬元。三、在案79萬元發(fā)還集資參與人。
一審宣判后，被告人賈飛、朱彥華未上訴，公訴機關(guān)未抗訴，判決已生效。
【評析】
非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪嚴重破壞金融管理秩序和國家金融安全。近年來，非法集資犯罪案件持續(xù)高發(fā)，為防范化解重大金融風(fēng)險，切實維護金融安全，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）對非法吸收公眾存款、集資詐騙罪條文作了重大修改，增加了非法吸收公眾存款罪第三檔法定刑，提高了集資詐騙罪最低法定刑。為適應(yīng)刑法修改，明確非法集資犯罪定罪量刑標準等法律適用問題，2021年12月30日，最高法院審判委員會第1860次會議對2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2010年解釋》）進行了修正，修正后的解釋（以下簡稱《2021年解釋》）于2022年3月1日起施行。當前和今后一段時間，刑法修正案（十一）施行前的非法集資犯罪案件數(shù)量仍居于高位，準確把握《2021年解釋》施行后、2021年2月28日前的非法集資犯罪案件法律適用尤其重要。筆者結(jié)合本案，著重分析2022年2月28日后審理的2021年2月28日前的非法吸收公眾犯罪案件的法律適用。
一、當前和今后審理2021年2月28日前的非法吸收公眾存款犯罪，法定刑一律適用1997年刑法和《2021年解釋》規(guī)定的入罪和法定刑升格標準
根據(jù)從舊兼從輕的原則，對刑法修正案（十一）施行前的非法吸收公眾犯罪案件應(yīng)當適用1997年修訂的刑法第一百七十六條（以下簡稱舊法），如果刑法修正案（十一）修正后的刑法第一百七十六條（以下簡稱新法）處刑較輕的，則適用新法。根據(jù)最高法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》規(guī)定，處刑較輕是指法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當適用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。
刑法修正案（十一）增設(shè)了非法吸收公眾存款罪第三檔刑期，即數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。相比舊法，新法第三檔提高了法定刑，加重了處罰，對修正案施行前的非法吸收公眾犯罪沒有溯及力。簡言之，對2021年2月28日前的非法吸收公眾存款犯罪，即使符合《2021年解釋》第5條規(guī)定的數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴重情節(jié)，也不得適用新法第三檔刑期。
但僅此尚不足以得出新法對非法吸收公眾存款犯罪處刑絕對重于舊法的結(jié)論。舊法規(guī)定了兩檔法定刑幅度，即3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處2萬元以上20萬元以下罰金和3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。新法第一檔和第二檔量刑幅度分別為3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。相比之下，舊法與新法第一檔和第二檔量刑幅度的主刑是完全一樣的，只是新法取消了罰金刑數(shù)額的限制。單純從舊法和新法法定刑規(guī)定，很難判斷第一檔和第二檔法定刑幅度哪個更重、哪個更輕，故而對2021年2月28日前的非法吸收公眾存款犯罪案件，究竟是適用舊法還是新法難有明確標準，司法實踐中一般是以法定刑相同，適用舊法加以裁判。
《2021年解釋》的施行有效解決了前述問題，第9條規(guī)定，犯非法吸收公眾存款罪，判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的，處5萬元以上100萬元以下罰金；判處3年以上10年以下有期徒刑的，并處10萬元以上500萬元以下罰金。因此，雖然第一檔和第二檔法定刑幅度內(nèi)舊法和新法主刑相同，但依據(jù)新法判處的罰金刑數(shù)額有明顯提高，相比之下，依據(jù)新法處刑要重于舊法，依據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)當適用舊法。必須指出的是，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《時間效力規(guī)定》），對新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋，《2021年解釋》相比《2010年解釋》大幅度提升了非法吸收公眾存款犯罪入罪和第二檔法定刑升格標準，但該入罪和升格標準同樣適用于正在審理的2021年2月28日前的非法吸收公眾存款犯罪，《2010年解釋》規(guī)定的標準在《2021年解釋》施行后不再適用，故而不能以《2010年解釋》規(guī)定的入罪和升格標準高，而認為對應(yīng)的舊法重于新法，選擇適用新法。
