【第1004號】扎西杰參等故意殺人、非法持有槍支、包庇案——上訴人在二審期間脫逃，僅有原審被告人在案的，應(yīng)當(dāng)如何處理
一、基本案情
被告人扎西杰參，男，1980年9月1日出生。2003年4月18日因犯故意傷害罪被判處有期徒刑二年，2005年11月18日刑滿釋放；2008年12月13日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。
被告人呷馬意西，男，1984年5月19日出生。2008年12月3日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。
被告人同珠，男，1973年5月14日出生。2009年1月20日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。
被告人扎西赤美。男，1980年12月11日出生。2008年12月23日因涉嫌犯包庇罪被逮捕。
西藏自治區(qū)人民檢察院那曲分院以被告人扎西杰參犯故意殺人和非法持有槍支罪、被告人呷馬意西及被告人同珠犯故意殺人罪、被告人扎西赤美犯包庇罪，向那曲地區(qū)中級人民法院提起公訴。
被告人扎西杰參、呷馬意西、同珠及辯護人均提出，其主觀上沒有殺人故意，不構(gòu)成故意殺人罪；被告人扎西赤美辯稱，其事先不知道扎西赤美讓其藏匿的長刀是殺人所用兇器，不構(gòu)成包庇罪。
那曲地區(qū)中級人民法院經(jīng)公開審理查明：被告人扎西杰參因與被害人擁有存在矛盾而預(yù)謀殺害擁有，并糾集被告人呷馬意西和同珠參與。2008年11月16日19時許，扎西杰參在西藏自治區(qū)那曲縣羅馬鎮(zhèn)附近找到正在朝圣途中的擁有后，安排同珠在附近路段駕車等候，扎西杰參持手槍和長刀、呷馬意西持長刀追上擁有，扎西杰參持長刀劈砍擁有雙上肢數(shù)刀，呷馬意西持長刀劈砍擁有頭部一刀，并將擁有的右手割下，致?lián)碛酗B腦開放性骨折、腦組織損傷伴肢體橫斷分離骨折失血性休克死亡。扎西杰參、呷馬意西乘坐同珠駕駛的汽車逃離現(xiàn)場后，告知被告人扎西赤美稱三人持刀將人砍傷.并將兇器長刀交給扎西赤美保管。
那曲地區(qū)中級人民法院認為，被告人扎西杰參、呷馬意西、同珠結(jié)伙故意非法剝奪他人生命，其行為均構(gòu)成故意殺人罪；扎西杰參違反法律規(guī)定持有槍支，其行為另構(gòu)成非法持有槍支罪；扎西赤美在明知涉案刀具是犯罪人所用兇器的情況下，幫助扎西杰參藏匿刀具掩蓋罪行，企圖使犯罪人逃避法律制裁，其行為構(gòu)成包庇罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。其中，扎西杰參、呷馬意西直接實施殺人行為，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；同珠在犯罪過程中起輔助作用，系從犯。本案是有預(yù)謀的暴力犯罪，社會影響較大，扎西杰參還系累犯，依法應(yīng)當(dāng)嚴懲。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第一百二十八條第一款、第三百一十條第一款、第五十七條第一款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十五條第一款、第六十四條之規(guī)定.那曲地區(qū)中級人民法院判決如下：
1.被告人扎西杰參犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
2.被告人呷馬意西犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
3.被告人同珠犯故意殺人罪，判處有期徒刑六年。
4.被告人扎西赤美犯包庇罪，判處有期徒刑二年。
一審宣判后，被告人扎西杰參、呷馬意西分別以不具有殺人故意、一審量刑過重為由提出上訴。
西藏自治區(qū)高級人民法院審理過程中。上訴人扎西杰參、呷馬意西借機脫逃，至今未能歸案。
西藏自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認為，鑒于二審期間上訴人扎西杰參、呷馬意西脫逃，長時間未歸案，致使案件無法繼續(xù)審理。依照《中華人民共和國刑事訴訟》（1996年）第一百八十九條第一項和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟）若干問題的解釋》（以下簡稱《1998年解釋》）第一百八十一條之規(guī)定，裁定如下：
1.對上訴人扎西杰參、呷馬意西中止審理。
2.維持原判對原審被告人同珠、扎西赤美的定罪量刑。
二、主要問題
上訴人在二審期間脫逃，僅有原審被告人在案的，應(yīng)當(dāng)如何處理?
