【202226050】懲治非法集資犯罪的司法認定難點問題
文/王新
作者單位：北京大學
期刊欄目：本期關注
非法集資犯罪是金融犯罪中的高發(fā)類型，屬于典型的涉眾型犯罪，社會危害性極大，已成為我國司法打擊的重點，并且積累了幾十年相對穩(wěn)定的司法實踐。但是，隨著經濟和立法的發(fā)展，非法集資衍生出新變化和日趨復雜化的犯罪樣態(tài)，給司法人員帶來新的認定難題。筆者擬結合本期刊登的4篇案例，對懲治非法集資犯罪的司法認定難點問題進行分析。
一、新修訂司法解釋的適用效力問題
為了規(guī)范打擊非法集資犯罪的司法適用統(tǒng)一，最高人民法院在2010年頒布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《2010年解釋》）和《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》。后來，面對我國非法集資犯罪活動日趨嚴峻的態(tài)勢，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合頒布了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（2014年）和《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（2019年），逐步形成了我國打擊非法集資犯罪的司法解釋體系。
2020年12月26日，全國人大常委會通過刑法修正案（十一），自2021年3月1日起施行。其中對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪進行重大修改，特別是通過修訂法定刑來實現加大懲治力度的目的，體現出與時俱進和合理調整的刑事立法立場。具體而言，對于非法吸收公眾存款罪的法定刑，由兩個檔次修改為三檔，法定最高刑由10年拔高至15年；將集資詐騙罪的入罪門檻和刑罰起點拔高，法定刑由原先的三檔改為兩檔，并且將起刑點由拘役提高至3年有期徒刑。同時，將自1995年起設立50萬元封頂的限額罰金制，修改為無限額制，以加大經濟制裁力度。在此立法修訂的背景下，司法解釋就需要在司法操作層面予以細化和體現。
根據刑法修正案（十一）修改精神和司法實踐的總結，2021年12月30日，最高人民法院審判委員會第1860次會議通過《關于修改〈最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》（以下簡稱為《2022年修訂解釋》），自2022年3月1日起施行。其中，為了加大罰金刑的處罰力度，《2022年修訂解釋》第9條明確了非法吸收公眾存款罪中第一檔、第二檔和集資詐騙罪中第一檔的罰金數額標準，以及非法吸收公眾存款罪中第三檔、集資詐騙罪中第二檔的下限罰金數額；在提高罰金數額的同時，并沒有限定非法吸收公眾存款罪中第三檔、集資詐騙罪中第二檔的上限罰金數額，以便在符合刑法修正案（十一）修改精神與指導司法實踐之間尋求平衡。在此情形下，就會帶來《2022年修訂解釋》對刑法修正案（十一）施行前關于非法集資犯罪的司法適用效力問題。
最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字〔2001〕5號）規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！睋丝梢姡撘?guī)定確立了在行為時已有司法解釋，但在司法認定中又有新的司法解釋時，應采取從舊兼從輕原則。在本期的刊發(fā)朱彥華、賈飛非法吸收公眾存款案中，兩被告人的犯罪行為發(fā)生在刑法修正案（十一）施行前。作者以“從舊兼從輕原則”為綱要，細致地梳理和分析了該案的刑事立法和司法解釋的適用問題，認為在總原則上應適用刑法修正案（十一）之前（舊法）關于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定和《2022年修訂解釋》。但是，在罰金刑的司法適用上，鑒于《2022年修訂解釋》第9條規(guī)定與1997年刑法第一百七十六條關于限額罰金制的規(guī)定相比，大幅度提升了處罰數額標準，屬于不利于被告人的規(guī)定，因此，在《2010年解釋》沒有規(guī)定非法吸收公眾存款罪的罰金刑適用標準的前提下，作者認為應當直接依據行為時的1997年刑法第一百七十六條關于罰金刑兩個檔次數額的規(guī)定來判處罰金刑。該分析結論有助于準確理解在《2022年修訂解釋》施行后、刑法修正案（十一）施行前的非法集資犯罪案件法律適用問題。
二、涉私募基金類非法集資犯罪的司法認定問題
