【第1127號】潘光榮、賴銘有搶劫案——保外就醫(yī)期限屆滿后未歸監(jiān)又重新犯罪的應(yīng)如何計(jì)算余刑
一、基本案情
被告人潘光榮，男，1969年7月25日生。1990年4月22日因犯搶劫罪被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，判決生效后在A監(jiān)獄服刑。1993年7月3日減刑為19年，剝奪政治權(quán)利5年；1995年減刑1年9個(gè)月，剝奪政治權(quán)利5年不變（服刑期至2010年10月2日止）。A監(jiān)獄報(bào)廣西壯族自治區(qū)勞改局于1996年11月6日獲得批準(zhǔn)，1996年11月29日給潘光榮辦理了監(jiān)外執(zhí)行（保外就醫(yī)）一年的手續(xù)，2000年8月16日，廣西壯族自治區(qū)監(jiān)獄管理局要求對潘光榮收監(jiān)檢查病情，A監(jiān)獄多次聯(lián)系潘光榮的保證人及去潘光榮居住地均未找到潘光榮本人。2012年3月29日潘光榮因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。
被告人賴銘有，男，1968年2月3日生，1990年5月12日因犯搶劫罪被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。經(jīng)減刑，于2008年11月13日釋放。2012年5月3日因本案被逮捕。
廣西壯族自治區(qū)北海市人民檢察院以被告人潘光榮、賴銘有分別犯搶劫罪、故意殺人罪，向北海市中級人民法院提起公訴。
被告人潘光榮對指控的犯罪事實(shí)、罪名均無異議，辯稱系賴銘有提起犯意并掐死被害人。其辯護(hù)人提出，潘光榮的供述比賴銘有的供述可信度高，且認(rèn)罪態(tài)度好，可以從輕處罰。被告人賴銘有對指控的犯罪事實(shí)、罪名均無異議，辯稱系潘光榮提起犯意，并在共同犯罪中起組織、指揮作用。其辯護(hù)人提出，在共同犯罪中潘光榮系主犯，賴銘有系從犯，且認(rèn)罪態(tài)度好，可不判處死刑。
北海市中級人民法院經(jīng)審理查明：被告人潘光榮、賴銘有曾在同一監(jiān)獄服刑而相識。2012年2月，潘光榮、賴銘有共謀搶劫，并準(zhǔn)備了電話卡、鐵鏟等作案工具。同月29日9時(shí)許，潘光榮、賴銘有以出去玩為由將北海市一保健城的足療按摩師張燕（被害人，女，歿年35歲）誘騙上了賴銘有駕駛的華普小轎車。之后，賴銘有駕駛該車，潘光榮駕駛其租來的海馬小轎車，三人來到一練車場停車后，潘光榮進(jìn)入賴銘有駕駛的小轎車內(nèi)。潘光榮、賴銘有以毆打、威脅等手段共同劫取了張燕的銀行卡兩張，威逼張燕說出銀行卡密碼后，潘光榮、賴銘有合力將張燕掐死，并將張燕的尸體移到潘光榮駕駛的海馬小轎車上。潘光榮、賴銘有四處尋找埋尸地點(diǎn)，直至次日凌晨，二人將張燕的尸體轉(zhuǎn)移到北海市海邊沙灘上挖坑掩埋，隨后將張燕的衣物及埋尸工具鐵鏟等丟棄。同年3月14日凌晨，潘光榮在銀行自動(dòng)取款機(jī)上取走張燕銀行卡內(nèi)人民幣5000元（以下幣種均為人民幣）。同月16日凌晨，潘光榮、賴銘有一同在自動(dòng)取款機(jī)上取走張燕銀行卡內(nèi)14000元后分贓。
北海市中級人民法院認(rèn)為，被告人潘光榮、賴銘有以非法占有為目的，使用暴力手段劫取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，并致人死亡，其行為均構(gòu)成搶劫罪。潘光榮、賴銘有實(shí)施犯罪的最根本目的是劫財(cái)，在搶得被害人少量現(xiàn)金及銀行卡、得知密碼后對被害人殺人滅口是兩被告人搶劫行為的延續(xù)，以搶劫罪一罪對二被告人定罪處罰能更加準(zhǔn)確地反映被告人的犯罪本質(zhì)，體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。在共同犯罪中，雖然被告人潘光榮、賴銘有在提出犯意、準(zhǔn)備作案工具、毆打威脅被害人和掐死被害人等重要環(huán)節(jié)上互相推諉，但是，二人共謀搶劫，共同以暴力、脅迫的手段實(shí)施搶劫，合力掐死被害人并且共同處理尸體、作案工具和被害人的衣物等重要物證，行為積極主動(dòng)、相互配合密切、作用相當(dāng)，均起主要作用，均是主犯，依法應(yīng)按照其參與的全部犯罪進(jìn)行處罰。被告人潘光榮曾因犯搶劫罪被判處無期徒刑，在服刑期間保外就醫(yī)，仍不思悔改，又實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害他人生命和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的搶劫犯罪行為，應(yīng)數(shù)罪處罰。被告人賴銘有曾因犯搶劫罪被判處無期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢以后仍不思悔改，五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應(yīng)從重處罰。二被告人犯罪主觀惡性大，犯罪手段特別殘忍，罪行極其嚴(yán)重，不具有法定的從輕或減輕處罰情節(jié)。據(jù)此，判決如下：
