《刑事審判參考》（2001年第12輯，總第23輯）
【第149號】容某1等組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織案——如何認定黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中的“保護傘”問題
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二、主要問題
1.向政權(quán)機關滲透取得某種政治身份,尋求非法保護的違法犯罪組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織?
2.組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織的行為如何認定?
3.不明知是黑社會性質(zhì)組織而參加的能否構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪?
三、裁判理由
(一)向政權(quán)機關滲透,取得某種政治身份,是黑社會性質(zhì)組織尋求非法保護的一種手段
根據(jù)刑法第二百九十四條的規(guī)定,組織、領導和積極參加以暴力、威脅或者其他手段,有組織地進行違法犯罪活動,稱霸一方,為非作惡,欺壓、殘害群眾,嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)的組織的行為,構(gòu)成組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。要認定黑社會性質(zhì)組織犯罪,必須證明相關組織屬于刑法意義上的“黑社會性質(zhì)的組織”。黑社會性質(zhì)組織是一種為實施違法犯罪活動而糾集起來的犯罪組織,已經(jīng)具備了黑社會組織的某些痕跡,但還不具備黑社會組織的典型特征,不等于黑社會組織;黑社會性質(zhì)組織是一種特殊的犯罪集團,但又不像一般犯罪集團那樣以犯罪為紐帶連結(jié)而成,而是以有組織地進行違法犯罪活動為目的,但常有其他正?；顒幼餮谏w,或者也進行一般違法活動,即其進行的活動不僅限于犯罪活動。可以說,黑社會性質(zhì)組織是一種處于一般犯罪集團與黑社會組織之間的中間形態(tài)的犯罪組織。這種中間形態(tài)的特點決定了其本身就具有一定的模糊性和不確定性。為準確認定和處理黑社會性質(zhì)組織的犯罪案件,《最高人民法院關于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條明確規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織所應具備的4個特征:一是組織結(jié)構(gòu)比較嚴密,人數(shù)較多,有比較明確的組織者、領導者,骨干成員基本固定,有較為嚴格的組織紀律;二是通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益,具有一定的經(jīng)濟實力;三是通過賄賂、威脅等手段,引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動,或者為其提供非法保護;四是在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi),以暴力、威脅、滋擾等手段,大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動,嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。
本案中,被告人容某1為聚斂錢財,糾集、網(wǎng)羅20余名刑滿釋放及社會閑散人員,在武漢市洪山區(qū)和平鄉(xiāng)一帶設立賭場,其成員效量屬于“人數(shù)較多”。該賭場由被告人容某1組織、領導,在賭場的管理方面分工明確,骨干成員固定,從維持賭場秩序、在賭場上作弊、發(fā)放高利貸,到非法收益的管理、接送參賭人員及放哨等,均有固定的專人負責,并在賭場內(nèi)部制定了嚴格的組織紀律,以控制組織成員,維護賭場的有效運轉(zhuǎn)并確保自身的安全;通過多次較大規(guī)模的聚眾賭博,采取從中“抽頭”、發(fā)放高利貸以及壟斷“鶴園小區(qū)”工程建設的地材供應等手段,被告人容某1等非法聚斂了大量錢財,具備了一定的經(jīng)濟實力,盡管被告人容某1辯稱其開設賭場僅獲利三四萬元,但從其攫取錢財、擴充經(jīng)濟實力的手段及表現(xiàn)來看,其經(jīng)濟特征是客觀存在的。而且,一般情況下,黑社會性質(zhì)組織通過巧取豪奪可以聚斂大量的不義之財,但也有的尚不具備足夠的經(jīng)濟實力以及穩(wěn)定的經(jīng)濟來源。不過盡管經(jīng)濟實力暫時弱小,仍不影響對其黑社會性質(zhì)組織經(jīng)濟特征的認定。
本案能否認定為黑社會性質(zhì)犯罪,關鍵在于被告人容某1等人的行為,是否符合《解釋》第一條第(三)項規(guī)定的“通過賄賂、威脅等手段,引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動,或者為其提供非法保護”這一特征,即“保護傘”問題。被告人容某1等人沒有采取黑社會性質(zhì)組織通常使用的在政府部門尋找“保護傘”和代理人的方式,尋求“保護傘”,而是通過“競選”使自己成為鄉(xiāng)人大代表,從而向政權(quán)機關滲透,以尋求政治上的非法保護。那么,此種方式是否符合司法解釋規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”的構(gòu)成特征呢?我們認為,司法解釋的規(guī)定,準確地反映了黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)。只有同時具備這4個特征,才能認定為刑法意義上的“黑社會性質(zhì)的組織”。但在某一具體的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中,并非所有的特征都十分典型地表現(xiàn)出來。一般而言,由于黑社會性質(zhì)組織具有反社會性,其為了生存與發(fā)展,往往采取各種手段,例如司法解釋規(guī)定的“賄賂、威脅等手段”,引誘、威逼國家工作人員加入黑社會性質(zhì)的組織,或者引誘、威逼國家工作人員為其提供非法保護。但并不排除黑社會性質(zhì)組織采用其他方式尋求“保護傘”。黑社會組織成員直接混入國家機關,或者通過合法、非法手段取得某種政治身份,向國家機關進行滲透,以尋求非法保護,也是黑社會性質(zhì)組織尋求“保護傘”的重要方式。被告人容某1為了逃避法律制裁,維護和發(fā)展自己的勢力,積極向國家機關滲透,通過破壞選舉等手段,使自己當選為鄉(xiāng)人大代表,以為自己的違法犯罪活動提供非法保護,應當認定符合《解釋》第一條規(guī)定的獲取“非法保護”這一特征。
