【202226046】非法集資行為的性質(zhì)認(rèn)定
文/陳慶瑞
作者單位：河北省高級人民法院
期刊欄目：本期關(guān)注
【裁判要旨】非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪難以區(qū)分時，可以通過多種學(xué)說對認(rèn)定非法占有目的進(jìn)行交叉驗證。對于通過欺騙手段集資后并未將大部分錢款用于正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)經(jīng)營，而是用于償還舊債和支付高息，致使集資款不能返還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有財產(chǎn)損害故意和非法占有目的。集資參與人的貪利性不能否定被告人的主觀心態(tài)。被害人過錯理論不能排除實質(zhì)不法，被害人明知非法集資而參與，不影響定性。
□案號 一審：（2019）冀10刑初55號 二審：（2020）冀刑終82號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：河北省廊坊市人民檢察院。
被告人：王愛國。
法院經(jīng)審理查明：被告人王愛國2013年1月起任河北省大廠回族自治縣農(nóng)村商業(yè)銀行夏墊支行行長，2016年1月起任該縣農(nóng)商銀行綜合管理部主任。2014年7月至2019年1月，王愛國以為企業(yè)倒貸、代辦理財業(yè)務(wù)為由，通過本人介紹、借款人口口相傳的形式向社會不特定人群吸收資金，以支付高額利息為誘餌，從蔣某林、包某星等人處非法募集資金，主要用于無擔(dān)保對外借款、以新債償還前期借款、支付高額利息及購買房產(chǎn)等。經(jīng)審計，截至2019年1月14日案發(fā)，共涉及非法集資累計169537.955萬元，造成集資參與人包某星、葛某琴、蔣某林等多人經(jīng)濟(jì)損失6933.5722萬元。
另查明，孟某超從被告人王愛國處高息借款，經(jīng)營公司不善，自2014年起無力償還王愛國本息，至案發(fā)已欠款3000萬元左右。王愛國在明知孟某超經(jīng)營虧損的情況下，仍為孟某超擔(dān)保借款。其讓孟某超簽署了一張2.5億元的欠條。債務(wù)人丁某偉、孟某利尚欠王愛國借款500萬元左右。王愛國還替王某群擔(dān)保還款350萬元。
【審判】
廊坊市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人王愛國犯集資詐騙罪不成立，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。王愛國的集資方式雖具有一定欺騙性，但集資參與人為了獲取高息，將資金長期置于王愛國處，與普通倒貸的短期拆借特征明顯不符，王愛國僅以倒貸之名并不能欺騙集資參與人。王愛國無法償還部分集資款，但結(jié)合非法集資款歸還情況及王愛國具有大量真實債權(quán)情況，現(xiàn)有證據(jù)不能證明王愛國具有非法占有目的。廊坊中院遂判決：被告人王愛國犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑8年，并處罰金40萬元；被告人王愛國違法所得6933.5722萬元，繼續(xù)予以追繳并返還給被害人，不足部分責(zé)令退賠。
宣判后，廊坊市人民檢察院提出抗訴，河北省人民檢察院支持抗訴?？乖V意見認(rèn)為：被告人王愛國虛構(gòu)資金用途，以高息為誘餌，進(jìn)行非法集資，明知已不具備償還能力，繼續(xù)虛構(gòu)事實、隱瞞真相，以新還舊，騙取被害人借款，用于支付前期借款本息、替他人償還借款等支出，僅有極少部分轉(zhuǎn)借他人，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。一審判決定性錯誤，適用法律不當(dāng)。
河北省高級人民法院二審判決認(rèn)為：被告人王愛國的行為已構(gòu)成集資詐騙罪，且犯罪數(shù)額特別巨大，應(yīng)依法懲處。原判決認(rèn)定事實和適用法律錯誤?？乖V意見應(yīng)予支持。遂以被告人王愛國犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
【評析】
本案的爭議焦點在于：如何區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，即如何認(rèn)定非法占有目的；集資參與人的貪利性能否影響被告人主觀心態(tài)的認(rèn)定。
