刑事附帶民事訴訟的提起與受理
【刑事審判參考性案例】
【第25號(hào)】劉海交通肇事案——雇主應(yīng)否對(duì)其雇員的非職務(wù)行為造成的損害結(jié)果負(fù)連帶賠償責(zé)任
【第48號(hào)】趙喆操縱證券交易價(jià)格案--非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)抬高股票價(jià)格獲利的行為如何處理
【最高人民法院法官著述】
關(guān)于附帶民事訴訟的提起時(shí)間，刑事訴訟法只是規(guī)定“在刑事訴訟過(guò)程中”被害人有權(quán)提起。但刑事訴訟是由立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行等階段所組成，如果允許在這個(gè)過(guò)程中都可以提起附帶民事訴訟而沒(méi)有任何限制，勢(shì)必帶來(lái)種種問(wèn)題。有鑒于此，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》對(duì)附帶民事訴訟的提起時(shí)間作了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，在司法實(shí)踐中，掌握附帶民事訴訟的提起時(shí)間，要注意以下問(wèn)題：一是附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審宣判前提起。即被害人可以在刑事案件立案后至第一審法院判決前的任何階段提起附帶民事訴訟。公訴案件在偵查階段，可以向偵查機(jī)關(guān)提出；偵查結(jié)束，移送人民檢察院審查起訴階段，可以向人民檢察院提出；提起公訴移送人民法院審判階段，可以向人民法院提出。自訴案件在起訴的同時(shí)就可以提出。但提起的終止時(shí)間是一審宣判前。如果允許在第一審宣判后提起，則附帶民事訴訟案件的審級(jí)可能與刑事案件的審級(jí)不一致，不利于刑事案件的及時(shí)審結(jié)。二是入民法院受理刑事案件后，可以告知被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟。目前，我國(guó)公安機(jī)關(guān)的法律水平仍不是很高，一些被害人還不知享有這一訴訟權(quán)利，有的還擔(dān)心“賠了不罰”，因而沒(méi)有提起附帶民事訴訟。人民法院在受理刑事案件時(shí)告知被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟，可以避免被害人在開(kāi)庭審理甚至一審宣判后再提起附帶民事訴訟的情況發(fā)生，使法院處于主動(dòng)地位。經(jīng)告知，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第91條規(guī)定：提起附帶民事訴訟一般應(yīng)當(dāng)提交附帶民事訴狀。書(shū)寫(xiě)訴狀確有困難的，可以口頭起訴。審判人員應(yīng)當(dāng)對(duì)原告人的口頭訴訟請(qǐng)求詳細(xì)詢問(wèn)，并制作筆錄，向原告人宣讀；原告人確認(rèn)無(wú)誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。
人民法院收到附帶民事訴訟后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第88條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)就下列條件進(jìn)行認(rèn)真審查：（1）提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人是否符合法定條件；（2）是否有明確的被告人；（3）是否有請(qǐng)求賠償?shù)木唧w要求和事實(shí)根據(jù)；（4）被害人的物質(zhì)損失是否是由被告人的犯罪行為造成的；（5）是否屬子人民法院受理附帶民事訴訟的范圍。對(duì)于符合上述條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，不符合的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
——熊選國(guó)：《刑法刑事訴訟法實(shí)施中的疑難問(wèn)題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第393 -395頁(yè)。
第一，根據(jù)《刑事訴訟法》第77條第3款的規(guī)定：“人民法院在必要時(shí)，可以查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)。”所謂“必要時(shí)”，主要是指發(fā)現(xiàn)被告人或其家屬有可能轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)的時(shí)候。人民法院查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)，既可以根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請(qǐng)，也可以依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行，目的是保證附帶民事訴訟的請(qǐng)求得以實(shí)現(xiàn)。
第二，附帶民事訴訟是一種因被告人犯罪行為而引起損害賠償?shù)拿袷略V訟，只不過(guò)它和刑事訴訟都是由被告人同一行為引起的，為了審理的方便，在刑事訴訟中一并解決，因此，本質(zhì)上是一種民事訴訟，和刑事訴訟不能互相代替。
第三，關(guān)于審理附帶民事訴訟案件是否收取訴訟費(fèi)的問(wèn)題。對(duì)于公訴案件中提起附帶民事訴訟，人民法院不收取訴訟費(fèi)，這一點(diǎn)沒(méi)有什么爭(zhēng)議。但對(duì)于自訴附帶民事訴訟案件是否收取訴訟費(fèi)，則有不同意見(jiàn)。我們認(rèn)為，附帶民事訴訟案件，是一種因?yàn)榉缸镄袨榍址杆巳松頇?quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利所引起的訴訟，被害人已經(jīng)遭受犯罪行為侵害，提起附帶民事訴訟時(shí)收取訴訟費(fèi)會(huì)損害人民法院的形象。至于實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，完全可以通過(guò)嚴(yán)格立案審查加以解決。經(jīng)反復(fù)研究，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第102條規(guī)定：“入民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費(fèi)?！?br/> ——熊選國(guó)：《刑法刑事訴訟法實(shí)施中的疑難問(wèn)題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第397—399頁(yè)。
【司法信箱】
