【201902021】騙取他人信用卡及密碼并使用構(gòu)成信用卡詐騙罪
文/聶昭偉
【摘要】
行為人使用他人銀行卡取款的行為，盡管相對于持卡人來說是秘密的，但由于卡內(nèi)錢款事實(shí)上為銀行所占有，而并非持卡人所占有，故不存在破壞持卡人對錢款占有的問題，不構(gòu)成盜竊罪。行為人破壞銀行對卡內(nèi)存款的占有關(guān)系，系通過使用他人銀行卡的方式進(jìn)行的，屬于冒用他人銀行卡的情形，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪來認(rèn)定。
□案號一審：（2017）浙0304刑初447號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省溫州市甌海區(qū)人民檢察院。
被告人：嚴(yán)朝飛。
浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2015年7月21日下午，被告人嚴(yán)朝飛等人經(jīng)預(yù)謀后來到溫州市甌海區(qū)仙巖街道穗豐農(nóng)貿(mào)市場附近，由嚴(yán)朝飛故意在被害人徐高萍前面丟下現(xiàn)金，由其同伙拾得現(xiàn)金并謊稱與徐高萍分現(xiàn)金，獲取徐高萍的信任。隨后，嚴(yán)朝飛返回，以要求徐高萍等人證明沒有拾得現(xiàn)金為由，騙得徐高萍的浙江溫州甌海農(nóng)村商業(yè)銀行信用卡及取款密碼。隨后嚴(yán)朝飛等人持騙取的信用卡從銀行ATM機(jī)上取現(xiàn)13400元。
【審判】
溫州市甌海區(qū)法院認(rèn)為，被告人嚴(yán)朝飛以非法占有為目的，結(jié)伙騙取他人信用卡并使用，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人嚴(yán)朝飛系累犯，予以從重處罰。被告人嚴(yán)朝飛歸案后如實(shí)供述其罪行，且其家屬已代為退賠部分贓款，予以從輕處罰。被告人嚴(yán)朝飛在前罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被發(fā)現(xiàn)在前罪判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應(yīng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決并與前罪判決實(shí)行并罰。甌海區(qū)法院依照刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)，第二十五條第一款，第六十五條第一款，第六十七條第三款，第七十條，第六十九條第一款、第三款，第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款第（2）項(xiàng)之規(guī)定，判決被告人嚴(yán)朝飛犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑1年4個月，并處罰金4萬元；與前犯詐騙罪、信用卡詐騙罪被決定執(zhí)行的有期徒刑2年5個月，并處罰金3萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑3年6個月，并處罰金7萬元。
一審宣判后，被告人嚴(yán)朝飛沒有提出上訴，公訴機(jī)關(guān)沒有提出抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
【評析】
通過騙取他人信用卡并在ATM上取款的行為，針對這種行為如何定性，司法實(shí)踐中普遍存在分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，騙取信用卡并使用的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。理由是：行為人以非法占有為目的，采用欺騙手段使被害人作出錯誤的意思表示，騙取了銀行卡和密碼。同盜竊信用卡并使用的情形一樣，冒用信用卡是實(shí)現(xiàn)盜竊結(jié)果的手段，屬于盜竊行為的自然延伸，系不可罰的事后行為。同樣，行為人騙取了他人銀行卡和密碼后將卡內(nèi)現(xiàn)金取出的行為，也屬于實(shí)現(xiàn)詐騙結(jié)果的手段，不影響行為的定性，故應(yīng)當(dāng)以詐騙罪來認(rèn)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，騙取信用卡并使用的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。理由是持卡人盡管將銀行卡交付給了行為人并告知了密碼，但是持卡人并沒有處分銀行卡上錢款的意思，故針對卡上錢款并不存在處分行為，不成立詐騙罪；騙取信用卡的行為也并未使被告人實(shí)現(xiàn)對錢款的占有，記載在卡內(nèi)的現(xiàn)金依然由被害人法律占有，由銀行事實(shí)占有，行為人未經(jīng)銀行卡所有人的同意，以秘密的方式從ATM機(jī)上竊取卡內(nèi)現(xiàn)金，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，騙取信用卡并使用的行為應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。理由是行為人騙得他人信用卡及密碼后，用該銀行卡到銀行ATM機(jī)上將錢款取出，屬于冒用他人信用卡的情形，根據(jù)刑法第一百九十六條第一款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
筆者同意上述第三種觀點(diǎn)，理由分析如下。
一、被告人從持卡人處騙取銀行卡并獲知密碼的行為，不能認(rèn)定為詐騙罪，其此后使用該卡取款的行為也不構(gòu)成盜竊罪