為進(jìn)一步化解金融風(fēng)險，維護(hù)金融秩序，保護(hù)人民群眾利益，刑法修正案（十一）對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪都進(jìn)行了修正。兩罪均屬于涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，在侵犯客體上略有差異，非法吸收公眾存款罪的法定刑更輕。但二者在客觀表現(xiàn)上都可能利用虛假手段集資，危害結(jié)果上都可能造成集資參與人的經(jīng)濟(jì)損失。對個案的法律適用一直存在較大爭議，易造成打擊不力或輕罪重判的情況。所以，準(zhǔn)確認(rèn)定兩罪具有重要的現(xiàn)實意義。
非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的根本區(qū)別，眾說紛紜，仁者見仁。通說認(rèn)為，二者的根本區(qū)別在于行為人對籌集的資金是否具有非法占有的目的。非法占有的目的是詐騙、盜竊等罪不成文的構(gòu)成要件要素，但集資詐騙罪的法條則明確規(guī)定了“以非法占有為目的”?，F(xiàn)行多個關(guān)于非法集資的司法文件都采納了非法占有目的是區(qū)分二罪的關(guān)鍵要件說。如最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定為以非法占有為目的，以集資詐騙罪定罪處罰。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，對于行為人明知沒有歸還能力而大量騙取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的。最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》亦對集資詐騙行為的認(rèn)定提出指導(dǎo)意見，認(rèn)為資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性的，或者歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的，原則上可以認(rèn)定為具有非法占有目的。
對于非法占有的基本含義，國外刑法理論存在不同的學(xué)說。在日本刑法中，第一種學(xué)說，指排除權(quán)利人，將他人財物作為自己的所有物（排除意思），并遵從財物（經(jīng)濟(jì)）用途，對之進(jìn)行利用或者處分的目的（利用意思）；第二說是僅有排除意思即可；第三說是僅有利用意思即可。[1]第一種學(xué)說認(rèn)同更為廣泛。德國則存在非法使自己財產(chǎn)增加的不法獲利說。有的學(xué)者就此提出，不論利用意思還是不法獲利，都不能發(fā)揮非法占有目的應(yīng)有的定罪功能和罪名區(qū)分功能。集資詐騙罪的非法占有目的，只具有作為內(nèi)心動機(jī)的提示性意義，沒有超出集資詐騙罪主觀故意的涵攝范圍，并非本罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以債權(quán)是否具有實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價值來認(rèn)定是否具有財產(chǎn)損害故意，方能發(fā)揮定罪和罪名界分的功能。[2]集資詐騙故意在規(guī)范意義上可以解讀為財產(chǎn)損害的故意，而財產(chǎn)損害的故意則可以進(jìn)一步解讀為不具有債務(wù)履行的能力和意愿。[3]還有的學(xué)者從信任法益的角度提出了獨(dú)到見解。非法吸收公眾存款的本質(zhì)在于不具備信用能力的組織或個人，未經(jīng)系統(tǒng)信用背書而經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，造成信任缺失；集資詐騙的特有屬性是集資主體事后違背投資者對社會系統(tǒng)和該主體的雙重信任，以及侵害投資者的財產(chǎn)與系統(tǒng)信任雙重法益，其非法占有的目的可以解釋為非法處分和利用的意思。[4]
綜上，“非法占有目的說”“財產(chǎn)損害故意說”“基于信任法益之信任濫用或盜用說”，從不同的角度給司法實踐提供了準(zhǔn)確區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的方法，對于檢驗司法公正實有裨益。至少可以明確，集資詐騙罪的非法占有，并非只是屬于自己所有，“排除意思”“利用和處分意思”“不法獲利”之間并不沖突，都可以認(rèn)定為非法占有的一種狀態(tài)?！安饢|墻補(bǔ)西墻”“以新債還舊債”等情形能否認(rèn)定為以非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人再次集資時的經(jīng)濟(jì)狀況、是否具有歸還可能性等因素綜合考量，即判斷行為人是否具有排除權(quán)利人對財產(chǎn)價值的占有和利用之可能。[5]