問(wèn)題：我院于2002年8月26日開(kāi)庭審理被告人李某故意殺人一案，并于2002年9月16日作出一審判決，判處死刑，緩期2年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。李某沒(méi)有提出上訴。被害人張某的姐夫（訴狀中所列）王某以原告訴訟代理人的身份寫(xiě)了一份刑事附帶民事訴狀寄到市檢察院，我院于9月13日收到該訴狀。鑒于該訴狀中沒(méi)有寫(xiě)明明確的原告，只有訴訟代理人王某的簽名，不符合刑事附帶民事訴訟的基本形式要求和立案條件，我院以“通知”的形式告知王某。10月3日，被害人張某的父親以原告的身份向我院寄來(lái)一份刑事附帶民事訴狀。對(duì)于上述情況，形成兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，鑒于當(dāng)事人缺乏相關(guān)法律知識(shí)，在其作出更正后，依據(jù)《刑事訴訟法》第78條規(guī)定，在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，第一份訴狀不符合法定要求，視為沒(méi)有提起，第二份訴狀又超出法定期限。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第89條有關(guān)規(guī)定，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒(méi)有提起的，不得再提起附帶民事訴訟，但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。
請(qǐng)問(wèn)：以上兩種意見(jiàn)哪種正確？如果第二種意見(jiàn)正碗，民事訴訟應(yīng)由哪個(gè)法院管轄，是由犯罪地的基層人民法院，還是由服刑地的基層人民法院管轄？
《人民司法》研究組認(rèn)為：《刑事訴訟法》第78條關(guān)于“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件的審判過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”的規(guī)定，其前提是有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟的人已經(jīng)在法定期間內(nèi)提出了附帶民事訴訟，反之則不適用該規(guī)定。根據(jù)你的來(lái)信，在人民法院受理該刑事案件以后，第一審判決宣告以前，王某以原告訴訟代理人的身份提出附帶民事訴訟請(qǐng)求，但未寫(xiě)明明確的原告，不符合人民法院受理附帶民事訴訟的要求，應(yīng)視為在法定期間內(nèi)，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人沒(méi)有提起附帶民事訴訟。對(duì)于在第一審判決宣告以后，被害人張某之父又以原告名義提出的附帶民事訴訟，應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定處理，即人民法院不予受理，告知當(dāng)事人在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。至于該民事訴訟的管轄問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定予以確定。
——《人民司法》2003年第1期（總第468期）
問(wèn)題：我院受理一件故意傷害案件，被害人在公安、檢察階段均未提起刑事附帶民事訴訟，在法院審理中，也未向法院提起刑事附帶民事訴訟。請(qǐng)問(wèn)，法院是否應(yīng)當(dāng)通知被害人，征求其是否提起民事訴訟后，再開(kāi)庭審理？
《人民司法》研究組認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第84條的規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)了解有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟涉案當(dāng)事人是否已經(jīng)在偵查、起訴階段提起刑事附帶民事訴訟等情況；對(duì)于沒(méi)有提起刑事附帶民事訴訟的當(dāng)事人要主動(dòng)告知其權(quán)利；對(duì)于有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。只有這樣做，才能避免因當(dāng)事人不知曉自己的權(quán)利而錯(cuò)過(guò)可以提起刑事附帶民事訴訟的時(shí)間，充分保障被害一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
——《人民司法》2004年第2期（總第481期）
問(wèn)題：我院審理一起自訴人楊某甲指控被告人楊某乙犯故意傷害及附帶民事賠償一案，經(jīng)開(kāi)庭審理，查明被告人犯?jìng)ψ锏淖锩闪?，但自訴人自愿放棄追究其刑事責(zé)任，撤回刑事起訴，本院裁定準(zhǔn)許。但附帶民事訴訟雙方未能達(dá)成協(xié)議，附帶原告仍堅(jiān)持訴訟。對(duì)此，應(yīng)如何處理？第一種意見(jiàn)認(rèn)為，經(jīng)開(kāi)庭審理，本案事實(shí)已查清，賠償責(zé)任已明確，從節(jié)約審判資源、減輕當(dāng)事人訴累出發(fā)，可以參照《刑事訴訟法》第101條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第205條之規(guī)定，用刑事附帶民事判決書(shū)一并作出判決。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，《刑事訴訟法》和《解釋》這兩條規(guī)定，是針對(duì)不構(gòu)成犯罪依法宣告無(wú)罪案件的處理依據(jù)，對(duì)自訴案件已構(gòu)成犯罪，但自訴人自愿撤回刑 事起訴的，適用何種法律文書(shū)處理，法律沒(méi)有明確規(guī)定；刑事部分既然撤訴，附帶民事訴訟已無(wú)根基，應(yīng)重新立案、登記案號(hào)，作出民事賠償判決。請(qǐng)問(wèn)以上哪種意見(jiàn)正確？
《人民司法》研究組認(rèn)為：根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，刑事自訴案件的自訴人在法院審理過(guò)程中，自愿放棄追究被告人的刑事責(zé)任，撤回刑事起訴，法院裁定準(zhǔn)許的，刑事訴訟已經(jīng)結(jié)束。附帶民事訴訟雙方未能達(dá)成協(xié)議的，如果附帶民事訴訟的原告堅(jiān)持起訴的，應(yīng)當(dāng)告知其可以作為民事案件另行起訴。對(duì)信中所述第一種意見(jiàn)中一并作出判決的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，《解釋》有關(guān)一并作出判決的規(guī)定，是針對(duì)被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者依法宣告無(wú)罪的案件，在這種情形下，刑事訴訟依然存在，因此可以對(duì)附帶民事訴訟部分一并作出判決；而自訴人撤訴的情況下，刑事訴訟已經(jīng)不存在。因此，二者屬于不同情形，后者不能采用一并作出判決的做法。
——《人民司法》2007年第13期（總第528期）
【第25號(hào)】劉海交通肇事案——雇主應(yīng)否對(duì)其雇員的非職務(wù)行為造成的損害結(jié)果負(fù)連帶賠償責(zé)任
一、基本案情
附帶民事訴訟原告人蘇田保，男，48歲，農(nóng)民。系本案被害人蘇軍之父。
被告人劉海，男，29歲，個(gè)體司機(jī)。因涉嫌犯交通肇事罪，于1996年10月23日被逮捕。
附帶民事訴訟被告人李軍，男，34歲，個(gè)體司機(jī)。系本案肇事車(chē)輛所有人。
內(nèi)蒙古自治區(qū)臨河市人民檢察院以被告人劉海犯交通肇事罪，向內(nèi)蒙古自治區(qū)臨河市人民法院提起公訴。
臨河市人民檢察院起訴書(shū)指控：