1．被告人潘光榮犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；曾因犯搶劫罪被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，經(jīng)減刑后尚未執(zhí)行完畢的刑期為十三年十個(gè)月二十七天，剝奪政治權(quán)利五年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
2．被告人賴銘有犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人潘光榮、賴銘有均提出上訴。被告人潘光榮及其辯護(hù)人提出，被害人系賴銘有騙出，潘光榮認(rèn)罪悔罪，請求改判。被告人賴銘有及其辯護(hù)人提出，賴銘有沒有與潘光榮共謀搶劫，賴銘有系從犯，請求從輕處罰。
廣西壯族自治區(qū)人民檢察院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，但潘光榮、賴銘有是劫財(cái)后為殺人滅口而實(shí)施殺人行為，應(yīng)以搶劫罪和故意殺人罪分別定罪處罰；原判認(rèn)定潘光榮曾因犯搶劫罪被減刑后，于1996年11月6日被予以監(jiān)外執(zhí)行，本案案發(fā)時(shí)，其刑罰已執(zhí)行完畢，本案不應(yīng)對其數(shù)罪并罰，原判定性不正確，量刑不當(dāng)，請求二審依法判處。
廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人潘光榮、賴銘有在搶劫前為了劫取他人財(cái)物而預(yù)謀搶劫殺人，并準(zhǔn)備了埋尸的工具鐵鏟，明顯有搶劫而預(yù)謀殺人的故意，且在搶劫中雖然取得了被害人的銀行卡及密碼，但未實(shí)際掌握銀行卡內(nèi)財(cái)物，為了不讓被害人報(bào)案，進(jìn)一步取得財(cái)物排除障礙而將被害人殺害，可見殺害被害人并不超出其預(yù)謀搶劫殺人的范疇，原判以搶劫罪定罪處罰有事實(shí)及法律依據(jù)。潘光榮于1996年11月29日因保外就醫(yī)，被予以監(jiān)外執(zhí)行一年。期滿后，其未取得繼續(xù)保外就醫(yī)亦未被收監(jiān)，屬在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃、漏管，脫逃的期間不計(jì)人執(zhí)行刑期。潘光榮從1997年11月29日起至2010年10月2日止，尚有余刑共12年10個(gè)月3天未執(zhí)行，其在服刑期間重新犯罪，對尚未執(zhí)行的刑罰應(yīng)與所犯新罪所判處的刑罰進(jìn)行數(shù)罪并罰。二上訴人搶劫致一人死亡，雖能供述搶劫殺人的犯罪事實(shí)，但二人曾因搶劫被判處過無期徒刑的刑罰，仍不思悔改又實(shí)施搶劫犯罪，二人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大、所犯罪行極其嚴(yán)重，依法應(yīng)予以嚴(yán)懲。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，審判程序合法。原判計(jì)算潘光榮余刑有誤，予以糾正。據(jù)此，判決如下：
1．維持北海市中級人民法院對被告人賴銘有以搶劫罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的判決；
2．撤銷北海市中級人民法院對被告人潘光榮的判決；
3．被告人潘光榮犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。與原搶劫罪尚未執(zhí)行完畢的刑期十二年十個(gè)月三天，剝奪政治權(quán)利五年，實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
