【201902031】販毒人員對在其住處查獲毒品性質(zhì)所提反證的審查
文/謝璐凱，尚東風(fēng)
【摘要】
推定作為一種特殊的事實(shí)認(rèn)定方法，在司法實(shí)踐中得到廣泛的適用。根據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，在販毒人員住所等處查獲的毒品原則上應(yīng)推定為其販賣所用，但允許被告人提出反證。按照“誰主張誰舉證”的基本訴訟原則，檢察機(jī)關(guān)對于反證不承擔(dān)證明責(zé)任，應(yīng)由被告人提供相應(yīng)證據(jù)證明，并承擔(dān)證明不能的法律后果。
□案號
一審：（2017）黔0103號刑初30號
二審：（2017）黔01刑終524號
再審：（2017）黔刑再7號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：貴州省貴陽市云巖區(qū)人民檢察院。
被告人：彭松、汪小波、周正軍。
2016年6月21日凌晨2時許，被告人彭松電話聯(lián)系被告人汪小波購買毒品甲基苯丙胺片劑（俗稱麻古）。雙方以40元/顆（36元/顆購進(jìn)）的價(jià)格交易麻古20顆。隨后，彭松欲將從汪小波處購得的毒品麻古加價(jià)販賣給宋某某。雙方在貴陽市云巖區(qū)汪家巷交易時被公安機(jī)關(guān)抓獲，民警當(dāng)場從彭松處繳獲麻古1.9克。彭松被抓后，主動配合公安機(jī)關(guān)抓獲其上線汪小波。汪小波被抓后，主動將其持有的甲基苯丙胺晶體（俗稱冰毒）10.2克、麻古1.4克交給公安民警，并表示愿意配合抓捕上線被告人周正軍。汪小波與周正軍約定以1.8萬元價(jià)格交易麻古500顆。21日8時30分許，周正軍在販賣毒品給汪小波時被公安機(jī)關(guān)抓獲，當(dāng)場收繳麻古47.3克。經(jīng)鑒定，上述毒品檢出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人汪小波于再審取保候?qū)徠陂g因販賣毒品罪被判處有期徒刑15年，并處沒收個人財(cái)產(chǎn)5萬元。再審宣判前，汪小波因病死亡。
【審判】
貴陽市云巖區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人周正軍、汪小波、彭松妨害社會管制秩序，非法販賣毒品甲基苯丙胺給他人，三人的行為均已構(gòu)成販賣毒品罪。汪小波非法持有毒品甲基苯丙胺11.6克，其行為還構(gòu)成非法持有毒品罪。根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，法院判決：周正軍犯販賣毒品罪，判處有期徒刑14年，剝奪政治權(quán)利4年，并處罰金3萬元；汪小波犯販賣毒品罪，判處有期徒刑1年，并處罰金1000元，犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑8個月，并處罰金1000元，決定執(zhí)行有期徒刑1年6個月，并處罰金2000元；彭松犯販賣毒品罪，判處有期徒刑1年，并處罰金1000元。
一審宣判后，周正軍不服，提出上訴。
貴陽市中級人民法院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，對周正軍、彭松定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。但原判將從汪小波住處查獲毒品甲基苯丙胺11.6克認(rèn)定為非法持有毒品不當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定為其販賣毒品的數(shù)量，并依照刑法第三百四十七條第三款之規(guī)定定罪量刑。囿于上訴不加刑的原則，不能加重汪小波的刑罰，只能維持原判后依照審判監(jiān)督程序予以糾正，故裁定駁回上訴，維持原判。
二審宣判后，貴陽市人民檢察院認(rèn)為二審判決確有錯誤，提請貴州省人民檢察院抗訴。貴州省檢察院對貴陽中院所作（2017）黔01刑終524號刑事裁定提起抗訴。貴州省檢察院認(rèn)為，按照《全國法院審理毒品犯罪案件座談會議紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》）的規(guī)定，從汪小波住處查獲的冰毒10.2克、麻古1.4克應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量。一審判決認(rèn)定為非法持有毒品，屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯誤，應(yīng)依照刑法第三百四十七條第三款之規(guī)定定罪量刑。
貴州省高級人民法院受理案件后，決定提審該案。
貴州省高院經(jīng)再審審理認(rèn)為，周正軍販賣甲基苯丙胺47.3克，汪小波販賣甲基苯丙胺13.5克，彭松販賣甲基苯丙胺1.9克，三人的行為均已構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)依法懲處。原判對周正軍、彭松的定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。原判認(rèn)定汪小波構(gòu)成販賣毒品罪和非法持有毒品罪不當(dāng)。汪小波在再審期間再犯新罪，依法應(yīng)將再審改判后前罪沒有執(zhí)行的刑罰和新罪已判處的刑罰依法并罰。因汪小波于再審審理期間死亡，根據(jù)刑事訴訟法以及最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》的相關(guān)規(guī)定，裁定終止審理。
【評析】
本案的焦點(diǎn)是對在汪小波住處查獲的毒品的性質(zhì)如何認(rèn)定。對此，有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在汪小波住處查獲的毒品應(yīng)認(rèn)定為其販賣的毒品。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為在汪小波住處查獲的毒品應(yīng)認(rèn)定為其非法持有的毒品。