主觀見之于客觀。責(zé)任要素通常不能僅僅通過被告人避重就輕的供述來認(rèn)定，這就需要刑事推定。在認(rèn)定主觀要素時，應(yīng)當(dāng)重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力、事后反應(yīng)等事實進(jìn)行綜合判斷。查明集資是否取得了信用憑證或非法取得信用憑證，被告人是否非法利用和處分了資金，被告人是否不具有歸還債權(quán)的能力或意愿，債權(quán)是否具有實現(xiàn)可能性（經(jīng)濟(jì)價值）等。司法解釋性文件對此不斷作出新的注解。最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于非法集資的上述司法文件，對可以認(rèn)定為非法占有目的的情形進(jìn)行了列舉，并規(guī)定了兜底條款。隨著司法實踐的發(fā)展，辦案人員持續(xù)積累司法經(jīng)驗，對各種情形進(jìn)行細(xì)化，取得一定共識。如行為人沒有履行合同的能力，為填補(bǔ)經(jīng)營活動造成的虧空，采用欺騙手段不斷與他人簽訂合同，“拆東墻補(bǔ)西墻”歸還欠款并最終造成損失的，應(yīng)認(rèn)定行為人具有非法占有的目的……對于所謂“借雞生蛋”的經(jīng)營活動，最后無法歸還騙取的公私財物的，應(yīng)根據(jù)行為人經(jīng)營活動的具體情況判斷：對于行為人將騙取的財物用于個人揮霍、非法活動、歸還欠款、非經(jīng)營性支出等方面的，應(yīng)認(rèn)定行為人具有非法占有目的。[6]司法文件規(guī)定的諸多情形，對于司法人員給出明確指引，也引起了質(zhì)疑。有的學(xué)者就認(rèn)為司法解釋確立的推定標(biāo)準(zhǔn)偏離了非法占有目的的理論內(nèi)涵，司法推定的標(biāo)準(zhǔn)降低、以果推因不當(dāng)造成客觀歸罪，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致原則，對非法占有作出“排除所有，長久占有”的解釋。[7]
此外，集資參與人的法定身份既不同于單純的被害人，又不簡單等同于證人，在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪中的地位一直都有不同的認(rèn)識。之所以以集資參與人統(tǒng)稱，主要考慮之一就是他們并非完全被動地受到犯罪的侵害，因為貪圖高利回報，參與非法集資具有一定的預(yù)知性、自愿性。國務(wù)院《防范和處置非法集資條例》第二十五條明確規(guī)定：因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔(dān)，體現(xiàn)了對集資參與人自擔(dān)風(fēng)險的一種態(tài)度。但是在一定意義上講，對于遭受財產(chǎn)損失的集資參與人仍可以視為被害人，他們的過錯是否會影響到定罪呢？這也是辯護(hù)人常提的一個抗辯理由，甚至有的法官也會將之作為區(qū)分此罪與彼罪、罪與非罪的理據(jù)。一般認(rèn)為，被害人教義學(xué)理論、被害人自陷風(fēng)險理論、被害人自我答責(zé)理論，可以影響到被害人過錯是否能夠阻卻實質(zhì)不法。在非法集資案件中，這些理論無法說明僅憑被害人過錯即可排除實質(zhì)不法。在行為人實施不法行為的狀況下，只有當(dāng)被害人未陷入錯誤認(rèn)識時（明知或推定明知詐騙事實的真相），才能否定集資詐騙罪的成立，被害人因為貪利明知非法集資而參與，不能排除犯罪的成立。[8]
金融業(yè)工作人員利用職業(yè)信用從事為企業(yè)倒貸的過橋業(yè)務(wù)，先“借雞生蛋”放高利貸賺取差價牟利，在使用過橋資金的借貸人不能歸還借款后，出現(xiàn)巨額虧空，然后“拆東墻補(bǔ)西墻”，不斷借新債還舊債。此類案件是一種典型的龐氏騙局，實踐中多見，嚴(yán)重影響了金融秩序、安全和社會穩(wěn)定，但是在認(rèn)定罪名上常存在爭議。王愛國案即是較為典型的個案。王愛國在操作過橋業(yè)務(wù)造成巨額虧空后，仍不收手，而是繼續(xù)以高息為誘餌，向社會不特定的公眾宣稱自己能為企業(yè)在其任職的銀行辦理倒貸業(yè)務(wù)，騙取公眾的信任，被害人交付資金后，其主要用于借新還舊和支付高息，造成巨額融資不能償還。公訴機(jī)關(guān)起訴為集資詐騙罪，一審改為非法吸收公眾存款罪。檢察機(jī)關(guān)抗訴，二審改判為集資詐騙罪。