廣西壯族自治區(qū)高級人民法院將判決依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人潘光榮、賴銘有結(jié)伙采用暴力手段劫取他人財(cái)物，致人死亡，其行為均已構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)依法懲處。第一審、第二審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。第二審判決量刑適當(dāng)。據(jù)此，裁定核準(zhǔn)廣西壯族自治區(qū)高級人民法院維持第一審對被告人賴銘有以搶劫罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；對被告人潘光榮以搶劫罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，與前罪尚未執(zhí)行完畢的刑期并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事判決。
二、主要問題
保外就醫(yī)期限屆滿后未歸監(jiān)又重新犯罪的應(yīng)如何計(jì)算余刑？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人潘光榮的余刑應(yīng)如何計(jì)算的問題，存在較大分歧。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人潘光榮曾因犯搶劫罪被減刑后，于1996年11月6日被予以監(jiān)外執(zhí)行，2002年還繼續(xù)治療，本案證據(jù)沒有證明監(jiān)獄執(zhí)行機(jī)關(guān)的保外就醫(yī)、通知潘光榮收監(jiān)的行為有不當(dāng)之處，可以認(rèn)定潘光榮的刑罰已經(jīng)于2010年10月2日執(zhí)行完畢，本案不應(yīng)對其數(shù)罪并罰。一審法院認(rèn)為，潘光榮從1996年11月6日起至2010年10月2日止，余刑為13年10個(gè)月27天，剝奪政治權(quán)利5年。二審法院認(rèn)為，潘光榮于1996年11月29日因保外就醫(yī)被予以監(jiān)外執(zhí)行一年，期滿后潘光榮沒有取得繼續(xù)保外就醫(yī)亦未被收監(jiān)，屬于在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃、漏管，期滿后的時(shí)間不應(yīng)計(jì)人已執(zhí)行刑期，潘光榮從1997年11月29日起至2010年10月2日止，余刑共12年10個(gè)月3天，剝奪政治權(quán)利5年。
我們同意二審法院的觀點(diǎn)。理由如下：
（一）被告人潘光榮保外就醫(yī)一年的時(shí)間應(yīng)計(jì)入已執(zhí)行刑期
根據(jù)刑事訴訟法和監(jiān)獄法有關(guān)條文的規(guī)定，保外就醫(yī)是指對于被判處無期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，因患有嚴(yán)重疾病，暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的，依照法定的程序?qū)徟?，由監(jiān)內(nèi)執(zhí)行刑罰變更為暫予監(jiān)外執(zhí)行刑罰的一種特殊的刑罰執(zhí)行方式。保外就醫(yī)屬于暫予監(jiān)外執(zhí)行①的一種，與緩刑、假釋期間的法律效果不同，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間刑期持續(xù)計(jì)算，即罪犯在監(jiān)外治療疾病的期間計(jì)入刑罰執(zhí)行期間。本案中A監(jiān)獄于1996年對被告人潘光榮辦理的保外就醫(yī)一年，是依法定程序報(bào)省級監(jiān)獄管理部門批準(zhǔn)的，合法有效，故該一年的保外就醫(yī)期間應(yīng)計(jì)入刑罰執(zhí)行期間。一審法院在沒有任何證據(jù)的情況下否定潘光榮保外就醫(yī)一年的合法性，在計(jì)算潘光榮的余刑時(shí)沒有扣除合法的保外就醫(yī)期間是錯(cuò)誤的。
（二）被告人潘光榮保外就醫(yī)期滿后的時(shí)間不應(yīng)計(jì)入已執(zhí)行刑期
關(guān)于保外就醫(yī)期滿后未收監(jiān)的，如何計(jì)算已執(zhí)行刑期，現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定如下：