被告人劉海酒后駕車(chē)與蘇軍發(fā)生相撞事故后，逃離現(xiàn)場(chǎng)。被害人蘇軍因顱腦損傷，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。被告人劉海的行為已構(gòu)成交通肇事罪，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)從重處罰。
附帶民事訴訟原告人蘇田保訴稱：被告人劉海酒后駕車(chē)肇事，撞傷其子蘇軍，又未采取搶救措施，造成蘇軍死亡，給其造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，要求被告人劉海賠償經(jīng)濟(jì)損失68，000余元，附帶民事訴訟被告人李軍負(fù)連帶賠償責(zé)任。
被告人劉海對(duì)所指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但辯稱沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，無(wú)力賠償附帶民事訴訟原告人的經(jīng)濟(jì)損失。
附帶民事訴訟被告人李軍辯稱，被告人劉海未經(jīng)其同意，擅自動(dòng)用車(chē)輛送與其一起喝酒的朋友回家，途中發(fā)生交通事故，其不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
臨河市人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
被告人劉海受李軍雇傭，擔(dān)任蒙L-02895康明斯貨車(chē)司機(jī)。1996年10月8日晚7時(shí)許，被告人劉海與其朋友賈德明、田海軍等人一起飲酒，酒后擅自駕駛蒙L-02895康明斯貨車(chē)送賈德明等人回家。晚9時(shí)許，當(dāng)貨車(chē)行至臨河市衛(wèi)校附近時(shí)，與反方向行駛的騎自行車(chē)人蘇軍相撞，發(fā)生事故。肇事后，被告人劉海駕車(chē)逃離現(xiàn)場(chǎng)，次日被抓獲歸案。被害人蘇軍因顱腦損傷，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。
臨河市人民法院認(rèn)為：被告人劉海酒后駕車(chē)，造成重大交通事故，其行為已構(gòu)成交通肇事罪，肇事后逃逸，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)從重處罰。被告人劉海的行為給附帶民事訴訟原告人造成了經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)予賠償，附帶民事訴訟原告人李軍作為肇事車(chē)輛的所有人，應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。
臨河市人民法院依照1979年《中華人民共和國(guó)刑法》第一百一十三條、第三十一條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十九條和第一百三十條的規(guī)定，于1997年3月4日判決如下：
1.被告人劉海犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年；
2.被告人劉海賠償附帶民事訴訟原告人蘇田保的經(jīng)濟(jì)損失39，034.2元，附帶民事訴訟被告人李軍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
一審宣判后，附帶民事訴訟被告人李軍不服，以劉海酒后駕車(chē)肇事，又逃逸，此次事故中自己無(wú)任何責(zé)任，不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)倪B帶責(zé)任等為由，向巴彥淖爾盟中級(jí)人民法院提出上訴。
巴彥淖爾盟中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人劉海酒后駕車(chē)肇事，致被害人蘇軍死亡的行為，已構(gòu)成交通肇事罪。對(duì)其犯罪行為給附帶民事訴訟原告人造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)予賠償。原審判決對(duì)被告人劉海定罪準(zhǔn)確，判處經(jīng)濟(jì)賠償合理。但被告人劉海在履行雇傭工作以外，未經(jīng)上訴人李軍同意擅自動(dòng)用車(chē)輛，酒后肇事，屬于非執(zhí)行職務(wù)行為，上訴人李軍不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，原審判決判處李軍承擔(dān)民事賠償?shù)倪B帶責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人李軍提出的上訴理由成立。
巴彥淖爾盟中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條、1979年《中華人民共和國(guó)刑法》第一百一十三條第一款、第三十一條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，于1998年2月20日判決如下：
1.維持臨河市人民法院（1997）臨法刑初字第39號(hào)刑事附帶民事判決對(duì)被告人劉海的定罪量刑及經(jīng)濟(jì)賠償部分，即被告人劉海犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年，賠償蘇田保經(jīng)濟(jì)損失39，034.2元；
2.撤銷(xiāo)臨河市人民法院（1997）臨法刑初字第39號(hào)刑事附帶民事判決對(duì)附帶民事訴訟被告人李軍的判決部分，即李軍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；
3.上訴人李軍不承擔(dān)民事賠償?shù)倪B帶責(zé)任。
二、主要問(wèn)題
1.附帶民事訴訟的成立應(yīng)具備哪些條件？
2.附帶民事訴訟的當(dāng)事人如何確定？
3.雇主應(yīng)否對(duì)其所雇司機(jī)的非職務(wù)行為造成的損害結(jié)果負(fù)連帶賠償責(zé)任？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍桓嫒藙⒑７附煌ㄕ厥伦?，同時(shí)應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任被告人劉海酒后駕車(chē)，肇事后逃逸，造成蘇軍顱腦損傷，經(jīng)搶救無(wú)效死亡，依照1979年刑法第一百一十三條和《中華人民共和國(guó)刑法》第一百一十三條的規(guī)定，被告人劉海的行為，都構(gòu)成交通肇事罪，劉海應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。其交通肇事行為導(dǎo)致蘇軍死亡，給附帶民事訴訟原告人蘇田保造成經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)《中華人民其和國(guó)民法通則》第一百零六條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。無(wú)錢(qián)賠償不是免除民事賠償責(zé)任的抗辯理由。被告人劉海的辯護(hù)理由不能成立。
?。ǘ└綆袷略V訟成立的條件