首先，被告人王愛國的行為具有欺騙性，可以認(rèn)定使用詐騙的方法進(jìn)行了集資。眾多集資參與人均證實王愛國聲稱有為企業(yè)倒貸的過橋業(yè)務(wù)，借款利息高，沒有風(fēng)險。但是在案證據(jù)證實王愛國把絕大部分集資款都用于歸還借款及支付高息，彌補(bǔ)以前借款造成的巨額虧空，屬于典型的“拆東墻補(bǔ)西墻”、借新債還舊債。王愛國對集資款的使用不是一種正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)經(jīng)營行為，一旦資金鏈斷裂，必然會造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。王愛國的行為符合前述司法文件列舉的多項認(rèn)定非法占有目的的情形。
其次，債務(wù)人孟某超證明其從王愛國處借款用于生產(chǎn)經(jīng)營，不但沒有賺到錢，而且還賠了上千萬元，其將相關(guān)情況告訴過王愛國。王愛國為孟某超提供擔(dān)保并償還巨額民間借貸欠款，不但從未讓孟某超提供過擔(dān)保，亦未采取過其他補(bǔ)救措施，而且越借越多，從心態(tài)上是放任損失結(jié)果的發(fā)生。王愛國集資的絕大部分資金沒有用于企業(yè)倒貸業(yè)務(wù)，即使用于大額對外借款，也是極不負(fù)責(zé)任，足以認(rèn)定其非法處分和利用了集資款。
其三，王愛國家庭年工資收入不足40萬元，與巨額債務(wù)相比只能是杯水車薪，也沒有其他經(jīng)濟(jì)實體和盈利能力。最大的債務(wù)人孟某超給王愛國打了2.5億元的欠條，但本金只有大約3000萬元，從孟某超的經(jīng)濟(jì)實力和企業(yè)經(jīng)營業(yè)績看，王愛國不可能得到有效清償。其他幾名債務(wù)人所欠借款也只有數(shù)百萬元。現(xiàn)有證據(jù)證明債務(wù)人沒有履行債務(wù)的可能性，王愛國的債權(quán)沒有經(jīng)濟(jì)價值，不具有支付非法集資款的現(xiàn)實可能性。王愛國身為銀行從業(yè)人員，對無能力償還巨額集資虧空應(yīng)是明知的，可以認(rèn)定其具有財產(chǎn)損害的故意，其行為侵害了集資者的財產(chǎn)與系統(tǒng)信任雙重法益。
其四，非法集資案件中，集資參與人的貪利性決定其鋌而走險，受高利誘惑不注意風(fēng)險防控，但這并不能否定被告人非法占有的主觀心態(tài)，不能用集資參與人的過失來抵頂被告人的犯罪故意。盡管被害人受高息利誘，借款或放貸給王愛國，對非法集資行為可能具有一定的認(rèn)識，但是不能認(rèn)定被害人明知或應(yīng)知王愛國借新還舊的真相，不能否定集資詐騙的實質(zhì)不法。一審判決以集資參與人的過錯否定被告人具有非法占有的主觀心態(tài)不妥。
綜上，通過區(qū)分二罪名的多個學(xué)說和方法交叉分析，都可以推定王愛國具有排除意思和非法利用意思，其行為符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件。一審判決認(rèn)定非法吸收公眾存款罪，定性不當(dāng)。檢察機(jī)關(guān)的抗訴有理，應(yīng)予支持。二審遂作出如上判決。
【注釋】
作者單位：河北省高級人民法院
[1]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第957頁。
[2]賈占旭：“集資詐騙罪‘非法占有目的’要件的理論修正與司法檢視”，載《法學(xué)論壇》2021年第1期。
[3]徐凌波：“金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導(dǎo)案例第40號為中心”，載《政治與法律》2018年第10期。
[4]梁譯如：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分適用：基于信任法益”，載《河北法學(xué)》2021年第8期。
[5]李勤：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區(qū)分之問——以‘二元雙層次’犯罪構(gòu)成理論為視角”，載《東方法學(xué)》2017年第2期。
[6]“全國部分法院經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會研討綜述”，載《中國刑事審判指導(dǎo)案例》，法律出版社2009年版，第674頁。
[7]侯婉穎：“集資詐騙罪中非法占有目的司法偏執(zhí)”，載《法學(xué)》2012年第3期。
[8]汪明亮、唐韻：“非法集資案件審理中的被害人過錯因素”，載《法律適用》2020年第11期。