【201902024】股東賬外收取回扣可構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪
文/姚翔宇
【摘要】
對(duì)于國(guó)有資本參股企業(yè)，其工作人員身份應(yīng)根據(jù)權(quán)利的來源加以辨別。作為非國(guó)家工作人員的公司控股股東利用職務(wù)上的便利，在賬外收取回扣，可構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。
□案號(hào)
一審：（2012）寧刑二初字第18號(hào)
二審：（2013）蘇刑二終字第0033號(hào)
申訴復(fù)查：（2017）蘇刑申226號(hào)；
（2018）最高法刑申911號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省南京市人民檢察院。
被告人：蘇思明。
國(guó)有獨(dú)資企業(yè)東方公司出資10萬美元設(shè)立金龍公司，委派蘇思明擔(dān)任金龍公司董事長(zhǎng)。后來，蘇思明退休，但通過與東方公司訂立的承包協(xié)議，仍負(fù)責(zé)金龍公司的經(jīng)營(yíng)。經(jīng)多次承包及股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更，蘇思明和東方公司最終約定：金龍公司30%股份由東方公司持有，70%股份由蘇思明和趙楓（另案處理）實(shí)際享有；東方公司每年向金龍公司收取2萬美元定額利潤(rùn)，不負(fù)責(zé)公司具體經(jīng)營(yíng)管理，剩余利潤(rùn)也由金龍公司自行分配。在此后的經(jīng)營(yíng)過程中，金龍公司按照訂單面額向國(guó)外代理商國(guó)際騎具（遠(yuǎn)東）公司（以下簡(jiǎn)稱國(guó)際騎具公司）支付傭金。國(guó)際騎具公司負(fù)責(zé)人弗利德向蘇思明、趙楓返還一定比例的傭金。截至案發(fā)，蘇思明和趙楓共計(jì)收到傭金返還款約50萬美元。
【審判】
南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為，東方公司系全資國(guó)有企業(yè)，而金龍公司系東方公司全額出資設(shè)立，因此在成立之初，金龍公司實(shí)為國(guó)有獨(dú)資公司。蘇思明作為金龍公司董事長(zhǎng)，屬于國(guó)家工作人員。后金龍公司的股權(quán)發(fā)生變更，但東方公司仍持有變更后的金龍公司30%的股份，此時(shí)金龍公司的性質(zhì)屬于國(guó)家出資企業(yè)。蘇思明因承包金龍公司而負(fù)有管理國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)，仍應(yīng)被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，利用擔(dān)任金龍公司董事長(zhǎng)的職務(wù)便利，在賬外收取弗利德向其和趙楓返還的傭金款，已構(gòu)成受賄罪。南京中院判處蘇思明有期徒刑11年，并處沒收財(cái)產(chǎn)400萬元。
蘇思明不服，以定性錯(cuò)誤等為由提出上訴。
江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，蘇思明在退休后，國(guó)家工作人員的身份即不存在，即使委派身份客觀存在，但根據(jù)和東方公司簽訂的承包協(xié)議，賦予其在完成上繳定額利潤(rùn)后享有公司一切經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利。蘇思明通過依約履行上繳定額利潤(rùn)的義務(wù)來實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)的保值、增值，而不是通過委派實(shí)現(xiàn)。蘇思明收受弗利德傭金返還款的行為，發(fā)生在公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，其權(quán)利的來源亦主要通過承包經(jīng)營(yíng)合同取得。故原判認(rèn)定蘇思明為國(guó)家工作人員的證據(jù)不充分。蘇思明作為金龍公司負(fù)責(zé)人，在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受回扣歸個(gè)人所有，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，改判蘇思明有期徒刑5年，并處沒收財(cái)產(chǎn)200萬元。
蘇思明不服，以沒有為弗利德謀利，其行為不符合非國(guó)家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件等為由，向江蘇高院提出申訴。
江蘇高院認(rèn)為：金龍公司在經(jīng)營(yíng)過程中支付給國(guó)際騎具公司傭金后，國(guó)外代理商負(fù)責(zé)人弗利德將部分傭金予以返還，蘇思明作為公司負(fù)責(zé)人，和趙楓一起將名為傭金返還款實(shí)為回扣的錢款據(jù)為己有。刑法第一百六十三條第二款并未規(guī)定為他人謀利的條件，所以蘇思明的行為符合非國(guó)家工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成，原判定性正確，量刑適當(dāng)，遂駁回其申訴。
蘇思明仍不服，向最高人民法院提出申訴。
最高人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為蘇思明的申訴不符合刑事訴訟法第二百四十二條規(guī)定的重新審判的條件，裁定駁回其申訴。
【評(píng)析】