被告人劉海的交通肇事行為，在刑法上構(gòu)成犯罪，在民法上構(gòu)成侵權(quán)，可以分別依照刑事法律和民事法律解決其刑事責(zé)任和民事責(zé)任。為方便當(dāng)事人訴訟，法律專(zhuān)門(mén)設(shè)立了刑事附帶民事訴訟制度，允許司法機(jī)關(guān)根據(jù)被害人及其他有關(guān)人的申請(qǐng)，適用刑事訴訟程序，對(duì)這兩種訴訟合并審理，同時(shí)確定被告人刑事責(zé)任和民事責(zé)任，以避免裁判上的矛盾和減少當(dāng)事人的訟累。由于這種民事訴訟是由刑事訴訟派生的，帶有附帶解決的性質(zhì)，所以稱之為附帶民事訴訟。附帶民事訴訟的成立必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：
1.被告人的行為已構(gòu)成犯罪。這是附帶民事訴訟成立的必要前提。如果被告人的行為不構(gòu)成犯罪，即使存在侵權(quán)行為，也不能提起附帶民事訴訟，而應(yīng)成為獨(dú)立的民事訴訟。
2.被害人遭受了物質(zhì)損失。法律設(shè)立刑事附帶民事訴訟制度，是為了解決犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問(wèn)題。沒(méi)有物質(zhì)損失，不能成立刑事附帶民事訴訟，而僅成立刑事訴訟。應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十七條第一款的規(guī)定，附帶民事訴訟僅解決犯罪行為給被害人所造成的物質(zhì)損失，而不包括其行為給被害人造成的精神損失。關(guān)于物質(zhì)損失的范圍，應(yīng)根據(jù)案件的具體性質(zhì)，依照相關(guān)的民事法律、法規(guī)來(lái)確定。本案中，被告人劉海的交通肇事行為，導(dǎo)致了蘇軍的死亡，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十九條和《道路交通事故處理辦法》第三十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)賠償附帶民事訴訟原告人蘇田保因誤工減少的收入、喪葬費(fèi)、蘇軍生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。3.犯罪行為與受害人的物質(zhì)損失之間有直接因果關(guān)系。刑事被告人的犯罪行為與被害人的物質(zhì)損失之間的因果關(guān)系應(yīng)該是直接的、明確的，即犯罪行為是造成物質(zhì)損失的唯一或者主要原因，并且物質(zhì)損失在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)產(chǎn)生或者必然產(chǎn)生的，在數(shù)量上是可以計(jì)算和有確定數(shù)額的，也就是說(shuō)，受害人因犯罪行為可能遭受的物質(zhì)損失，即可得利益的損失不能要求賠償。
?。ㄈ┍景钢刑K田保有權(quán)提起附帶民事訴訟
因被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，在刑事訴訟過(guò)程中依法提出賠償請(qǐng)求的公民、法人和其他組織，是附帶民事訴訟原告人。在一般情況下，附帶民事訴訟原告人就是刑事案件的被害人。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第八十四條的規(guī)定，如果被害人是無(wú)行為能力或者限制行為能力人時(shí)，其法定代理人有權(quán)以刑事被害人的名義提起附帶民事訴訟；刑事被害人死亡時(shí)，其近親屬有權(quán)以附帶民事訴訟原告人的名義，提起附帶民事訴訟。本案中，刑事被害人蘇軍死亡，被害人之父蘇田保有權(quán)以自己的名義提起附帶民事訴訟，要求被告人劉海承擔(dān)民事賠償責(zé)任，即依法可以成為附帶民事訴訟原告人。
?。ㄋ模﹦⒑：屠钴姸际歉綆袷略V訟被告人對(duì)被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失依法負(fù)有賠償責(zé)任，并被要求賠償?shù)娜耸歉綆袷略V訟被告人。附帶民事訴訟被告人一般是刑事被告人，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第八十六條的規(guī)定，下列人員應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失依法負(fù)有賠償責(zé)任，可以成為附帶民事訴訟被告人：1.沒(méi)有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人；
2.未成年刑事被告人的監(jiān)護(hù)人；3.已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人；4.共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人；5.其他對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人。這里的“其他對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人”，一般是指刑事被告人在其執(zhí)行職務(wù)或者業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施了犯罪行為，其所屬單位或者雇傭他的個(gè)人對(duì)其犯罪行為所造成的物質(zhì)損失應(yīng)負(fù)有賠償責(zé)任，例如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中瀆職犯罪的，不屬于國(guó)家賠償法賠償?shù)姆秶?，就?yīng)以其所屬國(guó)家機(jī)關(guān)作為附帶民事訴訟被告人；刑事被告人在執(zhí)行法人的經(jīng)營(yíng)或業(yè)務(wù)活動(dòng)中犯罪的，應(yīng)以該法人作為附帶民事訴訟被告人；雇員在為雇主服務(wù)期間實(shí)施了與其服務(wù)有關(guān)的犯罪行為，給他人造成了物質(zhì)損失的，雇主也可以成為附帶民事訴訟被告人。本案中，被告人劉海作為交通肇事的責(zé)任人，對(duì)交通事故造成的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，毋庸置疑是本案的附帶民事訴訟被告人。李軍作為肇事車(chē)輛所有人，根據(jù)《道路交通事故處理辦法》第三十一條規(guī)定，……承擔(dān)賠償責(zé)任的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛員暫時(shí)無(wú)力賠償?shù)?，由駕駛員所在單位或者機(jī)動(dòng)車(chē)的所有人負(fù)責(zé)墊付。但是，譏動(dòng)車(chē)駕駛員在執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生交通事故，負(fù)有交通事故責(zé)任的，由駕駛員所在單位或者機(jī)動(dòng)車(chē)的所有人承擔(dān)賠償責(zé)任；駕駛員所在單位或者機(jī)動(dòng)車(chē)的所有人在賠償損失后，可以向駕駛員追償部分或者全部費(fèi)用。因此，李軍也應(yīng)為本案附帶民事訴訟被告人。