在本期刊發(fā)的張方平等人違規(guī)發(fā)行私募基金案、巨如集團“私募類”案中，均涉及在私募基金領域的非法集資認定問題，這應置于非法集資犯罪的新發(fā)展態(tài)勢中解析。自2014年起，在非法集資案件中，私募基金類案件呈現爆發(fā)的態(tài)勢，成為大要案的高發(fā)領域，已經成為一個嚴重的熱點問題。2019年5月，在公安部《關于通報打擊和防范非法集資等涉眾型經濟犯罪工作情況》的新聞發(fā)布會中，相關負責人員指出，在當前私募基金領域突出的經濟犯罪有四類，其中第一類與第二類分別是“部分私募機構打著‘私募基金’的幌子，實際上是從事著非法集資活動”“個別的私募機構突破私募基金行業(yè)最重要的合格投資者底線，采取公開宣傳的方式，從事非法集資犯罪活動”。[1]由此可見，這兩類經濟犯罪行為模式對應的就是非法集資犯罪，尤其是與判定非法吸收公眾存款罪成立的要件相契合。
從私募基金的嚴格操作標準來看，依據證券投資基金法和中國證券監(jiān)督管理委員會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募辦法》）等規(guī)定，私募基金必須嚴格按照相關規(guī)定向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案。募集機構及其從業(yè)人員在推介私募基金時，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金；不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介，也不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。對比可見，在本質屬性上，合規(guī)的私募基金與非法吸收公眾存款罪的“四性”特性不相兼容。但是，在現實生活中，部分私募基金機構卻變相自融，先備后募，在完成備案手續(xù)后，隨意擴大對象和規(guī)模，從而偏離了私募基金業(yè)務的本質，給非法集資的司法認定帶來許多新的難點。
依據《2010年解釋》第1條，在形式認定層面，非法吸收公眾存款罪的成立要件包括以下四個特性：非法性、公開性、利誘性和社會性。這是該司法解釋的核心條文之一。實踐證明，認定非法吸收公眾存款罪的四個特征要件是符合司法實踐的，缺一不可。[2]《2022年修訂解釋》基本沿襲上述規(guī)定，只是根據相關法律規(guī)定和司法實踐予以輕微調整：第一，對于非法性，將“批準”改為“許可”，以便與國務院《防范和處置非法集資條例》的有關規(guī)定保持協(xié)調；第二，關于公開性，在宣傳途徑中增加“網絡”一詞，并且把“手機短信”改成“手機信息”。具體而言，對于涉私募基金類非法集資犯罪的司法認定，也應該以上述規(guī)定為紅線，對應地解析“四性”特征在私募基金領域的具體適用問題。[3]在本期刊發(fā)的張方平等人非法集資案中，作者正是從私募基金的募集主體、募集方式、風險揭示、募集對象等方面，緊密圍繞非法吸收公眾存款罪成立的四個特性展開分析，認為該案違規(guī)發(fā)行私募基金屬于以委托理財的方式非法吸收資金，依法應當認定非法吸收公眾存款罪。
?。ㄒ唬┓欠ㄐ缘恼J定：背離私募基金的本質特征
非法性是非法集資犯罪的本質特征，也是區(qū)分融資活動的罪與非罪之間的界限。對于非法性的認定標準，在早期只限定為“未經有權機關批準”這個唯一的標準。后來，考慮這種單一的形式認定標準存有諸多的局限性，并不能滿足打擊新型非法集資活動的實際需求，《2010年解釋》在繼續(xù)沿襲形式認定這個通行標準的基礎上，又增設了實質認定標準，即借用合法經營的形式吸收資金，藉此給司法機關提供了認定的“第二把手術刀”，由此形成現在非法性認定的二元標準。從穿透性審查來看，由于私募基金不屬于審批制的范疇，難以用“未經有關部門依法批準”來認定非法吸收公眾存款罪的非法性。但是，對于以私募基金為名、行民間融資之實的行為，符合借用合法經營的形式吸收資金，可以此實質判斷標準來認定非法吸收公眾存款罪中的非法性。在巨如集團“私募類”案中，作者正是通過五個方面進行穿透式的證據審查，揭開巨如集團假借私募基金業(yè)務之名的“外衣”，認為其募集資金行為已經完全背離了私募基金的本質特征，屬于“偽私募”。
?。ǘ┕_性的認定：外在特征
非法集資必然伴隨著向公眾傳播集資信息的特征，其外在推動力在于行為人向社會公開宣傳，致使集資信息很容易地在社會公眾中大范圍地快速擴散，產生輻射效應，導致眾多的人員參與其中，加速了非法集資規(guī)模的快速擴張。依據相關司法解釋，公開性的成立包括以下兩種宣傳模式：1.以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息；2.明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任。