綜上，對當前和今后審理的2021年2月28日前的非法吸收公眾存款犯罪案件，一律適用舊法和《2021年解釋》第3條、第4條規(guī)定的數(shù)額、情節(jié)標準，不適用新法和《2010年解釋》規(guī)定的定罪量刑標準。具體到本案，二被告人犯罪行為發(fā)生在2021年2月28日前，適用舊法和《2021年解釋》；就被告人朱彥華而言，其吸收資金數(shù)額100余萬元，依據(jù)《2021年解釋》不構(gòu)成數(shù)額巨大，依法選擇第一檔法定刑，而不是適用《2010年解釋》規(guī)定，認定數(shù)額巨大進而選擇第二檔法定刑。
二、《2021年解釋》第9條規(guī)定的罰金刑數(shù)額標準不適用2021年2月28日前的非法吸收公眾存款犯罪行為
《2021年解釋》大幅度提升了非法吸收公眾存款犯罪案件罰金刑數(shù)額標準，當前和今后審理的2021年2月28日前的非法吸收公眾存款犯罪行為不適用該罰金刑數(shù)額標準。
首先，從法的位階角度，《2021年解釋》雖然是有權(quán)解釋，但本身并非法律（狹義的法律），其制定主體是最高法院。刑法屬于基本法律，制定主體是全國人民代表大會，修正案制定主體是全國人民代表大會常務(wù)委員會。基于法的位階，《2021年解釋》效力低于刑法條文本身。2021年2月28日前的非法吸收公眾存款犯罪行為適用舊法，而舊法對罰金刑數(shù)額作出了明確規(guī)定，2萬元以上20萬元以下和5萬元以上50萬元以下，故而應(yīng)當直接依據(jù)舊法條文規(guī)定的幅度判處罰金刑。
其次，《2021年解釋》第9條是不利于被告人的規(guī)定，不得適用施行前的犯罪行為。依據(jù)《時間效力規(guī)定》，對新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對被告人有利的，適用新的司法解釋。《2010年解釋》沒有規(guī)定非法吸收公眾存款罪罰金刑幅度，當然理解為與舊法條文規(guī)定的幅度一致。與入罪和法定刑升格標準不同，《2021年解釋》第9條相比《2010年解釋》作出了不利于被告人的規(guī)定，故而罰金刑數(shù)額標準應(yīng)當適用行為時的司法解釋，即《2010年解釋》。
本案中，被告人賈飛、朱彥華均被判處第一檔刑期，應(yīng)當按照舊法規(guī)定判處2萬元以上20萬元以下罰金，而不是依照《2021年解釋》第9條，判處5萬元以上100萬元以下罰金。
三、當前和今后審理2021年2月28日前的非法吸收公眾犯罪案件，被告人在提起公訴前積極退贓
退賠的，應(yīng)當同時適用新法第三款刑法修正案（十一）增設(shè)了第一百七十六條第三款，即在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或減輕處罰。新法將退贓退賠這一司法實踐中酌定從輕處罰的情節(jié)上升為法定從寬處罰情節(jié)并可減輕處罰。在本案審理過程中，是否在適用舊法的同時適用新法這一規(guī)定存在較大爭議。一種意見認為適用刑法條文，應(yīng)當整體適用，本案適用舊法，舊法并無第三款規(guī)定；一種意見認為法定刑應(yīng)當整體適用，但不影響量刑情節(jié)的分開適用。筆者同意第二種意見。
首先，刑法條文規(guī)定的法定刑應(yīng)當整體適用，而不能割裂開來，某一條文規(guī)定的主刑較重但沒有規(guī)定附加刑，另一條文主刑較輕但規(guī)定了附加刑的，在選擇輕法時，應(yīng)當整體適用刑法條文規(guī)定的法定刑，即較輕的主刑同時適用附加刑。這一觀點在《刑事審判參考》第1139號周愛武、周曉貪污案指導(dǎo)性案例中已有明確論述。最高法院、最高檢察院、公安部、司法部《關(guān)于適用刑法修正案（十一）有關(guān)問題的通知》第3條也已明確，修正前刑法規(guī)定的主刑較重但未規(guī)定附加刑，修正后刑法規(guī)定的主刑較輕但規(guī)定并處附加刑的，應(yīng)當適用修正后刑法的有關(guān)規(guī)定，在判處主刑時并處附加刑，但應(yīng)當妥當把握主刑、附加刑的幅度，確保體現(xiàn)從舊兼從輕的原則。