（五）李軍不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任刑事附帶民事訴訟在本質(zhì)上是一種民事訴訟，是由侵權(quán)行為而引起的損害賠償?shù)拿袷略V訟。刑事附帶民事訴訟中的損害賠償，與民事訴訟中的損害賠償是一樣的，都是一種民事責(zé)任。但刑事附帶民事訴訟中的損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，不能適用一般的民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任原則，即刑事附帶民事訴訟中的損害賠償只能適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，不能適用民事責(zé)任中的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。這是因?yàn)樾淌赂綆袷略V訟中的損害賠償以行為人的行為構(gòu)成犯罪為前提，而構(gòu)成犯罪的主觀要件，是行為人主觀上的罪過(guò)。行為人無(wú)主觀罪過(guò)，就不構(gòu)成犯罪，因而也就不存在刑事附帶民事訴訟中的損害賠償。本案中，上訴人李軍與被告人劉海之間雖然存在著雇傭關(guān)系，但被告人劉海動(dòng)用車(chē)輛送朋友回家，既非正常業(yè)務(wù)，又沒(méi)有得到雇主李軍的同意，并且在酒后駕車(chē)，途中發(fā)生交通事故，侵犯了蘇軍的人身權(quán)，給附帶民事訴訟原告人蘇田保造成了經(jīng)濟(jì)損失，李軍對(duì)此沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，因而不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上訴人的上訴理由應(yīng)予支持。僅從這一點(diǎn)看，巴彥淖爾盟中級(jí)人民法院二審改判上訴人李軍不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任是正確的。
但是，應(yīng)當(dāng)指出，根據(jù)《道路交通事故處理辦法》第三十一條，……承擔(dān)賠償責(zé)任的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛員暫時(shí)無(wú)力賠償?shù)?，由駕駛員所在單位或者機(jī)動(dòng)車(chē)的所有人負(fù)責(zé)墊付的規(guī)定，李軍雖然不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但因交通肇事責(zé)任人劉海沒(méi)有經(jīng)濟(jì)賠償能力，李軍作為車(chē)輛所有人，其墊付被害人損失的民事責(zé)任是不能免除的。
?。▽従帲簭堒姡?/p>
【第48號(hào)】趙喆操縱證券交易價(jià)格案--非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)抬高股票價(jià)格獲利的行為如何處理
一、基本案情
公訴機(jī)關(guān)：上海市靜安區(qū)人民檢察院。
被告人：趙喆，男，29歲，上海市人，大專(zhuān)文化程度，石家莊信托投資股份公司上海零陵路證券交易營(yíng)業(yè)部電腦部交易清算員，1999年7月1日被逮捕。
上海市靜安區(qū)人民檢察院以被告人趙喆犯操縱證券交易價(jià)格罪，向上海市靜安區(qū)人民法院提起公訴。
起訴書(shū)指控：被告人趙喆為了抬高股票價(jià)格，以便其本人及朋友能在拋售股票時(shí)獲利，利用計(jì)算機(jī)侵入三亞中亞信托投資公司上海新閘路證券交易營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱三亞營(yíng)業(yè)部）的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，對(duì)該部待發(fā)送的委托數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，以致“興業(yè)房產(chǎn)”和“蓮花味精”兩種股票的價(jià)格被抬高。趙喆及其朋友乘機(jī)拋售股票獲利數(shù)萬(wàn)元，而三亞營(yíng)業(yè)部因此遭受295萬(wàn)余元的經(jīng)濟(jì)損失。趙喆的行為已構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪，應(yīng)當(dāng)按《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十二條的規(guī)定處罰，還應(yīng)當(dāng)責(zé)令其給被害單位賠償造成的經(jīng)濟(jì)損失。
被告人趙喆辯稱：關(guān)于“蓮花味精”股票在4月16日下午開(kāi)盤(pán)時(shí)漲停（即股票價(jià)格上漲至前市該種股票收盤(pán)價(jià)格的一定比例時(shí)，股市采取的停牌限制上漲措施）一事，我沒(méi)有明確告訴過(guò)高春修，其拋售“蓮花味精”股票，與我無(wú)關(guān)。
趙喆的辯護(hù)人辯稱：趙喆是對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)按刑法第二百八十六條第二款的規(guī)定處罰。高春修買(mǎi)賣(mài)“蓮花味精”股票，與趙喆的行為沒(méi)有必然的因果關(guān)系。趙喆是初犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，對(duì)造成被害單位的經(jīng)濟(jì)損失也表示愿意盡力賠償，故對(duì)趙喆應(yīng)當(dāng)從輕處罰，并應(yīng)當(dāng)適用緩刑。另外，被害單位遭受經(jīng)濟(jì)損失的原因，除與趙喆的行為有關(guān)以外，強(qiáng)制平倉(cāng)也是一個(gè)原因，因此該損失不能都由趙喆賠償。
上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
被告人趙喆曾受過(guò)電子專(zhuān)業(yè)的高等教育，且具有多年從事證券交易的經(jīng)歷，諳熟證券交易的電腦操作程序。
1999年3月31日下午，被告人趙喆到被害單位三亞營(yíng)業(yè)部的營(yíng)業(yè)廳，通過(guò)操作專(zhuān)供客戶查詢信息所用的電腦終端，非法侵入三亞營(yíng)業(yè)部的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，發(fā)現(xiàn)該系統(tǒng)中的委托報(bào)盤(pán)數(shù)據(jù)庫(kù)未設(shè)置密碼，即萌生了通過(guò)修改該數(shù)據(jù)庫(kù)中的數(shù)據(jù)抬高上市股票價(jià)格，以便使自己在拋售股票時(shí)獲利的念頭。4月15日，趙喆再次通過(guò)三亞營(yíng)業(yè)部的電腦侵入該營(yíng)業(yè)部的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，先復(fù)制下委托報(bào)盤(pán)數(shù)據(jù)庫(kù)，再對(duì)該數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行模擬修改。當(dāng)修改獲得成功后，趙喆即決定次日實(shí)施。為了炫耀自己具有操縱股市變動(dòng)趨勢(shì)的“能耐”，趙喆示意股民高春修先購(gòu)進(jìn)“蓮花味精”股票，待該種股票價(jià)格上揚(yáng)時(shí)，拋售獲利。
