【202226054】為淫穢直播提供支付結算、技術支持的定罪量刑
文/王偉侃；蔣樂樂
作者單位：浙江省東陽市人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】行為人明知系淫穢視頻直播平臺，以牟利為目的，為平臺提供技術支持以及支付結算幫助，應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
□案號 一審：（2021）浙0783刑初1117號
【案情】
公訴機關：浙江省東陽市人民檢察院。
被告人：黃某、陳某武、夏某榮、袁某、毛某、張某斌、凌某杰。
東陽市人民法院經(jīng)審理查明：2019年10月，被告人陳某武和QQ昵稱為“全村人的希望”的人取得聯(lián)系，談好由被告人陳某武提供賬戶收取淫穢視頻直播平臺藍鯨APP上會員充值、禮物打賞提成等，并按照“全村人的希望”的指示將款項轉移至特定銀行賬戶及支付寶賬戶中，被告人陳某武從中抽取10%的手續(xù)費。2020年1月，被告人陳某武聯(lián)系被告人張某斌、凌某杰、黃某通過跑分平臺為藍鯨APP跑分。其中，被告人陳某武負責與藍鯨APP聯(lián)系，并負責提供收款碼用于收取藍鯨APP上的盈利款項；被告人張某斌負責對接跑分平臺與藍鯨APP；被告人凌某杰、黃某負責將款項根據(jù)“全村人的希望”的指示轉入特定的銀行賬戶及支付寶賬戶內，同時負責給跑分平臺以充值的方式支付手續(xù)費。被告人陳某武抽取的手續(xù)費中，2%由被告人凌某杰、黃某充值到跑分平臺，剩余款項由被告人陳某武、張某斌、凌某杰及黃某分配。經(jīng)查，被告人陳某武、凌某杰提供的銀行賬戶中共計收到藍鯨APP上的2400余萬元，被告人陳某武、張某斌、凌某杰及黃某至少從中獲利60萬元。
2020年3月，QQ號碼為28XXXXXX80的人聘用被告人袁某、毛某、夏某榮對藍鯨APP進行二次開發(fā)并負責平臺的正常運轉和維護，供主播在平臺上進行淫穢表演直播，平臺通過向會員收取會員費等方式盈利。經(jīng)查，被告人袁某獲利6.4萬余元，被告人毛某獲利11.7萬余元，被告人夏某榮獲利8.4萬余元。
案發(fā)后，被告人黃某協(xié)助公安機關抓獲其他犯罪嫌疑人1名。后被告人毛某退繳贓款11.7萬元；被告人袁某退繳贓款6.4萬元；被告人夏某某退繳贓款8.4萬元；被告人陳某某退繳贓款20萬元；被告人張某某退繳贓款20萬元；被告人凌某某、黃某退繳贓款20萬元。
【裁判】
東陽法院經(jīng)審理認為：被告人黃某、陳某武、夏某榮、袁某、毛某、張某斌、凌某杰伙同他人以牟利為目的，利用直播平臺傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴重，其行為觸犯了刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，已構成傳播淫穢物品牟利罪，應予依法懲處。被告人黃某、陳某武、夏某榮、袁某、毛某、張某斌、凌某杰所實施的犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系從犯，依法應當減輕處罰。被告人黃某、陳某武、夏某榮、袁某、毛某、張某斌、凌某杰自愿認罪認罰，系坦白，且已退贓，均可予以從輕處罰。被告人黃某歸案后協(xié)助公安機關抓獲其他犯罪嫌疑人1名，屬有立功表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。東陽法院依照刑法第三百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十八條，及最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第5條，刑事訴訟法第十五條、第二百零一條之規(guī)定作出判決，以傳播淫穢物品牟利罪，判處被告人袁某等7人有期徒刑4年至3年不等刑罰，并處相應罰金。