企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要參加者，運(yùn)行模式日益復(fù)雜，利潤(rùn)分配形式多元，股東和公司人格有時(shí)難以分離。這就為司法實(shí)踐帶來一系列難題，反映在刑事法上就是罪與非罪、此罪與彼罪的界限被模糊。本案就是這一現(xiàn)象的寫照，其分歧也集中在被告人行為性質(zhì)的認(rèn)定上。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為蘇思明構(gòu)成受賄罪。理由是：蘇思明系國(guó)有獨(dú)資企業(yè)東方公司委派到金龍公司從事生產(chǎn)、管理等工作，雖然退休，但其委派身份未解除，仍舊實(shí)際負(fù)責(zé)金龍公司經(jīng)營(yíng)，負(fù)有維護(hù)國(guó)有資產(chǎn)保值、增值的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國(guó)家工作人員。其利用職務(wù)上的便利，收取代理商國(guó)際騎具公司負(fù)責(zé)人弗利德給予的回扣，符合受賄罪的構(gòu)成要件。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為蘇思明無罪。蘇思明退休后，其國(guó)家工作人員身份自然解除，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)管理金龍公司的權(quán)利來源于和東方公司訂立的承包合同。按照承包協(xié)議的約定，金龍公司只需向東方公司交納2萬美元，剩余利潤(rùn)可以自行分配。蘇思明和趙楓系金龍公司控股股東，是利潤(rùn)的實(shí)際享有者，收受的傭金返還款是否入賬沒有實(shí)質(zhì)性差別。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為蘇思明構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。蘇思明不具備國(guó)家工作人員身份，利用職務(wù)上的便利，在賬外收取名為傭金返還款實(shí)為回扣的行為，侵犯了公司正常管理秩序和職務(wù)行為的廉潔性，符合非國(guó)家工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為蘇思明構(gòu)成職務(wù)侵占罪。蘇思明和趙楓接受的傭金返還款應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬，而入賬后的資金歸屬于金龍公司。蘇思明和趙楓利用職務(wù)便利據(jù)為己有，侵犯了金龍公司財(cái)產(chǎn)權(quán)和自身職務(wù)行為廉潔性，結(jié)合蘇思明非國(guó)家工作人員的身份特征，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。當(dāng)然其行為同時(shí)觸犯了非國(guó)家工作人員受賄罪，兩罪屬于競(jìng)合關(guān)系。職務(wù)侵占罪法定刑更重，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑。
筆者贊同第三種觀點(diǎn)，蘇思明構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。受賄罪是典型的身份犯，蘇思明收取傭金返還款時(shí)已經(jīng)不具備國(guó)家工作人員身份，不滿足受賄罪的主體要件。雖然其和趙楓控制了金龍公司大部分股份，但不能和金龍公司形成人格混同。收取回扣不入賬，侵犯了非國(guó)家工作人員受賄罪保護(hù)的法益，而回扣的所有權(quán)并不屬于金龍公司，不成立職務(wù)侵占罪。具體理由如下：
一、蘇思明不具備國(guó)家工作人員身份
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。蘇思明接受國(guó)有獨(dú)資企業(yè)東方公司委派經(jīng)營(yíng)金龍公司時(shí)確系國(guó)家工作人員，后因達(dá)到年齡界限而退休，國(guó)家工作人員身份自然解除。其后，金龍公司性質(zhì)已經(jīng)因蘇思明和東方公司多次簽訂承包合同及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生變更，由國(guó)有獨(dú)資公司變?yōu)閲?guó)有資本參股公司。蘇思明收受傭金返還款的行為發(fā)生在公司性質(zhì)變更以后，此時(shí)其已退休，雖然仍擔(dān)任金龍公司負(fù)責(zé)人職務(wù)，但管理權(quán)不再通過東方公司的委派而存在，而是作為金龍公司的主要股東而享有。東方公司和蘇思明作為金龍公司股東，在民事上是平等主體，根據(jù)各自股權(quán)份額和合同約定享有民事權(quán)利。因此，蘇思明在本案中的身份屬于非國(guó)家工作人員。
二、被告人和單位之間不能形成人格混同
公司與股東人格分離是自身獨(dú)立人格的體現(xiàn)，也是其有限責(zé)任的基礎(chǔ)。這種分離的重要表現(xiàn)就是公司財(cái)產(chǎn)和股東財(cái)產(chǎn)徹底分離，但實(shí)際運(yùn)行中公司與股東財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同從而造成人格混同的情形比較嚴(yán)重。為此，公司法第二十三條特設(shè)揭開公司面紗制度，規(guī)定公司人格混同情況下可以追索幕后股東責(zé)任。但是，運(yùn)用刑法分析人格混同下股東行為性質(zhì)時(shí)，需要進(jìn)一步思考?？毓晒蓶|往往用單位所有和自身所有并無二致為自身行為辯解，此時(shí)，的確不易將其行為認(rèn)定為刑事犯罪。人格混同在經(jīng)濟(jì)犯罪中往往作為法外的違法阻卻事由存在，以控股股東賬外收取回扣為例，最多追究其逃稅罪等刑事責(zé)任，而不能認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪等罪名。
