【202232039】刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)漏罪的數(shù)罪并罰適用
文/花艷；郭貝貝
作者單位：江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)漏罪，是否與前罪數(shù)罪并罰，要針對(duì)漏罪產(chǎn)生原因，區(qū)分主動(dòng)漏罪與被動(dòng)漏罪。對(duì)于犯罪分子已作全面如實(shí)供述但未被立案追訴的被動(dòng)漏罪，本著有利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的，鼓勵(lì)犯罪分子改惡從善的原則，適用數(shù)罪并罰，使其享有合并處罰之利益，更加契合刑法第七十條的立法本意。
□案號(hào) 一審：（2021）蘇1202刑初369號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省泰州市海陵區(qū)人民檢察院。
被告人：朱軍。
公訴機(jī)關(guān)指控被告人朱軍犯容留他人吸毒罪，于2021年9月30日向泰州市海陵區(qū)人民法院提起公訴。
海陵區(qū)法院經(jīng)審理查明：2017年3月至5月間，被告人朱軍多次在其當(dāng)時(shí)位于海陵區(qū)的家中容留吸毒人員劉崇、王鋼、金利華等人吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
另查明，2017年12月15日，朱軍因犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪，被泰州市高港區(qū)人民法院判處有期徒刑1年，并處罰金1萬元，2018年6月1日刑滿釋放。
被告人朱軍歸案后如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。另查明，被告人朱軍于2017年6月，在其涉嫌容留他人吸毒罪被公安機(jī)關(guān)偵查期間，曾交待其容留金利華、劉崇、王鋼吸食毒品的犯罪事實(shí)，并提供相關(guān)吸毒人員的聯(lián)系方式。在本案審理期間，被吿人朱軍預(yù)繳罰金3000元，并主動(dòng)將2017年12月15日因犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪，被泰州市高港區(qū)人民法院判處的罰金1萬元繳至法院。
【審判】
海陵區(qū)法院認(rèn)為，被告人朱軍為他人吸食毒品提供場所，其行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。關(guān)于辯護(hù)人所提“被告人朱軍犯罪持續(xù)時(shí)間較短，在2017年、2021年歸案后均如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并積極預(yù)繳罰金，早已戒毒成功并具有穩(wěn)定的工作等情節(jié)，建議對(duì)其從輕處罰并適用數(shù)罪并罰”之意見，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納。被告人朱軍在前罪販賣毒品罪、容留他人吸毒罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被發(fā)現(xiàn)在判決宣告以前還有容留他人吸毒罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人朱軍歸案后如實(shí)供述自己的罪行，當(dāng)庭亦自愿認(rèn)罪，依法對(duì)其從輕處罰。被告人朱軍主動(dòng)預(yù)繳罰金，酌情對(duì)其從輕處罰。被告人朱軍有前科劣跡，酌情對(duì)其從重處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)。法院依法作出判決：被告人朱軍犯容留他人吸毒罪，判處拘役4個(gè)月，并處罰金3000元，與前罪販賣毒品罪、容留他人吸毒罪判處的有期徒刑1年，并處罰金1萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑1年，并處罰金1.3萬元。
宣判后，被告人朱軍未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評(píng)析】
本案爭議的焦點(diǎn)主要在于：前罪刑罰執(zhí)行完畢之后，偵查機(jī)關(guān)以犯罪分子在前罪供述中已涉及但未被立案追究的犯罪事實(shí)單獨(dú)提起公訴，是否屬于漏罪？是否適用數(shù)罪并罰？由于現(xiàn)有法律并未明確規(guī)定此種情形下是否可以適用數(shù)罪并罰條款，因此實(shí)踐中存在著兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑罰執(zhí)行完畢之后發(fā)現(xiàn)犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，如果沒有超過追訴時(shí)效，應(yīng)依法定罪量刑，不涉及數(shù)罪并罰的問題；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為要考慮發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間點(diǎn)，同時(shí)要兼顧犯罪分子的主觀故意，對(duì)于犯罪分子已作全面如實(shí)供述但未被立案追訴的被動(dòng)漏罪，即使前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，也不應(yīng)剝奪其適用數(shù)罪并罰獲得較輕刑罰的訴訟利益。筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：