刑事訴訟法第二百五十七條規(guī)定：“對暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)收監(jiān)：（一）發(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的；（二）嚴(yán)重違反有關(guān)暫予監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督管理規(guī)定的；（三）暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，罪犯刑期未滿的。……罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計(jì)入執(zhí)行刑期?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第三十四條規(guī)定：“刑事訴訟法第二百五十七條第三款規(guī)定：‘不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計(jì)入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計(jì)人執(zhí)行刑期。’對于人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有上述情形的，人民法院在決定予以收監(jiān)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定不計(jì)人刑期的期間。對于監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收監(jiān)后，所在監(jiān)獄或者看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)向所在地的中級人民法院提出不計(jì)人執(zhí)行刑期的建議書，由人民法院審核裁定?！?br/> 從上述規(guī)定可以看出，雖然現(xiàn)行法律法規(guī)對保外就醫(yī)期限屆滿未收監(jiān)又重新犯罪的，如何計(jì)算余刑沒有具體的規(guī)定，但基本原則是明確、一致的，即保外就醫(yī)期間違反相關(guān)監(jiān)管規(guī)定脫管、脫逃的，脫管、脫逃期間不計(jì)人執(zhí)行刑期。我們認(rèn)為，這種規(guī)定有利于更好地實(shí)現(xiàn)保外就醫(yī)制度的法律效果與社會效果。保外就醫(yī)制度的本質(zhì)在于彰顯人道主義精神，體現(xiàn)刑罰執(zhí)行的人性化，是對患嚴(yán)重疾病罪犯的一種人道主義待遇。但在司法實(shí)踐中，由于監(jiān)管不力、法律規(guī)定缺失等諸多原因，導(dǎo)致“一保到底”、“保而不醫(yī)”等保外就醫(yī)后脫管、漏管問題頻繁發(fā)生，甚至出現(xiàn)罪犯持續(xù)數(shù)年脫管，流散社會威脅社會穩(wěn)定和安全的情況，如本案中的潘光榮就是在脫管后再次實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪。因此，對于保外就醫(yī)如何計(jì)人刑罰執(zhí)行期間的問題，應(yīng)當(dāng)以更加嚴(yán)格和審慎的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，如果將罪犯保外就醫(yī)期滿后未辦理延期手續(xù)、未歸監(jiān)的時(shí)間都計(jì)入刑罰執(zhí)行期間，無異于引導(dǎo)和鼓勵(lì)保外就醫(yī)的罪犯違反規(guī)定和脫管，這顯然與保外就醫(yī)制度設(shè)立的初衷相背離。
本案中，被告人潘光榮保外就醫(yī)的期限為一年，2000年8月16日廣西壯族自治區(qū)監(jiān)獄管理局批示要求對潘光榮“收監(jiān)檢查病情”之后，監(jiān)獄方面多次尋找潘光榮無果，并于2009年3月27日決定以脫逃罪對潘光榮立案，實(shí)施網(wǎng)上追捕。A監(jiān)獄多份文件均明確：潘光榮1996年保外就醫(yī)一年，收監(jiān)日期為1997年11月28日，保外就醫(yī)期滿之日起之后的刑期不計(jì)入執(zhí)行刑期。可見，自保外就醫(yī)期滿后，潘光榮就處于脫管狀態(tài)，其保外就醫(yī)期滿后的時(shí)間不應(yīng)計(jì)入刑罰執(zhí)行期間。公訴機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)與潘光榮監(jiān)外執(zhí)行期滿后脫管、漏管直到脫逃被立案、網(wǎng)上追捕的事實(shí)不符。