三、裁判理由
本案由于上訴人在二審期間脫逃，二審法院長時間未能作出裁判，羈押機關(guān)排查發(fā)現(xiàn)原審被告人同珠、扎西赤美久押不決，督促二審法院盡快作出處理，及時將同珠、扎西赤美送監(jiān)執(zhí)行。二審法院對本案應(yīng)當(dāng)如何處理，主要形成兩種意見：一種意見認為，由于上訴人扎西杰參、呷馬意西提出上訴后又脫逃，造成二審階段上訴人不在案，在案的原審被告人同珠、扎西赤美均服判，未對一審判決提出上訴。在此情況下，可視為一審判決中針對同珠、扎西赤美的部分已經(jīng)生效，直接依據(jù)一審判決將同珠、扎西赤美送監(jiān)執(zhí)行即可。二審法院僅需裁定對上訴人扎西杰參、呷馬意西中止審理；另一種意見認為，由于一審判決宣判后有被告人提出上訴，導(dǎo)致一審判決未能生效，故不能將一審判決作為執(zhí)行依據(jù)，二審法院需裁定對在逃的扎西杰參、呷馬意西中止審理，同時還必須繼續(xù)審理涉及原審被告人同珠、扎西赤美的部分.對二人的事實認定、定罪量刑和審理程序依法作出裁判。
我們同意后一種意見，具體理由如下：
（一）上訴人在二審期間脫逃，僅有原審被告人在案的，一審判決不能作為交付執(zhí)行依據(jù)，二審法院仍需對在案原審被告人作出處理
人民法院發(fā)生法律效力的判決和裁定，是執(zhí)行機關(guān)對罪犯實施懲罰和改造的執(zhí)法依據(jù).判決和裁定只有在發(fā)生效力后才能送交執(zhí)行機關(guān)。本案二審裁定作出時，刑事訴訟法尚未進行修改，根據(jù)當(dāng)時有效的1996年刑事訴訟法第二百零八條（2012年修訂的刑事訴訟法第二百四十八條）第二款第一項的規(guī)定。已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定屬于發(fā)生法律效力的判決和裁定。根據(jù)該規(guī)定，一審判決送達之后，如果有被告人在法定期限內(nèi)提出上訴，或者公訴機關(guān)在法定期限內(nèi)提出抗訴，則一審判決即屬于不發(fā)生法律效力的判決。本案即屬于判決不發(fā)生法律效力的情形，被告人扎西杰參、呷馬意西已在法定期限內(nèi)提出上訴，一審判決不能作為交付執(zhí)行的依據(jù)。
上述前一種意見認為，由于本案中不服一審判決的兩名上訴人已悉數(shù)脫逃，表明二人不愿意通過二審法院對一審判決的內(nèi)容是否正確進行審理，在案的兩名原審被告人均服判不上訴。在此情況下，二審法院已無必要對一審判決的內(nèi)容進行審查處理，直接裁定對脫逃上訴人中止審理即可。我們認為，首先，根據(jù)1996年刑事訴訟法第一百八十六條（2012年修訂的刑事訴訟法第二百二十二條）的規(guī)定，第二審法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制；共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對全案進行審查，一并處理。根據(jù)該規(guī)定，我國的二審程序采取全面審查原則，在共同犯罪案件中有部分被告人提出上訴、部分被告人服判不上訴的情況下，二審法院不僅要審理提出上訴的被告人所涉事實證據(jù)、法律適用和審理程序問題，同時要一并審理未提出上訴的被告人所涉事實證據(jù)、法律適用和審理程序問題，由二審法院就原判對未提出上訴的被告人所作判決結(jié)果進行審查并作出處理。二審法院不能以部分被告人未提出上訴為由.對其所涉原判中的判決內(nèi)容不作處理。其次，1996年刑事訴訟法及《1998年解釋》雖未對上訴人脫逃情況下應(yīng)當(dāng)如何處理進行明確規(guī)定，但《1998年解釋》第二百四十八條關(guān)于二審期間上訴人死亡情況下應(yīng)當(dāng)如何處理的規(guī)定為上訴人脫逃情形的審理提供了最權(quán)威的參考。該條規(guī)定：“共同犯罪案件，如果提出上訴的被告人死亡，其他被告人沒有提出上訴，第二審法院仍應(yīng)當(dāng)對全案進行審查。死亡的被告人不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)宣告無罪：審查后認為構(gòu)成犯罪的。應(yīng)當(dāng)宣布終止審理。對其他同案被告人仍應(yīng)當(dāng)作出判決或者裁定。”上訴人脫逃的情形與此情形類似，不同點在于，死亡上訴人已經(jīng)永遠無法參加刑事訴訟活動，而脫逃上訴人還有被抓獲歸案的可能性.并可能在歸案后對在案原審被告人的犯罪事實認定和定罪量刑產(chǎn)生影響。在此情況下，二審法院需要綜合考慮案件情況，決定對在案原審被告人是徑行作出實體處理，還是待在逃上訴人歸案后一并處理。
根據(jù)以上分析，本案中的上訴人雖然已悉數(shù)脫逃，但二審法院仍必須對在案原審被告人作出處理，否則將造成一審判決未生效、二審法院又無有效處理結(jié)果的尷尬局面。
?。ǘ┒徠陂g上訴人脫逃、原審被告人在案的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，采取不同處理方式