一、發(fā)現(xiàn)漏罪不應(yīng)僅以立案為唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人的動(dòng)態(tài)過程作為判斷漏罪成立的條件
刑法第七十條所指的發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)理解為被判刑的犯罪分子故意隱瞞的在判決宣告以前即已存在的犯罪事實(shí)，而不應(yīng)該包括犯罪分子在宣判之前主動(dòng)交代而沒有被查證認(rèn)定的犯罪事實(shí)。全國人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)刑法室編著的《中華人民共和國刑法解讀》一書中，將刑法第七十條中的“發(fā)現(xiàn)”解釋為：通過司法機(jī)關(guān)偵查、他人揭發(fā)或犯罪分子自首等途徑發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)的漏罪事實(shí)并不一定要求是法院裁判認(rèn)定的事實(shí)，只要有證據(jù)證明系犯罪分子實(shí)施了漏罪行為，并且能夠通過該犯罪分子詳細(xì)、穩(wěn)定的供述確認(rèn)相關(guān)的案件事實(shí)即可。其次，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的刑事案件的立案標(biāo)準(zhǔn)為發(fā)現(xiàn)“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”，因此不能僅以刑事立案的時(shí)間作為判斷是否成立漏罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)以發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)犯罪事實(shí)或者嫌疑人的動(dòng)態(tài)過程作為漏罪成立的條件。結(jié)合本案，朱軍在2017年判決案件的偵查階段，即已穩(wěn)定地供述了自己容留他人吸毒的事實(shí)，并對(duì)當(dāng)時(shí)容留他人吸毒的相關(guān)犯罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)及具有特征性、可辨認(rèn)的事實(shí)進(jìn)行供述，根據(jù)當(dāng)時(shí)的供述，偵查機(jī)關(guān)完全可以鎖定案件的相關(guān)證人，并對(duì)遺漏的事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充偵查后移送起訴，但是由于種種原因，公安機(jī)關(guān)未開展相關(guān)偵查取證工作。朱軍在本次案件審理的過程中，當(dāng)庭表示其不懂法律，前罪判決時(shí)內(nèi)心覺得判決似乎有點(diǎn)重，但考慮到要保持認(rèn)罪服判的良好態(tài)度，并未提出異議，一直都以為其于2017年供述的犯罪事實(shí)已被認(rèn)定并判決，認(rèn)為其已經(jīng)得到了應(yīng)有的懲罰，直至本案偵查機(jī)關(guān)對(duì)其立案，才知曉是對(duì)之前供述過的遺漏的事實(shí)進(jìn)行重新偵查起訴。公安機(jī)關(guān)出具的材料明確載明，是因其他工作翻閱卷宗的過程中，在被告人朱軍的供述中發(fā)現(xiàn)還有遺漏事實(shí)尚未處理，故時(shí)隔4年多再次傳喚朱軍。綜上，法院在審理過程可以確認(rèn)，本案之所以在刑罰執(zhí)行完畢后才對(duì)漏罪立案追訴，不是因?yàn)橹燔娫谇鞍钢械墓┦霾煌暾蛘吖室怆[瞞相關(guān)犯罪事實(shí)，自卷宗中載明朱軍在2017年如實(shí)交待多次容留他人吸毒事實(shí)起，其犯罪行為即已在公安機(jī)關(guān)隨時(shí)可發(fā)現(xiàn)范圍之內(nèi)，且自2017年被判處刑罰后，并未發(fā)現(xiàn)朱軍有新的涉毒違法犯罪行為，說明其在2017年獲刑后是真誠悔罪的，其主觀惡性與人身危險(xiǎn)性相較于在刑罰執(zhí)行完畢前被發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子而言，并無差異。綜上，變更前罪之判決，使朱軍享有合并處罰之利益，更有利于鼓勵(lì)犯罪分子悔過自新。
二、在漏罪處罰的過程中應(yīng)當(dāng)區(qū)分主動(dòng)漏罪與被動(dòng)漏罪，避免產(chǎn)生被動(dòng)漏罪刑罰處罰過重，造成刑罰失衡的現(xiàn)象