一審判決作出后，被告人袁某等人未提出上訴，公訴機關未抗訴，現(xiàn)判決已生效。
【評析】
當前，直播平臺的興起掀起花樣直播狂潮，同時也引發(fā)了例如淫穢色情、暴力直播等網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的滋生。但是對于淫穢直播所涉及的定罪量刑，眾說紛紜，其中關鍵點在于直播類表演能否認定為刑法所懲罰的淫穢物品。最高人民法院、最高人民檢察院于2004年發(fā)布《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對于淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、圖片以及其他淫穢物品。其他淫穢物品包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。不管是錄像帶、錄音帶等傳統(tǒng)的實物載體形式，亦或是視頻文件、音頻文件、電子刊物等非實物化的電子信息，只有滿足可被多數(shù)人反復觀看的特征，才屬于淫穢物品?！督忉尅返陌l(fā)布對于2004年所處的信息時代打擊淫穢電子信息傳播犯罪具有強心劑作用，但是其囊括的范圍已不再適應當今瞬息萬變的網(wǎng)絡信息交互環(huán)境，部分網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)正因立法的滯后，打著“擦邊球”發(fā)展壯大，尤其是淫穢色情直播在實踐中常因為直播特性而難以認定淫穢物品，造成法律適用與裁判尺度無法統(tǒng)一。
本案被告人陳某武組建跑分團隊，為藍鯨APP直播平臺提供支付結算，被告人袁某等人對藍鯨APP直播平臺進行二次開發(fā)并負責平臺的正常運轉和維護，為主播在平臺上進行淫穢表演直播提供技術支持。兩種行為在主觀上均存在牟利目的，且明知直播平臺所從事的表演具有淫穢性，在此類案件中幫助行為應當宏觀看待，還是微觀分析，衍生出對于被告人袁某、陳某武等人的行為如何定性，出現(xiàn)三種觀點。
第一種觀點認為，被告人袁某等人構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）。獨立看待被告人袁某、陳某武等人的幫助行為，被告人袁某等人并非淫穢直播平臺的組織者、設立者、經(jīng)營者，未直接參與傳播淫穢物品的行為，與平臺經(jīng)營者、淫穢直播表演者并無共謀，不成立相關犯罪的共犯，僅成立幫信罪。該觀點主要圍繞幫信罪性質定位出現(xiàn)的認識分歧，認為網(wǎng)絡犯罪中的幫助行為具有較強的相對獨立性，其與被幫助對象之間類似于上下家的關系，主觀上與被幫助對象缺少意思聯(lián)絡。而共同犯罪必須表現(xiàn)為言語上犯意聯(lián)絡或事先通謀，心照不宣不屬于共同故意，故本案中袁某等人與平臺之間不構成共犯關系，應獨立構成幫信罪。