中止審理.是指人民法院在審理刑事案件的過程中，由于出現(xiàn)了某種導(dǎo)致案件在較長時間無法繼續(xù)進行審判的原因，而由人民法院決定暫時停止審判活動，待中止審判的原因消失后再恢復(fù)審判活動的一項法律制度。1996年刑事訴訟法對中止審理制度無明文規(guī)定，但《1998年解釋》對此作出了明確規(guī)定?！?998年解釋》第一百八十一條規(guī)定：“在審判過程中，自訴人或者被告人患精神病或者其他嚴重疾病，以及案件起訴到人民法院后被告人脫逃.致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。由于其他不能抗拒的原因，使案件無法繼續(xù)審理的，可以裁定中止審理；中止審理的原因消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理。中止審理的期間不計入審理期限。”此條文明確規(guī)定了中止審理的條件，確定被告人在審理過程中脫逃屬于中止審理的充分條件之一。然而，對于不同類型的刑事案件，《1998年解釋》關(guān)于中止審理具體方式的選擇仍然規(guī)定得比較原則。對于實踐中存在的各種情況，特別是類似本案共同犯罪的二審案件，上訴人脫逃、原審被告人在案的情況應(yīng)當(dāng)如何處理，有必要作進一步研究。我們認為，類似情況下應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有法律規(guī)定，堅持公平優(yōu)先、兼顧效率的原則，區(qū)分不同情況，分別作出處理。
首先.如果上訴人在二審開庭結(jié)束之后脫逃，或者雖然在二審開庭結(jié)束之前脫逃，但經(jīng)二審法院審查，上訴人在逃不足以影響到對在案原審被告人所犯罪行的認定，為保證案件得到及時處理，應(yīng)當(dāng)裁定對在逃上訴人中止審理，對在案原審被告人繼續(xù)進行審理，作出是否維持原判的判決或者裁定，并及時交付執(zhí)行。日后在逃上訴人如果被抓獲歸案，可以裁定對其恢復(fù)審理。這種情況下，對在案原審被告人先行作出實體處理可以有效防止案件久拖不決，且不會影響案件處理結(jié)果的公平、公正。
其次，如果上訴人在二審開庭結(jié)束之前即脫逃，且經(jīng)二審法院審查，在逃上訴人所涉事實證據(jù)與在案原審被告人所涉事實證據(jù)密切相關(guān)，上訴人不在案將影響對在案原審被告人所犯罪行的正確認定，處理這種情況應(yīng)當(dāng)特別慎重。原則上，為確保案件處理的公平、公正，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定對全案中止審理，待在逃上訴人歸案后一并處理，同時，為防止對在案原審被告人長期羈押.可將強制措施變更為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。但如果在逃上訴人蹤跡全無、未來一段時間內(nèi)根本無歸案希望，為防止案件久拖不決和對在案原審被告人人身自由的長期限制，也可以根據(jù)已有證據(jù)，對在案原審被告人先行作出生效判決或者裁定，及時送交執(zhí)行；在逃上訴人歸案后，如果有新的證據(jù)證實原判決或者裁定認定有誤，可以通過審判監(jiān)督程序予以糾正。當(dāng)然，上訴人在逃期間，如果根據(jù)已有證據(jù)可能判處在案原審被告人死刑的，原則上量刑應(yīng)當(dāng)留有余地，以免造成不可挽回的后果。這種情況下，可以按照同案犯沒有到案的量刑原則和刑事政策進行處理。
本案中，西藏自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審查認為，在逃上訴人扎西杰參、呷馬意西在案件偵查期間對作案經(jīng)過有過多次穩(wěn)定供述，所供與其他證據(jù)可以相互印證，一審開庭中亦未翻供，二人雖然在二審期間脫逃，無法繼續(xù)參加刑事訴訟活動，但不會對在案的原審被告人同珠、扎西赤美的事實認定和定罪量刑造成影響，故對原判中涉及同珠、扎西赤美的部分繼續(xù)進行審理，依法作出維持原判對二人定罪量刑部分的裁定，并及時將二人送監(jiān)執(zhí)行，這種處理方式是正確的。
?。ㄈ?012年修訂的刑事訴訟法生效后類似情況的處理方式
針對1996年刑事訴訟法無中止審理制度的明文規(guī)定所造成的司法實踐問題，2012年修訂的刑事訴訟法第二百條專門規(guī)定了中止審理的問題，2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第二百五十七條又對共同犯罪案件中的中止審理問題作了進一步明確。根據(jù)該條的規(guī)定，共同犯罪中部分被告人具有法定中止審理情形的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況，決定對全案中止審理；或者僅對部分被告人中止審理，對其余被告人繼續(xù)審理。我們認為，該條規(guī)定的處理方式在所謂“根據(jù)案件情況”，主要是指部分被告人因身患嚴重疾病或者脫逃等原因不能參加刑事訴訟活動的情況下。人民法院是否可以正確認定其余在案被告人所犯罪行的問題。如果在部分被告人不參加刑事訴訟活動的情況下，仍然可以正確認定其余在案被告人所犯罪行，則可以僅對部分被告人中止審理、對其余被告人繼續(xù)審理：反之.原則上應(yīng)當(dāng)對全案中止審理。故2012年修訂的刑事訴訟法生效后.對于共同犯罪中部分被告人或者上訴人具備法定中止審理情形的案件，可以直接引用相關(guān)規(guī)定，根據(jù)上述原則，分情況作出處理。
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