在漏罪并罰的實(shí)踐過程中，刑罰執(zhí)行完畢以后發(fā)現(xiàn)漏罪的處理及判決前如實(shí)供述但未被一案處理的同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為漏罪的問題仍然處于困境之中，而在具體適用數(shù)罪并罰這一法律規(guī)定時(shí)，往往并未對(duì)犯罪分子的供述時(shí)間、遺漏罪行發(fā)現(xiàn)的方式進(jìn)行有效區(qū)分，也未對(duì)犯罪分子之前已經(jīng)受到的刑事處罰予以綜合考量，導(dǎo)致實(shí)踐過程中可能存在違背漏罪并罰設(shè)定初衷而僅結(jié)合指控的事實(shí)作出不利于被告人處罰的情形。刑事司法實(shí)踐中，一方面要確保實(shí)現(xiàn)罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪的刑罰目的，另一方面要兼顧生效判決的穩(wěn)定性，維護(hù)法律的既判力，對(duì)于符合法定構(gòu)成要件且未超過追訴時(shí)效的漏罪，都應(yīng)當(dāng)作有罪宣告，但如何處罰，則需要對(duì)前罪與判決宣告前之漏罪的法益侵害程度以及犯罪分子人身危險(xiǎn)性等因素綜合評(píng)價(jià)，為最終的處罰量刑提供依據(jù)。因此，法院在審理過程中，要充分考慮被動(dòng)漏罪的產(chǎn)生原因，充分注意犯罪分子認(rèn)罪認(rèn)罰、真誠悔罪、改過自新的實(shí)際表現(xiàn)，避免因?qū)Ρ粍?dòng)漏罪刑罰過重而導(dǎo)致刑罰失衡。結(jié)合本案，朱軍被指控的犯罪事實(shí)，其在2017年即已向前罪的偵查機(jī)關(guān)全部供述，并將相關(guān)吸毒人員的手機(jī)號(hào)碼如實(shí)提供給偵查機(jī)關(guān)，在朱軍刑罰執(zhí)行完畢之后，由于案外原因，本案偵查機(jī)關(guān)經(jīng)翻閱前案的卷宗，根據(jù)朱軍當(dāng)時(shí)供述的手機(jī)號(hào)碼聯(lián)系了相關(guān)吸毒人員，后基于該部分犯罪事實(shí)對(duì)朱軍再次立案偵查。因此，本案公安機(jī)關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)起訴的犯罪事實(shí)是在前一個(gè)判決作出前朱軍在供述中即已交代的犯罪事實(shí)。從朱軍前罪刑罰執(zhí)行完畢之后重新回歸社會(huì)的情況來看，其認(rèn)罪悔罪意識(shí)較好，找到了收入穩(wěn)定的工作，沒有再次因?yàn)檎慈径酒繁恍姓C(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)予以處罰。結(jié)合我國法律對(duì)于毒品犯罪呈高壓打擊態(tài)勢，并規(guī)定審慎適用緩刑等非監(jiān)禁刑刑罰的規(guī)定，如果本案不適用刑法關(guān)于漏罪數(shù)罪并罰的規(guī)定，對(duì)朱軍以新罪進(jìn)行審理，朱軍將會(huì)被判處監(jiān)禁刑。這樣的刑罰后果，會(huì)對(duì)朱軍已步入正軌的工作、生活造成不良影響，不利于社會(huì)和諧穩(wěn)定，亦不利于刑罰功能的發(fā)揮。
三、充分考慮數(shù)罪并罰條款的立法目的，回歸法治初心
數(shù)罪并罰制度的立法目的是體現(xiàn)刑法價(jià)值，體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，符合人們對(duì)公平正義的樸素價(jià)值需求。根據(jù)刑事訴訟法中禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，在判斷是否可以基于案件同一性將遺漏的罪行一體評(píng)價(jià)，進(jìn)行并案處理的前提下要注重實(shí)現(xiàn)公平與人道的統(tǒng)一，這樣才能發(fā)揮數(shù)罪并罰條款的價(jià)值，滿足社會(huì)公眾的樸素正義觀，才能更好地通過情感認(rèn)同的方式提高群眾的守法意識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)刑罰一般預(yù)防的目的。通過對(duì)罪犯加以感化和教育，為其更好地回歸社會(huì)提供幫助，從而實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)特殊預(yù)防的目的。因此在適用漏罪數(shù)罪并罰條款時(shí)，要注意漏罪發(fā)現(xiàn)的時(shí)間點(diǎn)不同，如判決宣告前、判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前、刑罰執(zhí)行完畢后，所適用的是不同的處理辦法，隨著時(shí)間的推進(jìn)，犯罪分子承擔(dān)的不利后果在逐步加重的目的是督促犯罪分子及時(shí)認(rèn)罪悔罪。但如果犯罪分子在前罪判決宣告前就已經(jīng)全部供述，由于其他原因?qū)е侣┳锊荒芗皶r(shí)被立案，最終因立案時(shí)間的不同而承擔(dān)不同的刑罰后果，則會(huì)導(dǎo)致同樣的犯罪主體、同樣的犯罪事實(shí)，卻要承擔(dān)不同的刑罰后果，這樣明顯違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。據(jù)此，本案適用數(shù)罪并罰條款，一方面是考慮到犯罪分子實(shí)施行為的社會(huì)危險(xiǎn)性已經(jīng)在前罪判決中得到了應(yīng)有的評(píng)價(jià)，同時(shí)考慮到犯罪分子潛在的再次實(shí)施犯罪行為的可能性較小；另一方面考慮到刑法的發(fā)展，要與時(shí)代的發(fā)展相契合，同時(shí)與我們的法治價(jià)值追求相結(jié)合。
【注釋】
作者單位：江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院