第二種觀點認為，被告人袁某等人構成組織淫穢表演罪。整體把握案件性質，將袁某、陳某武等人的行為放入直播平臺經(jīng)營者所實施的犯罪中看待。根據(jù)前述解釋的相關規(guī)定，淫穢物品是指書刊、影片、錄像帶、圖片以及淫穢視頻，直播平臺中的淫穢表演具有即時性的特點，僅有當時在線的觀眾可以看到，一旦表演者結束表演，觀眾即無法反復觀看，即便直播平臺具有錄播功能或者有觀眾自行錄屏，使該淫穢表演得以被反復觀看，但淫穢表演本身仍不是淫穢物品，錄播或錄屏所形成的視頻文件才是淫穢物品。因此，無論如何解釋，將網(wǎng)絡直播淫穢表演認定為淫穢物品，不可避免地超出了淫穢物品的文義最遠射程，將網(wǎng)絡直播淫穢表演類犯罪認定為傳播淫穢物品牟利罪有違罪刑法定原則。而且一旦把行為人的身體或動作理解為淫穢物品，則行為人既會構成犯罪的主體又是構成犯罪的對象，勢必混淆犯罪主體與犯罪對象之間的界限。盡管觀眾觀看的是直播者的淫穢視頻表演電子信息，但表演者這種即時性的同步淫穢視頻直播應被視為表演行為，更符合組織淫穢表演罪的犯罪構成。因此，直播平臺的經(jīng)營者構成組織淫穢表演罪，而與經(jīng)營者構成共犯關系的袁某等人當然構成組織淫穢表演罪。
第三種觀點認為，被告人袁某等人構成傳播淫穢物品牟利罪。被告人袁某等人的幫助行為應與直播平臺經(jīng)營者構成共犯關系。淫穢直播雖然具有瞬時性，但以目前的技術條件，后臺數(shù)據(jù)留存、觀看用戶錄播等行為均可以將淫穢性電子信息復刻，淫穢直播應認定為淫穢電子信息。此外，直播平臺以用戶打賞為牟利方式，另類“聘請”袁某、陳某武等人提供支付結算、技術保障，袁某等人在明知直播淫穢性的前提下，為牟利仍實施幫助行為，同樣構成傳播淫穢物品牟利罪。筆者贊同第三種觀點，認為被告人袁某等人構成傳播淫穢物品牟利罪。
一、犯罪構成之分析
傳播淫穢物品牟利罪侵犯的客體是國家對文化娛樂制品的管理，其犯罪對象是淫穢物品或者說淫穢電子信息。淫穢直播具有即時性、表演性，主播做一些淫穢動作，可以稱為“表演”，但淫穢信息通過直播這一載體展現(xiàn)時，自然會有視頻信息存于網(wǎng)絡之中，不論是后臺數(shù)據(jù)，還是用戶借助技術手段拍攝、錄屏，都可以具有客觀現(xiàn)實形態(tài)。從該觀點出發(fā)，淫穢直播可被認定為淫穢電子信息，否則互聯(lián)網(wǎng)中很多行為都將會失去法律評價的基礎。本案被告人以牟利為目的，明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端傳播淫穢電子信息，仍提供幫助，在客觀方面符合傳播淫穢物品牟利的行為表現(xiàn)。
主觀方面，本案各被告人及直播平臺搭建者、組織者具有牟利的目的。平臺主要經(jīng)營者投入資金設立直播平臺，聘請技術、運營、財務等人員運作平臺，與主播簽訂分成協(xié)議，主要犯意均在于成立黑灰產(chǎn)業(yè)謀取暴利，而被告人袁某等人為牟利，明知系淫穢視頻直播平臺，仍以提供支付結算、技術支持等方式幫助傳播，構成本案傳播淫穢物品牟利罪的共犯。筆者認為，網(wǎng)絡犯罪的共犯規(guī)則不宜突破現(xiàn)有共同犯罪理論，心照不宣實際也是一種合意，也存在意思聯(lián)絡。若心照不宣不屬于共同故意，則對于此類案件，無論危害多嚴重，都只能按照幫信罪處理，而不能以共犯論處，明顯有失妥當，而且刑法第二百八十七條之二第三款的規(guī)定可能也再無適用空間。此外，傳播淫穢物品牟利罪并無組織者、被組織者之分，平臺、平臺經(jīng)營者、第三方支付平臺、電信運營商或者參與者都有可能成為犯罪主體，其涵蓋的范圍更廣，只要符合構成要件，便能對其定罪處罰。較之組織淫穢表演中，犯罪主體系組織者，表演者、被組織者不構成犯罪，這在實質上是對淫穢直播平臺中主播行為的一種忽略評價。
二、立法目的之探究
