第二審法院改變第一審判決認(rèn)定的罪名后不能加重附加刑
【最高人民法院司法解釋】
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：
近來，有的高級人民法院請示，在審理被告人提起上訴的第二審刑事案件時，第二審人民法院判決改變第一審判決認(rèn)定罪名的，能否增加適用附加刑或者將罰金刑改為沒收財產(chǎn)刑等問題不明確。經(jīng)研究，批復(fù)如下：
根據(jù)刑事訴訟法第一百九十條的規(guī)定，第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。因此，第一審人民法院沒有判處附加刑的，第二審人民法院判決改變罪名后，不得判處附加刑；第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理；必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。
——最高人民法院關(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認(rèn)定的罪名后能否加重附加刑的批復(fù)（2008年6月6日，法釋〔2008〕8號）
【最高人民法院法官著述】
4．在事實清楚、證據(jù)充分案件中的適用。（1）對事實清楚、證據(jù)充分，但認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)陌讣诓患又卦兄餍獭⒏郊有痰那闆r下，可以改變罪名；原判沒有判處附加刑的，不得在改變罪召后判處附加刑。（2）對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的主刑或者附加刑畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用，應(yīng)當(dāng)限制減刑而沒有限制的案件，不得撤銷一審判決，直接加重被告人的主刑、附加刑或者適用附加刑、限制減刑。（3）上述兩類案件，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回一審人民法院重新審理；必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。
——張軍主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉適用解答》，人民法院出版社2012年版，第340頁。
?。ǘ┘又馗郊有桃彩恰凹有獭?br/> 我國刑法上規(guī)定的刑罰分為兩類，一類是主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；另一類是附加刑，包括罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)。主刑只能獨立適用，即不能同時判處兩種以上的主刑，附加刑則既可以獨立適用，也可以與主刑同時適用。上訴不加刑的“刑”，顯然既包括主刑，也包括附加刑。因為，附加刑也是我國刑法中規(guī)定的刑罰，加重附加刑也是加重了對被告人的處罰，也是“加刑”。
（三）《批復(fù)》在原有司法解釋的基礎(chǔ)上對附加刑適用進(jìn)一步明確和細(xì)化
關(guān)于上訴不加刑原則的執(zhí)行，最高人民法院以往的司法解釋中也有所涉及?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第257條規(guī)定了執(zhí)行上訴不加刑原則的一些具體情形：（1）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰；（2）對原判認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)模诓患又卦行塘P的情況下，可以改變罪名；（3）對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能在維持原判決決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重數(shù)罪中某罪的刑罰；（4）對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期；（5）對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適周附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。
其中，第（2）項規(guī)定在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名；第（5）項規(guī)定了應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接適用附加刑。但該解釋對于第一審判處附加刑的，第二審能否加重附加刑沒有規(guī)定，各地法院在以往的司法實踐中，二審除了增加適用附加刑的，也有將罰金刑改為沒收財產(chǎn)的例子，這也屬于加重附加刑的處罰。
因此，《批復(fù)》為了更好地貫徹《刑事訴訟法》第190條規(guī)定的“上訴不加刑”原則，在《刑訴法解釋》第257條的基礎(chǔ)上對附加刑的適用進(jìn)一步明確和細(xì)化，即第一審法院沒有判處附加刑的，第二審不能增加適用附加刑；第一審法院原判附加刑較輕的，第二審法院不得改判較重的附加刑。其中，“原判附加刑較輕的，不得改判較重的附加刑”大體包含這樣一些情形，如不能將罰金刑改為沒收財產(chǎn)，不能增加罰金刑的數(shù)額，不能將沒收個人部分財產(chǎn)改為沒收個人全部財產(chǎn)等。
?。ㄋ模杜鷱?fù)》阻斷了可能規(guī)避法律規(guī)定的情形
《批復(fù)》同時也明確，第二審法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事實不清或者訌據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。這是考慮到以前實踐中出現(xiàn)過第二審法院雖然沒有直接加刑，但有通過發(fā)回重審的方式，由第一審法院加刑的情況，因此《批復(fù)》的這個規(guī)定就把可能出現(xiàn)的規(guī)避上訴不加刑原則的情形予以阻斷，以求全面徹底貫徹上訴不加刑原則。
?。ㄎ澹杜鷱?fù)》明確了糾正第一審判決的法律救濟(jì)途徑
那么，是否第一審判決有誤，就沒有任何途徑加以糾正呢？《批復(fù)》依照法律規(guī)定明確：“必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。”需要指出，不是通過第二審程序進(jìn)行糾正，而是通過法律規(guī)定的特別審判程序——審判監(jiān)督程序進(jìn)行。這樣，既能夠保障被告人的上訴權(quán)，有效維護(hù)上訴制度，對于確實必須依法改判的，也指明了合法有效的救濟(jì)途徑。
需要指出的是，審判監(jiān)督程序作為特別救濟(jì)程序，能夠進(jìn)入到審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審的案件數(shù)量是非常有限的，只有必須依法改判的，才能按照審判監(jiān)督程序重新審判。
——李洪江：《最高人民法院（關(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認(rèn)定的罪名后能否加重附加刑的批復(fù)）的理解與適用》，載《刑事審判參考》2008年第3集（總第62集），法律出版社2008年版，第61-67頁。
說明
適用“上訴不加刑”原則酌具體情形包括，第一審人民法院沒有判處附加刑的，第二審人民法院判決改變罪名后，不得判處附加刑；第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理：必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。
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