在司法實踐中，不能僅從集資的宣傳途徑等形式層面來理解公開性。例如，依據《私募辦法》等相關規(guī)定，在推介私募基金時，募集機構及其從業(yè)人員必須以非公開方式向投資者募集資金，禁止公開推介或者變相公開推介。從表象上看，只要經過主管部門的備案，則意味著私募基金發(fā)行人在形式上滿足了不公開要件，進而缺少公開性的特性而不構成犯罪。但是，目前有個別的私募機構采取先備后募的宣傳方式，變相地突破私募基金的行業(yè)底線，即他們明知要通過中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的備案，就必須在前期的報備程序中符合不能向社會公開宣傳的要求，但在報備成功后，卻任意擴大私募的對象和資金規(guī)模，實質上屬于“曲線救國”和“打擦邊球”的作法，偏離了私募基金業(yè)務的本質，從整體上看依然滿足公開性的要求。
?。ㄈ├T性的認定：經濟特征
從非法集資的產生和發(fā)展過程看，其必然伴隨著高利率的有償回報，誘使廣大公眾參與到集資活動中。對于集資行為人而言，他們清楚地知道若不對參與人給付經濟回報，就無法通過集資行為來“作局”。而在相對方，大多數集資參與人也認識到集資行為存在巨大的風險，但為了獲取高額利息而依然主動參與其中。正是在雙方的互動過程中，利誘性直接促成和加速非法集資規(guī)模的擴張。從這個角度上講，利誘性是非法集資雙方合意的必備“粘合劑”，也是集資參與人的被害要因。依據《2010年解釋》，“利誘性”是指集資人承諾在一定期限內，以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。在巨如集團“私募類”案中，被告單位在基金產品說明書中寫明按季度付息、到期還本等字樣，屬于變相向理財客戶承諾還本付息，符合利誘性成立的經濟特征。
?。ㄋ模┥鐣缘恼J定：公眾特征
由于非法集資具有參與人多、影響范圍廣的特性，還會引發(fā)社會的不穩(wěn)定，非法集資案件就不再是純粹的金融犯罪案件，它還與維護社會穩(wěn)定的社會效果乃至政治效果緊密聯系在一起。根據《2010年解釋》，社會性是指集資人向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?？紤]到基于血緣關系、情誼聯系或者在同一單位的工作關系而存在特定的信任關系，在《2010年解釋》中，將特定對象的外延細化為親友和單位內部人員兩種類型，并且在第1條第2款設置注意性的規(guī)定：“在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。但是，在巨如集團“私募類”案中，被告單位在募集“巨榮”等私募基金產品過程中，違反私募基金關于客戶應為合格投資者、單個客戶投資限額的規(guī)定，向社會公眾公開銷售，至案發(fā)時涉及2.9萬余名投資人，具有明顯的社會性特征。
三、關于集資詐騙罪以非法占有為目的之認定問題
在非法集資的罪名體系中，非法吸收公眾存款罪屬于一般法規(guī)定，具有基礎性的意義，集資詐騙罪則是加重罪名。[4]對于兩罪的區(qū)別關鍵點，理論界和實務界都一致認為在于行為人是否以非法占有為目的。最高人民檢察院發(fā)布的第10批指導性案例中“周輝集資詐騙案”（檢例第40號），在指導意義中強調：“是否具有非法占有目的，是正確區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵。對非法占有目的的認定，應當圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據進行綜合判斷”。[5]但是，在具體實操層面，這依然是長期困擾司法人員的認定難點問題。
從規(guī)范意義上看，對于金融詐騙犯罪中以非法占有為目的的認定問題，最高人民法院首先在2001年頒行的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱為《2001年紀要》）中，要求堅持主客觀相一致的原則，避免單純根據損失結果客觀歸罪，并且特別指出僅憑較大數額的非法集資款不能返還結果，不能推定行為人具有非法占有的目的。后來，《2010年解釋》第4條第2款采取事實推定的立場，規(guī)定具有下列8種情形之一的，可以認定為以非法占有為目的：1.集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；3.攜帶集資款逃匿的；4.將集資款用于違法犯罪活動的；5.抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；8.其他可以認定非法占有目的的情形。在《2022年修訂解釋》第7條中，原封不動地保留上述規(guī)定。