本案中，被告人嚴(yán)朝飛主要實(shí)施了兩個犯罪行為，即從持卡人徐高萍手中騙取銀行卡、獲知密碼的行為以及隨后使用該銀行卡、密碼進(jìn)行取款的行為。其中，嚴(yán)朝飛從徐高萍手中騙取銀行卡并獲知密碼，是由于嚴(yán)朝飛實(shí)施了欺詐行為，謊稱丟錢要查驗(yàn)徐高萍的銀行卡，使徐高萍誤以為嚴(yán)朝飛等人僅僅是查驗(yàn)其銀行卡，而將銀行卡交給嚴(yán)朝飛等人。表面上看起來符合詐騙罪的邏輯結(jié)構(gòu)，但是刑法理論上與實(shí)踐中一般都認(rèn)為，信用卡是一種信用憑證，不同于貨幣和有價證券，本身不是財物，如果只是單純地騙取信用卡而不取款使用的，由于成立詐騙罪要求數(shù)額較大，而信用卡卡片本身的經(jīng)濟(jì)價值很低，故不應(yīng)以詐騙罪來認(rèn)定。而且，由于銀行卡與銀行卡內(nèi)錢款是相對分離的，行為人騙取銀行卡并不能直接導(dǎo)致持卡人喪失銀行卡上記載的錢款，也并不意味著行為人已經(jīng)占有了銀行卡上的錢款。因?yàn)榉缸锵右扇蓑_取銀行卡后，銀行卡所有人仍然可以使用存折取款或進(jìn)行掛失，銀行也可以采取措施予以制止，故只騙取銀行卡而不取款使用的行為并不會侵害到卡內(nèi)的資金，不構(gòu)成詐騙罪。持詐騙罪觀點(diǎn)的人還認(rèn)為，既然刑法第一百九十六條第三款將盜竊信用卡并使用的行為規(guī)定為盜竊罪，那么依此類推，騙取信用卡并使用的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。筆者認(rèn)為，這種類推是不恰當(dāng)?shù)摹?strong>盜竊信用卡并使用同樣包括兩個行為：一是盜竊信用卡，二是使用盜竊的信用卡。盜竊信用卡并使用之所以構(gòu)成犯罪，其重點(diǎn)在于使用，而使用行為的本質(zhì)其實(shí)就是冒用，本來應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪來認(rèn)定，然而刑法第一百九十六條第三款卻將這種行為規(guī)定為盜竊罪，這顯然是一種法律擬制。由于法律擬制是將不符合某種犯罪構(gòu)成的情形規(guī)定以某種犯罪來處理，故不能因?yàn)楸I竊信用卡并使用的行為被擬制規(guī)定為盜竊罪，進(jìn)而推定騙取信用卡并使用的行為也構(gòu)成詐騙罪。
既然行為人騙取銀行卡的行為不構(gòu)成詐騙罪，那么其此后從銀行ATM機(jī)上取款的行為，是否構(gòu)成盜竊罪呢？對此，持盜竊罪觀點(diǎn)的人認(rèn)為，持卡人交付銀行卡并告知密碼的行為并未使被告人實(shí)現(xiàn)對錢款的占有，被告人是通過從銀行ATM機(jī)上取款的行為來實(shí)現(xiàn)非法占有目的的。由于行為人的取款行為未經(jīng)持卡人同意，也不為持卡人所知曉，相對于存款人來說是秘密進(jìn)行的，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
誠然，如果以持卡人徐高萍為參照系，被告人嚴(yán)朝飛等人的取款行為確實(shí)符合盜竊罪所具有的秘密竊取特征，但這種觀點(diǎn)把銀行這一方給忽略了，或者認(rèn)為銀行只是被告人取款的工具，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?strong>事實(shí)上，在騙取銀行卡并使用的行為中，存在三方當(dāng)事人，即行為人、持卡人與銀行。由于盜竊、詐騙行為都需要破壞他人對財物的占有關(guān)系，那么，就需要弄清楚銀行卡上的存款在被侵占之前究竟處于何人占有之下？針對這個問題，有必要對銀行卡與銀行卡上的存款現(xiàn)金進(jìn)行區(qū)分。其中，持卡人持有銀行卡這一債權(quán)憑證，無論是從法律上還是事實(shí)上來看，存款債權(quán)都處于存款人的占有之下；但是就銀行卡中的存款現(xiàn)金而言，則是處于銀行管理者的占有控制之中，而并非是由存款人占有。故行為人使用騙取的銀行卡從ATM機(jī)上取款行為發(fā)生在行為人與銀行之間，破壞的是銀行對存款現(xiàn)金的占有關(guān)系。為此，在分析行為人使用騙取的信用卡進(jìn)行取款的行為時，應(yīng)當(dāng)選擇以銀行為參照系，將銀行作為財產(chǎn)受到損失的當(dāng)事人主體。在這種場合，盡管從民法意義上來說，銀行對于持卡人的損失無需承擔(dān)賠償責(zé)任，但不能據(jù)此認(rèn)定銀行沒有受到損失。行為人非法侵占銀行所占有的現(xiàn)金，直接受損的就是銀行，銀行之所以最終沒有受到損失，是因?yàn)殂y行根據(jù)相關(guān)規(guī)定不存在過錯，存在過錯的是持卡人（將銀行卡交給他人并透露密碼），故銀行可以通過立即減少持卡人的債權(quán)的方式來彌補(bǔ)自己的損失，也即將損失轉(zhuǎn)移給了持卡人。
持盜竊罪觀點(diǎn)的人以持卡人徐高萍為當(dāng)事人，得出行為人對存款現(xiàn)金是通過秘密方式實(shí)現(xiàn)占有的結(jié)論，這顯然是對法律關(guān)系主體選擇的錯誤，由此得出的結(jié)論也是不正確的。
二、被告人使用騙取的銀行卡從ATM機(jī)上取款，屬于冒用他人信用卡情形，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪
詐騙類犯罪的邏輯結(jié)構(gòu)是：行為人以非法占有為目的實(shí)施欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)——被害人受到財產(chǎn)上的損失。那么，在行為人與銀行所發(fā)生的刑事法律關(guān)系中，行為人是否實(shí)施了欺詐行為？銀行又是否基于錯誤認(rèn)識而實(shí)施了處分行為呢？由于刑法中“騙”的含義包括捏造事實(shí)和隱瞞真相兩種情形，冒用信用卡的人沒有經(jīng)過信用卡所有人授權(quán)，擅自使用他人信用卡，屬于詐騙行為中的隱瞞真相。為此，刑法第一百九十六條明確將冒用他人信用卡作為信用卡詐騙犯罪的類型之一。那么，銀行是否因?yàn)槭芷垓_而產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，并基于錯誤認(rèn)識實(shí)施了處分行為呢？如果存在，就構(gòu)成信用卡詐騙罪，反之就只能認(rèn)定為盜竊罪。本案被告人取款是在銀行的ATM機(jī)上而不是柜臺上進(jìn)行，這就涉及ATM機(jī)能否被騙的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙是基于人的認(rèn)識錯誤自愿交付財物，而機(jī)器是無意識的，所以機(jī)器就不能因?yàn)檎J(rèn)識錯誤而受騙上當(dāng)。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中，智能機(jī)器是按照其主人即權(quán)利人的要求所設(shè)計(jì)制造的，機(jī)器的一舉一動都是其權(quán)利人意志的反映。為此，行為人操作機(jī)器，表面上看起來是人與機(jī)器在互動，實(shí)際上是行為人與機(jī)器背后的權(quán)利人在對話。如本案中，只要行為人在ATM機(jī)上輸入正確的密碼，就相當(dāng)于發(fā)出了要約，就會得到設(shè)定程序的人的承諾，發(fā)出預(yù)設(shè)指令讓機(jī)器如數(shù)吐出錢來。這一行為實(shí)質(zhì)上仍然是人與人之間的意思表示，是客戶和銀行（ATM機(jī)意思主體）之間的表意行為。因此，盡管智能機(jī)器本身不存在被騙的問題，但是使用機(jī)器背后的權(quán)利人是完全可以被騙的。對此，最高人民檢察院2008年5月7日發(fā)布的《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）明確規(guī)定：拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。上述《批復(fù)》內(nèi)容表明，在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上取款可以成立詐騙類犯罪。同樣，最高人民法院、最高人民檢察院于2009年12月16日發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條第2款第（3）項(xiàng)規(guī)定，“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)所稱的“冒用他人信用卡”，按照信用卡詐騙罪論處。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為，同銀行工作人員一樣，ATM機(jī)只認(rèn)銀行卡和密碼而不認(rèn)人，只要行為人能提供正確的銀行卡密碼，ATM機(jī)都吐出錢款，所以ATM機(jī)并沒有基于錯誤的認(rèn)識而處分財物，只是冒領(lǐng)人盜竊存款人存款的工具，因此不能成立詐騙罪，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪（間接正犯）論處。但這種觀點(diǎn)與銀行的相關(guān)規(guī)定并不符合�！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十八條明確規(guī)定，銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用。同樣，中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、公安部、國家工商總局《關(guān)于加強(qiáng)銀行卡安全管理預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》第（五）項(xiàng)規(guī)定，對有疑似套現(xiàn)、欺詐行為的持卡人，發(fā)卡機(jī)構(gòu)可采取臨時鎖定交易等措施，并及時向公安機(jī)關(guān)報案�？梢�，銀行卡原則上僅限于持卡人本人使用，對于不是銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，有套現(xiàn)、欺詐行為的持卡人，銀行工作人員有權(quán)利、有義務(wù)采取措施制止。由于銀行ATM機(jī)不具有識別持卡人身份的功能，只要取款人所持的卡是真實(shí)的、所輸入的密碼是正確的，就默認(rèn)取款人系持卡人本人。一旦行為人持他人銀行卡在ATM機(jī)上進(jìn)行取款，在輸入密碼正確的情況下，銀行ATM機(jī)會誤以為實(shí)際使用者是信用卡的主人而自覺自愿實(shí)施付款行為。對于這種冒用他人信用卡的行為，我國刑法在第一百九十六條中明確將其規(guī)定為信用卡詐騙罪。
綜上，被告人嚴(yán)朝飛等人騙取信用卡并使用的行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。事實(shí)上，針對騙取信用卡并使用的情形如何定罪問題，最高人民法院、最高人民檢察院的《解釋》第5條已經(jīng)明確，“刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)所稱‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：……（二）騙取他人信用卡并使用的”。為此，法院對被告人嚴(yán)朝飛的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪是適當(dāng)?shù)摹?br/> �。ㄗ髡邌挝唬赫憬「呒壢嗣穹ㄔ海