4月16日中午股市休市時(shí)，被告人趙喆在三亞營(yíng)業(yè)部的營(yíng)業(yè)廳里通過(guò)操作電腦終端，對(duì)三亞營(yíng)業(yè)部準(zhǔn)備向證券交易所發(fā)達(dá)的委托報(bào)盤(pán)數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行了修改，將周某等5位股民買(mǎi)賣(mài)其他股票的數(shù)據(jù)，均修改成以當(dāng)日漲停價(jià)位委托買(mǎi)入“興業(yè)房產(chǎn)”198.95萬(wàn)股、“蓮花味精”298.98萬(wàn)股。當(dāng)日下午股市開(kāi)盤(pán)時(shí)，上述修改過(guò)的數(shù)據(jù)被三亞營(yíng)業(yè)部發(fā)送到證券交易所后，立即引起“興業(yè)房產(chǎn)”和“蓮花味精”兩種股票的價(jià)格大幅度上揚(yáng)。趙喆乘機(jī)以漲停價(jià)拋售了其在天津市國(guó)際投資公司上海證券業(yè)務(wù)部帳戶上的7800股“興業(yè)房產(chǎn)”股票，獲利7277.01元。股民高春修及其代理人王琦華也將受趙喆示意買(mǎi)入的8.9萬(wàn)股“蓮花味精”股票拋出，獲利8.4萬(wàn)余元。由于擁有這兩種股票的股民都乘機(jī)拋售，使發(fā)出買(mǎi)入信息的三亞營(yíng)業(yè)部不得不以漲停價(jià)或接近漲停價(jià)的價(jià)格買(mǎi)入，為此需支付6000余萬(wàn)元的資金。三亞營(yíng)業(yè)部一時(shí)無(wú)法支付此巨額資金，最后被迫平倉(cāng)，遭受經(jīng)濟(jì)損失達(dá)295萬(wàn)余元。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)為三亞營(yíng)業(yè)部追回經(jīng)濟(jì)損失40余萬(wàn)元。
為證明上述指控，公訴人提交了如下證據(jù)。
1.被告人趙喆的履歷和趙喆原所在工作單位出具的證明材料證實(shí)：趙喆畢業(yè)于上海第二工業(yè)大學(xué)應(yīng)用電子專(zhuān)業(yè)，曾先后在兩家從事證券交易的單位工作，熟識(shí)證券行業(yè)計(jì)算機(jī)操作業(yè)務(wù)。趙喆的供述也印證了上述事實(shí)。
2.三亞營(yíng)業(yè)部1999年4月16日的報(bào)案材料、4月19日的“分析報(bào)告”證實(shí)：三亞營(yíng)業(yè)部經(jīng)對(duì)其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)委托報(bào)盤(pán)的數(shù)據(jù)庫(kù)先后在3月31日、4月15日、4月16日被“黑客”多次侵入?！胺治鰣?bào)告”還反映，4月15日“黑客”曾經(jīng)復(fù)制過(guò)數(shù)據(jù)庫(kù)，并進(jìn)行刪除和修改。被告人趙喆的供述與上述情況反映相符。
天津市國(guó)際信托投資公司上海證券業(yè)務(wù)部的資金帳戶對(duì)帳單證實(shí)：被告人趙喆在該帳戶有7800股“興業(yè)房產(chǎn)”股票。印證了趙喆關(guān)于想使自己原先購(gòu)入的7800股“興業(yè)房產(chǎn)”股票在拋售時(shí)能減少損失的供述。
上海證券交易所電腦技術(shù)部經(jīng)對(duì)三亞營(yíng)業(yè)部計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行檢查后作出的情況分析和三亞營(yíng)業(yè)部電腦操作人員周斌的證言證實(shí)：三亞營(yíng)業(yè)部計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的委托報(bào)盤(pán)數(shù)據(jù)庫(kù)未設(shè)置密碼，只要掌握一般計(jì)算機(jī)知識(shí)和了解證券行業(yè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)特點(diǎn)，便可侵入并對(duì)其中數(shù)據(jù)進(jìn)行修改。證實(shí)的情況與被告人趙喆的供述一致。
上海市公安局靜安分局的偵查實(shí)驗(yàn)情況記錄和公安部第三研究所的“關(guān)于三亞營(yíng)業(yè)部計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中委托報(bào)盤(pán)數(shù)據(jù)庫(kù)被侵入并被修改數(shù)據(jù)的現(xiàn)實(shí)可行性結(jié)論”鑒定書(shū)，與三亞營(yíng)業(yè)部的“分析報(bào)告”和被告人趙喆的供述相符。
3.三亞營(yíng)業(yè)部對(duì)其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行檢查的結(jié)果、該部4月16日的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像帶以及被告人趙喆所在單位的同事王洋、劉景亞對(duì)監(jiān)控錄像帶中人物圖像指認(rèn)的結(jié)果證實(shí)：趙喆在4月16日中午到過(guò)三亞營(yíng)業(yè)部營(yíng)業(yè)廳，通過(guò)操作計(jì)算機(jī)侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并將待發(fā)送的周某、李某、周某某、嚴(yán)某某、屠某某5位股民委托買(mǎi)賣(mài)其他股票的報(bào)盤(pán)數(shù)據(jù)作了修改。將5位股民的原始委托數(shù)據(jù)查詢單與被修改的數(shù)據(jù)進(jìn)行對(duì)照后證實(shí)：股民周某某、李某原于4月16日委托買(mǎi)賣(mài)“審能股份”、“豐華圓珠”的數(shù)據(jù)，被改為以漲停價(jià)10.93元分別買(mǎi)入“興業(yè)房產(chǎn)”99.9萬(wàn)股和99.05萬(wàn)股；股民周某某、嚴(yán)某某、屠某某原于4月16日委托買(mǎi)賣(mài)“金健米業(yè)”、歲寶熱電”和“福建水泥”的數(shù)據(jù)，被修改為以漲停價(jià)12.98元分別買(mǎi)入“蓮花味精”99.99萬(wàn)股、99.03萬(wàn)股和99.96萬(wàn)股。5位股民委托報(bào)盤(pán)數(shù)據(jù)被修改的內(nèi)容，與被告人趙喆的供述相吻合。
4.股民高春修的陳述證實(shí)：被告人趙喆在4月14日告知其“蓮花味精”股票會(huì)在16日下午漲停，可以買(mǎi)進(jìn)一些。于是，他在4月15日囑其代理人王琦華買(mǎi)進(jìn)了“蓮花味精”股票7.9萬(wàn)股，王琦華本人也跟著買(mǎi)進(jìn)同樣股票1萬(wàn)股。高春修的陳述得到王琦華證言的印證。高春修、王琦華的證言還證實(shí)：4月16日下午股市尚未開(kāi)盤(pán)，即以漲停價(jià)委托賣(mài)出在4月15日買(mǎi)入的“蓮花味精”股票。趙喆供認(rèn)，曾叫高春修事先買(mǎi)些“蓮花味精”股票。
5.三亞營(yíng)業(yè)部的報(bào)案報(bào)告和5位股民的交割單、三亞營(yíng)業(yè)部財(cái)務(wù)人員孫春皎關(guān)于其單位遭受經(jīng)濟(jì)損失的陳述、被告人趙喆拋出“興業(yè)房產(chǎn)”的交割單和股民高春修及其代理人王琦華的證言證實(shí)：趙喆非法修改數(shù)據(jù)后，即電話通知天津市國(guó)際信托投資公司上海證券業(yè)務(wù)部將其名下的7800股“興業(yè)房產(chǎn)”股票賣(mài)出；被趙喆修改過(guò)的數(shù)據(jù)在當(dāng)日下午股市開(kāi)盤(pán)時(shí)，即被發(fā)送到交易所，兩種股票的價(jià)格不久即被抬高至漲停價(jià)位，引起這兩種股票價(jià)格和交易量大幅上揚(yáng)，出現(xiàn)異常波動(dòng)；有總價(jià)格6000余萬(wàn)元的近500萬(wàn)股的兩種股票被三亞營(yíng)業(yè)部買(mǎi)入，最后導(dǎo)致平倉(cāng)，造成該營(yíng)業(yè)部295萬(wàn)余元的經(jīng)濟(jì)損失；扣除公安機(jī)關(guān)追回的部分損失外，尚有240多萬(wàn)元無(wú)法追回。同時(shí)，這些證據(jù)也反映了趙喆、高春修等人乘機(jī)拋售股票從中獲利的事實(shí)。