“當法律落后于社會生活而出現(xiàn)‘皺褶’時，需要法官探索立法者規(guī)定的實質內容，然后進行適當解釋?！盵1]傳播淫穢物品牟利罪設立之初便是因為此類淫穢物品或電子信息若公然傳播，對社會主義核心價值觀、社會主義道德風尚均是一大破壞，在信息化時代，更是破壞了網(wǎng)絡空間的清朗環(huán)境，進而引發(fā)各類性侵犯罪。立法本意是打擊將淫穢內容、信息擴散、傳遞給他人的行為，讓他人免受淫穢內容、信息侵害。思及此，筆者提取出兩個關鍵點：一是淫穢的內容、信息需要打擊，二是傳播淫穢內容、信息的行為，無論以何種手段實現(xiàn)也需要打擊。淫穢直播中，主播進行淫穢性表演、播放淫穢性視頻，有形與無形的載體只能說受限于立法環(huán)境，先前的時代環(huán)境難以預見信息可以脫離載體實現(xiàn)傳輸。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的洪流中，所產(chǎn)生的各類信息化犯罪也需要更新相應的法律去規(guī)制，而并不是適用陳舊的理念去看待當前萬象更新的社會。淫穢直播也正妄圖借助稍縱即逝的屬性，規(guī)避立法漏洞，其不具有物質載體，但本質仍存在淫穢性，受眾面不會因難以復制存在縮減。錄音、錄像、錄屏等多種技術手段均可將淫穢直播畫面留存、流轉，其面向社會公眾，傳播速度更快，傳播手段也更多元，較之傳統(tǒng)的淫穢物品、電子信息具有更強大傳染性。在實務中若過多糾結有體性、有形性，放之任之，將會助長淫穢直播發(fā)展勢頭，使其成為犯罪分子瘋狂斂財?shù)木W(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)！
三、罪責刑相適應之考慮
在制度自我完善的進程下，自量刑角度切入，傳播淫穢物品牟利罪最高刑可達到無期徒刑，而組織淫穢表演罪的最高刑僅為10年。實務中，從懲罰直接犯罪人方面，直播平臺若存在主播系未成年人，自愿或被迫進行淫穢表演并通過互聯(lián)網(wǎng)傳播、擴散，情節(jié)特別嚴重，按照組織淫穢表演罪定罪顯然不利于打擊犯罪。從牟利方面考慮，在信息化時代不能將獲利局限于傳統(tǒng)表演行為所獲，對于直播打賞、流量分紅、廣告收入均應認定為所獲利益。從懲罰犯罪目的考慮，以傳播淫穢物品牟利罪，獲利金額可直接影響量刑起點。與此同時，從共同犯罪以及關聯(lián)犯罪懲處角度來說，如果否定淫穢直播是淫穢物品，就無法打擊已經(jīng)構成共犯的淫穢表演者以及幫助犯。例如，憑借表演者的身份以及其無組織行為當然認為其與經(jīng)營者無法構成共犯關系的觀點，本質上與罪刑法定原則相悖，當表演者的行為符合傳播淫穢物品牟利罪，卻認定其無罪，對法律的權威性也極具破壞力。筆者認為單個的淫穢表演者是否構成傳播淫穢物品牟利罪，在于其表演的淫穢內容是否通過互聯(lián)網(wǎng)向多人或者不特定多數(shù)人傳輸。同理，本案中表演者并不是人人都構成犯罪，如果僅僅被招募、引誘、強迫進行表演，由于缺乏傳播淫穢物品的故意，無法構成共犯。但是，如果表演者與平臺人員共謀，如同招商引資一般入駐平臺，自己收取門票，或者與平臺協(xié)商好分成等，則另當別論。也就是說，在表演者是否構成犯罪的問題上，仍然以犯罪構成為前提，同時秉持懲治少數(shù)的原則。司法實務中，有些淫穢主播人員僅僅直播一年便獲利幾百萬元，實際上的獲利遠超組織者，這些表演者與組織者之間已經(jīng)構成了共犯，即傳播淫穢物品牟利罪的共犯。如果不處罰這些淫穢表演者，則會面臨淫穢物品大肆傳播的風險。因此，從罪責刑相適應原則的適用上，為兼顧刑法的保護和保障兩種機能，兼顧犯罪行為和一般違法行為之間的基本界限，對已經(jīng)構成共犯的表演者進行處罰是完全必要的。
【注釋】
作者單位：浙江省東陽市人民法院
[1]聶昭偉：“網(wǎng)絡裸聊行為能否成立傳播淫穢物品牟利罪”，載《人民司法》2008年第12期。