綜上所述,被告人容某1等人采用暴力、威脅等手段,開設賭場,壟斷建材供應市場,強迫交易,非法拘禁他人,嚴重破壞當?shù)亟?jīng)濟、社會生活秩序;以威脅手段破壞選舉,非法取得鄉(xiāng)人大代表身份,尋求非法保護。該犯罪集團已具備了黑社會性質(zhì)組織的基本特征,一、二審法院以組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪,對被告人容某1定罪處刑是正確的。
(二)組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織行為的認定
組織、領導和積極參加以暴力、威脅或者其他手段,有組織地進行違法犯罪活動,稱霸一方,為非作惡,欺壓、殘害群眾,嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)組織的行為,是構(gòu)成組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的客觀表現(xiàn)。其中,“組織”是指為了實現(xiàn)稱霸一方的目的,倡導、發(fā)起、糾集、組織人員建立黑社會性質(zhì)組織的行為,如創(chuàng)立、組建黑社會性質(zhì)的組織,確定該組織的目的、宗旨;確定黑社會性質(zhì)的組織機構(gòu)、人員安排、行為規(guī)范、活動方式;發(fā)展黑社會性質(zhì)組織的成員等。“領導”是指在黑社會性質(zhì)組織中處于領導地位,制定犯罪計劃,指揮實施犯罪的行為。
“積極參加”是指積極、主動加入黑社會性質(zhì)組織的行為。積極參加者往往在實施具體違法犯罪時表現(xiàn)主動、積極。除積極參加并起主要作用的成員外,其他均為一般參加者。
“組織”與“領導”兩種行為有可能交叉并存。通常情況下,組織行為包括組織、策劃、領導、指揮等行為。組織者在黑社會性質(zhì)組織建立以后往往成為領導者。在規(guī)模較小、成員不多的黑社會性質(zhì)組織中尤其如此。兩種行為的區(qū)分一般可以黑社會性質(zhì)組織形成時間為界限,形成前為促使組織的形成而實行的組織、領導行為稱為“組織”,形成以后的組織、領導行為稱為“領導”。如果在組建黑社會組織過程中起領導、決定作用的,應認定為“組織”行為。組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯,即只要行為人實施了組織、領導、積極參加黑社會性質(zhì)組織的行為,就構(gòu)成犯罪既遂。立法者基于黑社會性質(zhì)組織犯罪的嚴重社會危害性,并不以組織者、領導者或者參加者實施的行為已實際構(gòu)成犯罪作為組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件。事實上,黑社會性質(zhì)組織為了獲取非法的經(jīng)濟利益以維護其生存與發(fā)展所必需的經(jīng)濟能力與經(jīng)濟基礎,往往以企業(yè)、公司等經(jīng)濟組織為依托,進行一些合法的工商活動。因此,只要實施了組織、領導或者積極參加黑社會性質(zhì)的組織的行為,就構(gòu)成犯罪。對于組織、領導、參加黑社會性質(zhì)的組織又有其他犯罪行為的,根據(jù)刑法第二百九十四條第三款的規(guī)定,應當依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。在認定黑社會性質(zhì)組織成立或者形成的前提下,應當對其中的犯罪分子根據(jù)其地位和作用,區(qū)分為組織者、領導者、積極參加者及一般參加者。對于組織者和領導者,應當按照其所組織、領導的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。對于黑社會性質(zhì)組織的參加者,應當按其實際參加的犯罪處罰。對于參加黑社會性質(zhì)的組織沒有實施違法犯罪活動的,或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織,情節(jié)顯著輕微的,依法可不作為犯罪處理。
本案中,被告人容某1在組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動中起組織、領導作用,系本案主犯,應當對其組織、領導的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行承擔刑事責任;被告人容某2、秦某4、容某3積極參加黑社會性質(zhì)組織犯罪,在共同犯罪中起主要作用,亦系本案主犯,應對其所參與的犯罪承擔刑事責任;被告人田某5、彭某6、彭某7、韓某8、陳某9、彭某10參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪,在共同犯罪中起次要作用,系本案從犯,依法應從輕處罰。
(三)組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪是故意犯罪,但不以行為人明知所組織、領導或者參加的組織是黑社會性質(zhì)的組織為構(gòu)成要件本案在審理過程中,許多被告人均提出,不知道容某1組織、領導的是黑社會性質(zhì)組織,不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。就連黑社會性質(zhì)組織的組織、領導者容某1也否認自己組織、領導的組織屬于黑社會性質(zhì)組織。那么,這一辯護意見能否成立呢?毋庸置疑,組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪是故意犯罪。但這種故意的內(nèi)容則表現(xiàn)為以實施違法犯罪活動為目的,并不以行為人明知所組織、領導、或者參加的組織是黑社會性質(zhì)的組織為構(gòu)成要件。因為對一個組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織的判斷是一種法律判斷。行為人的主觀認識并不影響該組織的實際性質(zhì)。刑法理論對于直接故意的認定并不要求行為人具有明確的違法性認識。
對于組織者和領導者而言,只要其是以實施有組織的違法犯罪活動為目的,成立的組織符合《解釋》第一條規(guī)定的特征,就應當認定為黑社會性質(zhì)組織。對于參加者而言,行為人雖然不明知所參加的組織是黑社會性質(zhì)組織,但只要行為人在主觀上明知該組織是從事違法犯罪活動的組織,或者當時并不明知是從事違法犯罪活動的組織,但在加入后發(fā)現(xiàn)是從事違法犯罪活動的組織,仍不退出并積極從事違法犯罪活動的,就應當認定其主觀上具有參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪故意。