以上證據(jù)經(jīng)審查和庭審質(zhì)證，能夠作為認(rèn)定本案事實(shí)的根據(jù)。
上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為：
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用。同時(shí)，涉及計(jì)算機(jī)的各種犯罪也逐漸增多，日漸成為社會(huì)不安定的一種因素。因此，依法懲治針對(duì)計(jì)算機(jī)和使用計(jì)算機(jī)進(jìn)行的各種犯罪，已成為刑法的重要任務(wù)。
被告人趙喆身為證券行業(yè)從業(yè)人員，理當(dāng)自覺(jué)執(zhí)行證券管理制度、維護(hù)證券交易秩序，但其為了使自己和朋友所持的股票得以高價(jià)拋售，從中獲取非法利益，竟利用修改計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的方法，人為地操縱股票價(jià)格，擾亂股市交易秩序，給三亞營(yíng)業(yè)部造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)嚴(yán)重。趙喆的行為已觸犯刑法第一百八十二條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任；依照刑法第六十四條的規(guī)定，趙喆違法所得的7277.01元，應(yīng)當(dāng)予以追繳；依照刑法第三十六條第一款的規(guī)定，對(duì)給被害單位三亞營(yíng)業(yè)部造成的經(jīng)濟(jì)損失，趙喆應(yīng)當(dāng)賠償。
刑法第二百八十六條第二款規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的”，是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。此罪侵犯的客體，是國(guó)家對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)設(shè)立的安全保護(hù)制度。刑法第一百八十二條規(guī)定：“有下列情形之一，操縱證券交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪，其中第（四）項(xiàng)將“以其他方法操縱證券交易價(jià)格”規(guī)定為犯罪情形之一。此罪侵犯的客體，是國(guó)家對(duì)證券的管理制度和投資者的合法權(quán)益。被告人趙喆的整個(gè)行為，從現(xiàn)象上看是非法侵入了他人的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，修改了他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)，致使他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的部分信息遭到破壞。這些表像，與刑法第二百八十六條第二款規(guī)定的犯罪行為相似。但是趙喆并非以破壞國(guó)家對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)設(shè)立的安全保護(hù)制度為目的的實(shí)施犯罪行為，其行為主觀上是想在引起股票價(jià)格異常上漲時(shí)拋售股票獲利，客觀上引起了股市價(jià)格的異常波動(dòng)，結(jié)果也確實(shí)使自己及朋友獲得了利益，而給三亞營(yíng)業(yè)部造成295萬(wàn)余元的損失。趙喆的犯罪，雖然使用的手段牽連觸犯了刑法第二百八十六條第二款的規(guī)定，但是侵犯的客體是刑法第一百八十二條所保護(hù)的國(guó)家對(duì)證券的管理制度和投資者的合法權(quán)益，因此構(gòu)成的是操縱證券交易價(jià)格罪，不是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。檢察機(jī)關(guān)指控的罪名成立。
股民高春修于4月15日買(mǎi)進(jìn)數(shù)萬(wàn)股“蓮花味精”股票，在4月16日午市開(kāi)盤(pán)前即以漲停價(jià)位委托拋出，其委托的價(jià)格與開(kāi)盤(pán)后出現(xiàn)的漲停價(jià)位相符。因此，高春修關(guān)于是被告人趙喆讓其買(mǎi)進(jìn)該股票的證詞，是可信的。趙喆關(guān)于高春修拋售股票與其無(wú)關(guān)的辯解，趙喆的辯護(hù)人關(guān)于高春修買(mǎi)賣(mài)“蓮花味精”股票與趙喆的行為沒(méi)有必然因果關(guān)系的辯護(hù)意見(jiàn)，均不予采納。
由于被告人趙喆修改了數(shù)據(jù)，以致被害單位三亞營(yíng)業(yè)部發(fā)出了錯(cuò)誤的買(mǎi)入信息，從而遭受經(jīng)濟(jì)損失。從表面上看，三亞營(yíng)業(yè)部似乎是因無(wú)力支付而被強(qiáng)制平倉(cāng)造成損失，但根本原因卻在于趙喆的擾亂股市行為。趙喆理應(yīng)對(duì)三亞營(yíng)業(yè)部遭受的全部經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任。趙喆的辯護(hù)人提出強(qiáng)制平倉(cāng)是遭受經(jīng)濟(jì)損失的原因之一，因此該損失不能都由趙喆賠償?shù)霓q護(hù)意見(jiàn)，不予采納。
被告人趙喆雖是初犯，但犯罪手段惡劣，社會(huì)危害性大，并且給被害單位造成的絕大部分經(jīng)濟(jì)損失至今仍未挽回，故趙喆的辯護(hù)人要求對(duì)趙喆適用緩刑的辯護(hù)意見(jiàn)，不予采納。鑒于趙喆歸案后交待問(wèn)題態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。
綜上，為維護(hù)證券市場(chǎng)的正常管理秩序，懲治操縱證券交易價(jià)格的犯罪行為，上海市靜安區(qū)人民法院于1999年11月11日判決：
一、被告人趙喆犯操縱證券交易價(jià)格罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1萬(wàn)元。
二、被告人趙喆賠償被害單位三亞中亞信托投資公司上海新閘路證券交易營(yíng)業(yè)部經(jīng)濟(jì)損失計(jì)人民幣2497604.62元。
三、追繳被告人趙喆的違法所得人民幣7277.01元，予以沒(méi)收。
一審宣判后，被告人趙喆表示服判，沒(méi)有提出上訴，檢察機(jī)關(guān)也沒(méi)有抗訴，一審判決發(fā)生法律效力。
二、裁判要旨