筆者同意第一種觀點(diǎn)，理由在于：《武漢會議紀(jì)要》在關(guān)于毒品犯罪法律適用若干具體問題部分明確指出，“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認(rèn)定為其販賣的毒品。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販賣人員用于販賣，其行為另構(gòu)成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪行為的，依法定罪處罰”。不難看出，《武漢會議紀(jì)要》采用了推定的證明方法，即根據(jù)行為人販賣毒品及從其住所等處查獲毒品的事實(shí)，推定查獲的毒品是用于販賣的同時，允許當(dāng)事人就推定的事實(shí)提出反證。[1]因此，兩種意見表面上是關(guān)于此罪和彼罪的爭議，實(shí)質(zhì)上是對反證證明責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)把握的分歧。
一、證明責(zé)任的分配
“按照無罪推定原則，任何人在被證明有罪之前，都應(yīng)被推定無罪的人……無罪推定免除了被告人證明自己無罪的責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)要推翻無罪推定，則需要承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任……”[2]刑事訴訟法第十二條“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”和第四十九條“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”的規(guī)定，是無罪推定原則在我國刑事訴訟制度中的具體落實(shí)和充分體現(xiàn)。因此，在現(xiàn)有訴訟制度下，公訴機(jī)關(guān)需要全面搜集證明犯罪主、客觀方面等構(gòu)成要件要素的各種證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)起一套具有邏輯自洽性和經(jīng)驗(yàn)符合性的有機(jī)證據(jù)體系以證立其主張。一般情況下，被告人及其辯護(hù)人會針對公訴機(jī)關(guān)的訴訟主張及依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)，提出消解性或削弱性抗辯。這種旨在否認(rèn)公訴機(jī)關(guān)訴訟主張及其基礎(chǔ)事實(shí)的消極抗辯是被告人的訴訟權(quán)利而非訴訟義務(wù)，即便不能成立，也不會帶來證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的不利后果。值得注意的是，不同情境下，被告人會基于訴訟利益最大化的考慮而作出不同的策略選擇，消極抗辯有之，積極抗辯亦有之。對于后者，被告人則不能享受無罪推定的庇護(hù)，需要按照“誰主張誰舉證”訴訟原則的要求，就其提供的積極抗辯事由及事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。
一般認(rèn)為刑事訴訟中的積極抗辯事由，通常包括以下幾類：一是不在犯罪現(xiàn)場的事由；二是犯罪時沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的事由；三是犯罪時不具有刑事責(zé)任能力的事由；四是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的事由；五是刑法所確定的但書和豁免事由等。[3]本案中，汪小波不是就販賣推定的可靠性和基礎(chǔ)事實(shí)提出消極抗辯，而是另辟蹊徑地提出，在其住處查獲的毒品系本人吸食所用，應(yīng)構(gòu)成非法持有毒品罪，屬于針對《武漢會議紀(jì)要》關(guān)于“販毒人員住所等處查獲毒品的販賣推定”提出的反證，實(shí)質(zhì)上是在推定事實(shí)之外提出一個新的主張，通過對該訴訟主張的證立，達(dá)到自然否定推定事實(shí)的目的。因此，檢察機(jī)關(guān)并不需對汪小波提出的該積極抗辯，即在汪小波住處查獲的毒品系其吸食所用承擔(dān)證明責(zé)任。
二、證明標(biāo)準(zhǔn)的把握
需要指出的是，證明責(zé)任是一個復(fù)合概念，其下至少包含兩個次級概念，即提出責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂提出責(zé)任就是“把提供充分證據(jù)的義務(wù)加在控方或者辯方身上，以便審判者能夠?qū)⑦@個問題當(dāng)作應(yīng)當(dāng)和值得辯論的主體加以對待”。[4]換言之，當(dāng)事人不能僅就其主張泛泛而談，自說自話，必須提供相應(yīng)的證據(jù)予以佐證和支持，以便形成一個可供爭議的焦點(diǎn)。否則，其訴訟主張將不具有進(jìn)入法庭視野、成為評價(jià)對象的資格。
本案中，汪小波及其辯護(hù)人提出，“汪小波系吸毒人員，住處查獲毒品系本人吸食所用，因同為吸毒人員彭松急需毒品，才從其中勻出部分低價(jià)拆借給彭松。汪小波的辯解與彭松的供述能夠相互印證。同時，在案證據(jù)反映出案發(fā)時麻古的市價(jià)為50元每顆，汪小波與彭松的交易價(jià)格為40元每顆，其交易價(jià)格明顯低于市價(jià)，這彰顯了吸毒者之間進(jìn)行毒品拆借的目的，淡化了販賣牟利的意圖，間接印證了汪小波辯解和彭松供述的真實(shí)性�！睉�(yīng)該說，被告人事實(shí)上已盡到了提出責(zé)任，提出了一個具有現(xiàn)實(shí)可能性并有相應(yīng)證據(jù)支持的爭點(diǎn)。對此，需要依照相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢視，以判斷其所提反證是否成立。
按照嚴(yán)格程度的不同，證明標(biāo)準(zhǔn)可大致分為優(yōu)勢證據(jù)、清楚和令人信服的證據(jù)、排除合理懷疑三個層次。其中優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)最為寬松，以100分為計(jì)量尺度，只需超過50分便可。排除合理懷疑最為嚴(yán)格，至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到99分以上。清楚和令人信服的證據(jù)則居于二者之間，只要達(dá)到70分—80分的區(qū)間即可。