從本案具體情況來看，金龍公司30%的股份由國(guó)有獨(dú)資的東方公司所有，蘇思明和趙楓并未完全占有金龍公司股份。承包合同約定東方公司每年收取2萬美元的定額利潤(rùn)，來實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)的保值和增值，放棄的是處理日常經(jīng)營(yíng)事務(wù)的權(quán)利，但其他股東權(quán)利諸如股東身份權(quán)、知悉公司財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況等權(quán)利并未放棄。金龍公司對(duì)外業(yè)務(wù)中也是以自身獨(dú)立人格開展，蘇思明和趙楓只是作為公司代表人代表公司行使權(quán)利，和國(guó)際騎具公司簽訂、履行合同都是以金龍公司名義進(jìn)行，給代理商的傭金也是在金龍公司賬目中列支。因此蘇思明、趙楓在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的人格與金龍公司人格并不能混同。
三、賬外收取傭金返還款的歸屬
如上文所述，蘇思明、趙楓的人格并不能混同與金龍公司人格。金龍公司作為法律規(guī)定的獨(dú)立民事主體，按照公司法的規(guī)定，在完成結(jié)算工資、繳納稅款、提取法定公積金和任意公積金等一系列程序后方可進(jìn)行利潤(rùn)分配，不能將收入作為被分配的利潤(rùn)直接支付給控股股東。金龍公司和國(guó)際騎具公司簽訂的居間合同合法有效。按照傭金條款的約定，金龍公司支付的代理費(fèi)應(yīng)當(dāng)歸屬于國(guó)際騎具公司。金龍公司按照合同標(biāo)的向代理商支付一定比例的傭金，而代理商的負(fù)責(zé)人弗利德為了順利開展業(yè)務(wù)等需求向蘇思明和趙楓返還一定比例的錢款。這筆錢款的交付對(duì)象不是金龍公司，而是金龍公司的經(jīng)營(yíng)管理人員個(gè)人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為給予蘇思明和趙楓的回扣。由此觀之，蘇思明收取傭金返還款并沒有侵犯金龍公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。弗利德并非基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付這筆錢款，而是對(duì)此有明確的認(rèn)知，在交付完成時(shí)已經(jīng)放棄了這筆錢款的所有權(quán)。這筆錢款性質(zhì)是行賄款，蘇思明并不能取得所有權(quán)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)將其視為蘇思明、趙楓的違法所得予以沒收。當(dāng)然，本案中如果蘇思明將傭金返還款如實(shí)入賬，則意味著沒有將傭金返還款占有的目的，沒有侵犯職務(wù)行為廉潔性，也不影響單位利益和國(guó)家稅收等秩序，不構(gòu)成犯罪。
四、被告人的行為符合非國(guó)家工作人員受賄罪犯罪構(gòu)成
根據(jù)刑法第一百六十三條第二款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，在經(jīng)濟(jì)往來中利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。這一規(guī)定與本條第一款相比，并未明示要求受賄方為他人謀取利益。本案中，根據(jù)趙楓的證言，蘇思明總是不及時(shí)支付或者變相克扣國(guó)際騎具公司的傭金，所以弗利德為了順利開展業(yè)務(wù)，以傭金返還款形式向蘇思明和趙楓行賄。但是，因?yàn)橼w楓的證言在證據(jù)上過于單薄，行賄人弗利德也已去世，原審法院并未采信。因此，蘇思明是否構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，需要準(zhǔn)確解釋刑法第一百六十三條第二款的規(guī)定。江蘇高院在申訴復(fù)查時(shí)將這一條文性質(zhì)理解為法律擬制，只要蘇思明在賬外收取回扣或者手續(xù)費(fèi)，即侵犯了金龍公司管理秩序和其工作人員職務(wù)行為廉潔性，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，是否為代理商謀利在所不問。筆者認(rèn)為，為他人謀取利益是非國(guó)家工作人員受賄罪客觀構(gòu)成要素中不可或缺的一環(huán)，將該條第二款理解為注意性規(guī)定更為妥帖，仍應(yīng)該受第一款規(guī)定的限制。本條第二款之所以采取簡(jiǎn)單罪狀表述方式，是因?yàn)橘~外收取回扣、手續(xù)費(fèi)本身足以涵蓋欠缺的要素，回扣或手續(xù)費(fèi)本身就意味著在達(dá)成交易或者完成交易后明示或者暗示對(duì)他人作出謀取利益的允諾，為了防止條文過于冗雜，作了省略性的表達(dá)。蘇思明、趙楓作為金龍公司負(fù)責(zé)人，和代理商存在緊密的業(yè)務(wù)往來，一直在通過業(yè)務(wù)為弗利德所在公司謀取利益，至于利益是否合法，不影響行為的定性，在賬外接受弗利德給予的傭金返還款不入賬，即構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。
綜上，蘇思明基于平等民事合同負(fù)責(zé)金龍公司經(jīng)營(yíng)，而非基于國(guó)家命令性指派擔(dān)任金龍公司負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非國(guó)家工作人員。在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上便利，為代理商國(guó)際騎具公司謀取利益，收取代理商負(fù)責(zé)人弗利德給予其和趙楓個(gè)人的回扣，而未向金龍公司報(bào)賬，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。
【注釋】 *本案系作者借調(diào)在最高人民法院第三巡回法庭時(shí)輔助審查的案件。
（作者單位：上海市第二中級(jí)人民法院）