法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人趙某身為證券行業(yè)從業(yè)人員，理當(dāng)執(zhí)行證券管理制度，維護(hù)證券交易秩序，但其為了使自己和朋友能獲取非法利益，竟利用修改計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的方法，人為操縱股票價(jià)格，擾亂股市交易秩序，造成三亞中亞上證巨大經(jīng)濟(jì)損失。被告人趙某非法侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，修改他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)，客觀上致使他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)受到破壞，但從其追求的犯罪目的、采用的手段以及行為侵犯的客體和對(duì)象考慮，符合操縱證券交易價(jià)格罪的特征，且情節(jié)嚴(yán)重。故檢察機(jī)關(guān)指控被告人趙某的犯罪成立，被告人趙某的行為已構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪，依法應(yīng)予懲處。被害單位三亞中亞上證受到的經(jīng)濟(jì)損失，是因被告人趙某擾亂股市的行為所導(dǎo)致的，即使損失與平倉(cāng)之間有聯(lián)系，也是被告人趙某的犯罪行為造成的，應(yīng)當(dāng)由被告人趙某承擔(dān)全部責(zé)任。因此，被告人及其辯護(hù)人關(guān)于全部經(jīng)濟(jì)損失不應(yīng)由被告人承擔(dān)的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。被告人趙某的犯罪手段惡劣，社會(huì)危害性大，并且造成被害單位的經(jīng)濟(jì)損失至今無(wú)法挽回，故辯護(hù)人要求對(duì)被告人適用緩刑的意見(jiàn)也不予采納。但鑒于被告人趙某交代態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。據(jù)此，法院依法判決：被告人趙某犯操縱證券交易價(jià)格罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣1萬(wàn)元；被告人趙某賠償三亞中亞上證經(jīng)濟(jì)損失計(jì)人民幣249760462萬(wàn)元；追繳被告人趙某違法所得人民幣7277.01元予以沒(méi)收。
三、焦點(diǎn)問(wèn)題
被告人的行為構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪，還是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
本案審理中的焦點(diǎn)問(wèn)題是，如何認(rèn)定被告人趙某的行為性質(zhì)對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)：（1）操縱證券交易價(jià)格罪。理由是，被告人趙某為了使自己和朋友能獲取非法利益，利用修改計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的方法，人為操縱股票價(jià)格，擾亂股市交易秩序，造成他人巨大經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)嚴(yán)重，其行為符合操縱證券交易價(jià)格罪的構(gòu)成要件，依法構(gòu)成該罪。（2）破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。理由是，我國(guó)刑法中規(guī)定的證券犯罪屬于刑法理論上的“法定犯”，其共同特點(diǎn)是行為人在證券市場(chǎng)上的交易行為均應(yīng)是“市場(chǎng)行為”，即用資金買(mǎi)入本身應(yīng)該屬于正常的，問(wèn)題出于行為人能不能交易、如何進(jìn)行交易以及與誰(shuí)進(jìn)行交易。但本案中趙某的行為完全超出了一般正常市場(chǎng)行為的范圍，其通過(guò)修改計(jì)算機(jī)中的信息，在他人完全不知且根本違背他人意志的情況下，與其進(jìn)行所謂的“交易”，這種交易不能算做是一般的“市場(chǎng)行為”；刑法第182條具體列舉了四種操縱證券交易價(jià)格行為，前三項(xiàng)均與被告人趙某的行為不符，第四項(xiàng)“以其他方法操縱證券交易價(jià)格”中“其他方法”應(yīng)與前三項(xiàng)規(guī)定的行為相類(lèi)似，而本案的行為并非與前三項(xiàng)規(guī)定的行為相類(lèi)似，所以，趙某的行為不構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪，對(duì)其修改計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存數(shù)據(jù)的行為應(yīng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處。
筆者贊同第一種意見(jiàn)。非法入侵證券公司的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，修改系統(tǒng)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，人為地操縱股票價(jià)格，擾亂股市交易秩序，造成他人巨大經(jīng)濟(jì)損失，屬于情節(jié)嚴(yán)重，依法構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪。
四、法理析解
非法侵入證券交易系統(tǒng)后操縱證券交易價(jià)格行為，情節(jié)嚴(yán)重的，以操縱證券交易價(jià)格罪論處。
操縱證券交易價(jià)格罪，是指行為人為獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，操縱證券交易價(jià)格，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國(guó)刑法、證券法明確列舉了操縱行為的具體表現(xiàn)，但實(shí)際中操縱者要成功達(dá)到目的，一般都有著完整、縝密的實(shí)施方案，這個(gè)方案往往包括對(duì)象的選擇、操縱方式、實(shí)施步驟等，這也就增加了司法認(rèn)定的難度。特別是在利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的情況下，問(wèn)題有時(shí)會(huì)變得更為復(fù)雜，對(duì)此在司法實(shí)踐中需要結(jié)合證券市場(chǎng)的交易規(guī)則與技術(shù)原理，并依據(jù)刑法的規(guī)定作出正確的判斷。
（一）操縱證券交易價(jià)格之故意的認(rèn)定
操縱證券交易價(jià)格犯罪的主觀方面只能是故意，而且是直接故意，即明知操縱證券交易價(jià)格的行為會(huì)危害到證券交易的管理秩序和投資者的合法權(quán)益，仍然決意實(shí)施這種行為并希望這種危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。故意是一種主觀心態(tài)，如何證實(shí)行為人主觀上具有操縱的故意，實(shí)際上是相當(dāng)困難的。在司法實(shí)踐中，證實(shí)主觀方面的通行做法是依據(jù)客觀外在表現(xiàn)推知行為人的主觀認(rèn)識(shí)，這是一種被認(rèn)為比較直觀、簡(jiǎn)潔和科學(xué)的做法。但是，用這種方法來(lái)證實(shí)行為人的主觀方面也會(huì)有很大障礙。在證券市場(chǎng)上，控制和影響股價(jià)走勢(shì)的因素很多，即使某一股票交易價(jià)格的形成是在未受到任何人為因素干擾的公正、公平、公開(kāi)的環(huán)境中進(jìn)行的，該股票價(jià)格的走勢(shì)也只能是一種模糊的、大致的走向，不可能是絕對(duì)確定的、必然的走向，這正是股票的“魅力”所在。人為的因素加入其中，情況就更加復(fù)雜，按照一般的理論即由客觀推知主觀的做法有時(shí)可能很難奏效。