在刑事訴訟中，對于罪與非罪等實(shí)體性問題，應(yīng)采用最為嚴(yán)格的排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)；對于回避、管轄等程序性問題，則往往采用較為寬松的優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。對于反證的證明標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)該參照推定的證明標(biāo)準(zhǔn)予以把握。通常認(rèn)為，所謂推定，“是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知的推定事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則”，[5]“其依據(jù)一般表現(xiàn)為基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的伴生或者常態(tài)聯(lián)系。一般來說這種關(guān)系或者聯(lián)系并不具有必然性，……而只具有一定蓋然性�！盵6]而這種關(guān)系或者聯(lián)系則是日常生活和司法經(jīng)驗(yàn)的長期歸納和總結(jié)的產(chǎn)物。需要特別指出的是，“歸納擴(kuò)展了我們的認(rèn)識……是一種綜合的推論，但這種推論是在不完全的基礎(chǔ)上。”[7]事實(shí)上，《武漢會議紀(jì)要》之所以會對販毒人員住處查獲的毒品采用法定推定的證明方法，主要是基于“毒品犯罪隱蔽性強(qiáng)、取證難度大，而且實(shí)踐中從販毒人員住所等處所查獲的毒品多系用于販賣”的現(xiàn)狀和“嚴(yán)厲打擊毒品犯罪、降低證明難度”的目的。[8]換言之，推定的結(jié)論并不能達(dá)到排除合理懷疑的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，其更符合清楚和令人信服的證據(jù)的情形。按照控、辯平等的基本訴訟原則，反證的審查至少也應(yīng)采用同等的證明標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，若被告人不能排除合理懷疑地證明其主張，也應(yīng)就從其住所等處查獲的毒品作出符合生活常識和經(jīng)驗(yàn)邏輯的解釋，并針對性地提供合法且令人信服的證據(jù)支持其主張，將待證事實(shí)重新帶回存疑狀態(tài)。只有這樣，人民法院才能夠在《武漢會議紀(jì)要》的一般性規(guī)定之外，從有利于被告人的角度出發(fā)，作出有利于被告人的判斷。
回到本案，汪小波關(guān)于從其住處查獲的毒品系自己吸食的辯解，表面上能得到同案犯彭松供述的印證，也在一定程度上可以得到所謂“低價(jià)拆借行為”的佐證，似乎具有邏輯自洽性和相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)合理性。但值得注意的是，一方面彭松關(guān)于“汪小波說麻古是自己用來吃的，如果我著急可以先拿給我”的供述明顯具有傳來證據(jù)的屬性，其證明對象和范圍主要是汪小波在案發(fā)時曾向其作過以上陳述這一事實(shí)的客觀性，而不能證實(shí)該陳述的真實(shí)性。同時考慮到彭松與汪小波的特殊關(guān)系，彭松證言本身的真實(shí)性亦值得商榷。
至于低于市價(jià)販賣毒品行為與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，亦存在諸如薄利快銷、友情低價(jià)等多種可能動機(jī)，不具有唯一性，證明力有限。同時，汪小波的辯解雖有一定合理性，但考慮其系毒品再犯，具有較強(qiáng)的反偵查意識和逃避刑事打擊的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合其再審取保候?qū)徠陂g又犯毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)情況，其辯解的可信度較低，真實(shí)性存疑。
綜合以上兩方面的分析，汪小波的辯解尚不能達(dá)到清楚和令人信服的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，其所提反證不能成立，亦不能動搖推定結(jié)論的合理性及正當(dāng)性基礎(chǔ)。再審法院對汪小波住處查獲毒品性質(zhì)的判定具有充分規(guī)范依據(jù)和事實(shí)基礎(chǔ)。
【注釋】
[1]高貴君、馬巖、方文軍、李靜然：“《全國法院毒品犯罪審判工作座談會議紀(jì)要》的理解和適用”，載《人民司法》2016年第13期。
[2]陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學(xué)出版社2013年版，第158頁。
[3]陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學(xué)出版社2013年版，第160頁。
[4][美]喬治·P·弗萊徹：《刑法的基本概念》，王世洲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第16頁。
[5]卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)2000年版，第370-371頁。
[6]何家弘：《司法證明方法和推定規(guī)則》，法律出版社2018年版，第197頁。
[7][德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第90頁。
[8]高貴君、馬巖、方文軍、李靜然：“《全國法院毒品犯罪審判工作座談會議紀(jì)要》的理解和適用”，載《人民司法》2016年第13期。
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