具體分析上述客觀外化的8種情形，可以將其中的第一種情形和第二種情形歸為同一個類別，即在集資款不能返還的客觀結果出現后，還需要結合考察下列兩種不具有正當性的集資款的用途之原因力：第一，不用于生產經營活動，或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例。這是采取單一的事后推定立場，取代《2001年紀要》所規(guī)定的明知沒有歸還能力而大量騙取資金之情形；第二，肆意揮霍。其中，“肆意”一詞是對“揮霍”在定量方面的限制條件。從《2001年紀要》開始，就要求行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此認定具有非法占有的目的。
在本期刊發(fā)的王愛國集資詐騙罪案中，作者依據多種學說的評述，對如何認定非法占有目的之難點進行交叉分析論證，認為王愛國對集資款的使用不是一種正當的生產經營行為，致使集資款不能返還，應認定具有財產損害故意和非法占有目的。另外，對于巨如集團“私募類”集資詐騙案，作者在分析該集團屬于“偽私募”的基礎上，進一步解析集資款的用途，發(fā)現用于項目投資的資金僅為3.8億余元，與募集的39億余元資金規(guī)模相比較，不到集資總額的10%，兩者明顯不成比例，從而認定被告單位和被告人具備以非法占有為目的，構成集資詐騙罪。上述兩個案件的分析都符合《2010年解釋》第4條第2款第（1）項的規(guī)定，對同類案件具有重要的參考意義。這也體現在其他許多集資詐騙罪的案件認定中，例如對于周輝案中以非法占有為目的之認定，也是采用這種類別中的情形。
在司法實踐中，集資詐騙罪通常表現為共同犯罪的形式，涉及眾多的共同犯罪人，體現為多人參與和分工實施的樣態(tài)。從分工和作用的角度看，包括組織者、策劃者、指揮者、主要實施者和一般參加者；從職業(yè)類別看，包含高級管理人員、中層級管理人員和普通職員。對于涉眾型集資詐騙罪案件的處理，應該體現“分化打擊、區(qū)別對待”的刑事政策導向，避免為了從嚴懲處犯罪人而將難以認定以非法占有為目的成立的犯罪人也納入集資詐騙罪打擊的范疇，否則會陷入客觀歸罪的泥潭。為此，《2010年解釋》第4條第3款明確規(guī)定：“行為人部分非法集資行為具有非法占有目的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰?！本唧w而言，該款從行為與行為人兩個維度，表現出不以部分決定全部的立場，在司法實踐中應當嚴格予以適用。
對于本期刊發(fā)的張方平等人非法集資案，作者從集資模式、資金用途與造成投資者實際損失的原因等三個方面，全面分析行為人是否具有非法占有目的，認為張方平等3人采取詐騙方法，挪用、截留基金財產且用于生產經營與集資規(guī)模明顯不成比例，給投資者造成巨額經濟損失，符合非法占有目的的情形之一，認定構成集資詐騙罪；對于楊娟等3人共同實施的非法集資行為，鑒于難以認定他們具有非法占有目的，認定構成非法吸收公眾存款罪，由此出現了對基于同樣基礎事實的一個案件的被告人，出現兩個不同罪名的定性，這是以共同犯罪人是否具有以非法占有為目的而細分的結果，并沒有單純地對全案均以集資詐騙罪的重刑打擊，也沒有簡單地將不具有以非法占有為目的的被告人以無罪認定。
【注釋】
作者單位：北京大學
[1]國務院新聞辦公室網站：“公安部舉行打擊和防范非法集資等涉眾型經濟犯罪情況發(fā)布會”，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/ xwfbh/gab/Document/1654281/1654281.htm,2022年8月16日訪問。
[2]孫航：“依法懲治非法集資犯罪，維護國家金融安全穩(wěn)定：最高人民法院刑三庭相關負責人就非法集資刑事司法解釋答記者問”，載2022年2月25日《人民法院報》。
[3]王新：“非法吸收公眾存款罪‘四性’特征的司法適用”，載2020年6月20日《檢察日報》。
[4]劉為波：“《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《人民司法》2011年第5期。
[5]萬春、缐杰、張杰：“《最高人民檢察院第十批指導性案例》解讀”，載《人民檢察》2018年第14期。