其次，法定刑整體適用并非刑法條文的整體適用，從舊兼從輕原則不僅包括選擇較輕的法定刑，也包括選擇有利于被告人的量刑情節(jié)。完整的量刑過程包括依據(jù)法定刑幅度確定基準刑，也包括依據(jù)量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)，兩個步驟是相對獨立的，都必須體現(xiàn)從舊兼從輕的原則。在采取從舊兼從輕原則時，既要選擇較輕的法定刑，也有采用較輕的量刑規(guī)則。[1]新法增設(shè)了對被告人有利的量刑情節(jié)，依法就應(yīng)當適用，這是從舊兼從輕原則的當然含義，這一理解可以從其他規(guī)定中得到佐證。如2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）增設(shè)了第六十七條第三款，犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己的罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己的罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。最高法院《關(guān)于刑法修正案（八）時間效力問題的解釋》第4條規(guī)定，2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規(guī)定。因此，對于一個行為完全可能同時適用舊法與新法。[2]
本案中，被告人賈飛、朱彥華在提起公訴前積極退贓退賠，雖然對二被告人法定刑選擇適用舊法，但對該情節(jié)應(yīng)當同時適用新法第三款，對二被告人予以從寬處理。
四、《2021年解釋》規(guī)定給存款人造成直接經(jīng)濟損失計算至公安機關(guān)立案時
《2010年解釋》和《2021年解釋》均規(guī)定了給存款人造成直接經(jīng)濟損失的數(shù)額為非法吸收公眾存款罪入罪和法定刑升格的標準之一，但均未明確直接經(jīng)濟損失如何認定，即計算的時間截點。司法實踐中存在公安機關(guān)立案時說、公訴機關(guān)提起公訴時說和人民法院一審宣判時說。筆者認同公安機關(guān)立案時說。
首先，公訴機關(guān)提起公訴時說和人民法院一審宣判時說將造成訴訟不可控。以直接經(jīng)濟損失作為入罪條件的，如果采用提起公訴時說和一審宣判時說，將造成公訴機關(guān)立案時達到入罪標準的案件，因為行為人在審查起訴甚至一審審理期間的退贓退賠行為，導(dǎo)致直接經(jīng)濟損失數(shù)額達不到入罪標準而出現(xiàn)無罪等情形，刑事訴訟程序面臨巨大不可控性。
其次，公安機關(guān)立案時說有依據(jù)可尋。最高法院研究室《關(guān)于對濫用職權(quán)致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失如何認定問題的答復(fù)》規(guī)定，人民法院在審判過程中，對于行為人濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受的損失計算至偵查機關(guān)立案之時。立案以后，判決宣告以前追回的損失，作為量刑情節(jié)予以考慮。最高法院、最高檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第8條亦明確，本解釋規(guī)定的經(jīng)濟損失，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成的損失而支付的各種開支、費用等。立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟損失，應(yīng)一并計入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟損失。對比上述規(guī)定，采取公安機關(guān)立案時說于法有據(jù)。
最后，非法吸收公眾存款罪的特殊性決定了公安機關(guān)立案時說更具有操作性。非法吸收公眾存款犯罪往往是共同犯罪，共同犯罪被告人人數(shù)較多，且到案時間存在先后，隨著各被告人到案后的退贓或生效后的執(zhí)行，對后到案的被告人而言，存款人的實際損失數(shù)額是實時變動的。公安機關(guān)立案時，存款人直接經(jīng)濟損失數(shù)額是確定的、唯一的，可以有效避免不確定性。
本案中，被告人賈飛參與吸收的21名存款人向公安機關(guān)報案時直接經(jīng)濟損失300余萬元，雖然在其他同案犯案件中也分配到資產(chǎn)，實際損失金額有所減少，但采用公安機關(guān)立案時說，直接經(jīng)濟損失超過《2021年解釋》第4條規(guī)定的250萬元，依法應(yīng)當認定為數(shù)額巨大，法定刑升格。
【注釋】
作者單位：北京市朝陽區(qū)人民法院
[1]張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第102頁。
[2]張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第105頁。