（三）對被告人潘光榮的余刑應(yīng)從保外就醫(yī)一年期滿后第二日起算
1994年6月18日《最高人民法院研究室關(guān)于服刑罪犯保外就醫(yī)期限屆滿后未歸監(jiān)又重新犯罪應(yīng)如何計(jì)算前罪余刑問題的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）曾作出明確的規(guī)定：“服刑罪犯經(jīng)批準(zhǔn)保外就醫(yī)期應(yīng)計(jì)人執(zhí)行期，保外就醫(yī)期限屆滿后未歸監(jiān)的時(shí)間不得計(jì)人執(zhí)行期；又重新犯罪的，其前罪的余刑應(yīng)從保外就醫(yī)期限屆滿第二日起計(jì)算至前罪刑滿之日為止。”該《答復(fù)》雖然已于2013年1月18日被廢止，但在本案的處理中仍可以參照《答復(fù)》的精神。本案中，雖然A監(jiān)獄于1996年11月6日批準(zhǔn)潘光榮保外就醫(yī)，但卷內(nèi)證據(jù)顯示，1996年11月29日潘光榮才實(shí)際辦理保外就醫(yī)手續(xù)出監(jiān)，1996年11月6日至11月29日期間仍屬于在監(jiān)內(nèi)服刑期間，因此潘光榮的余刑應(yīng)該從1996年11月29日至1997年11月28日一年期滿后的第二日，即1997年11月29日開始計(jì)算。一審法院將潘光榮的余刑自1996年11月6日開始計(jì)算至2010年10月2日，共計(jì)13年10個(gè)月27天，除了前述未將合法的保外就醫(yī)期限計(jì)人刑罰執(zhí)行刑期的問題外，還存在兩個(gè)問題：一是與實(shí)際案情不符，1996年11月6日至11月29日期間潘光榮仍在監(jiān)內(nèi)服刑；二是計(jì)算上有誤，即使從1996年11月6日開始計(jì)算，至2010年10月2日，也應(yīng)為13年10個(gè)月26天，而不是13年10個(gè)月27天，即11月6日當(dāng)天應(yīng)計(jì)算為服刑日。二審法院計(jì)算潘光榮的余刑從1997年11月29日至2010年10月2日止，共12年10個(gè)月3天，是準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)摹?br/> 此外，本案在審理中，對于定搶劫一罪還是定搶劫罪、故意殺人罪兩罪的問題，存在爭議。我們認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實(shí)施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰”的規(guī)定，本案定搶劫罪一罪更適當(dāng)。理由在于：本案中，潘光榮、賴銘有在搶劫前為了劫取財(cái)物而預(yù)謀搶劫殺人，并準(zhǔn)備了埋尸的工具鐵鏟，明顯有為搶劫而預(yù)謀殺人的故意，在搶劫中雖然取得了被害人的銀行卡及密碼，但未實(shí)際掌握銀行卡內(nèi)財(cái)物，為了不讓被害人報(bào)案，為進(jìn)一步取得財(cái)物排除障礙而將被害人殺害，可見殺害被害人并不超出其預(yù)謀搶劫殺人的范疇，符合該批復(fù)所規(guī)定的為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人的情況，定搶劫罪一罪完全可以涵蓋二被告人的主觀故意和客觀行為。
本案系共同搶劫致一人死亡，但被告人潘光榮、賴銘有參與預(yù)謀、共同實(shí)施搶劫，二人均系主犯，在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)?？紤]到本案系為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，犯罪性質(zhì)十分惡劣，情節(jié)、后果特別嚴(yán)重；潘光榮曾因搶劫罪被判處無期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢以前又犯罪，雖不屬于累犯，但在前罪執(zhí)行脫管期間犯罪，其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性不亞于累犯，且前罪也是嚴(yán)重危害社會治安的搶劫犯罪；被告人賴銘有是累犯，前罪被判處無期徒刑，也是嚴(yán)重危害社會治安的暴力犯罪，二人均主觀惡性極深，人身危險(xiǎn)性極大，判處二人死刑適當(dāng)。
（撰稿：最高人民法院刑四庭楊華 審編：最高人民法院刑四庭陸建紅）