【第1131號(hào)】曾某平等販賣、運(yùn)輸毒品案——在上訴案件中，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控但一審沒有認(rèn)定的犯罪事實(shí)，二審能否審理并予以認(rèn)定
一、基本案情
被告人曾某平，男，1983年8月27日生。2010年9月22日因涉嫌犯販賣、運(yùn)輸毒品罪被逮捕。
（其他同案被告人略）
某市人民檢察院以被告人曾某平等人犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，向某市中級(jí)人民法院提起公訴。某市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：被告人曾某平、吳某某系夫妻關(guān)系。2010年，曾某平、吳某某多次向楊某某、申某某出售毒品甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻古”）。付某某負(fù)責(zé)為曾某平、吳某某運(yùn)輸毒品。曾某某為他人窩藏毒品。具體如下：
1.2010年8月9日，被告人曾某平、吳某某向他人出售甲基苯丙胺片劑，交由付某某運(yùn)輸。付某某將毒品從某市運(yùn)至某縣牛灘鎮(zhèn)交給買家后，將收取的2萬(wàn)元毒資存入?yún)悄衬炽y行賬戶。8月14日，付某某攜帶甲基苯丙胺片劑乘坐大巴車前往某市，在高速公路某服務(wù)區(qū)被公安機(jī)關(guān)抓獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)從其挎包內(nèi)查獲甲基苯丙胺片劑3000顆，凈重274.61克。
2.2010年8月15日20時(shí)許，楊某某以販賣為目的從被告人曾某平處購(gòu)買毒品甲基苯丙胺片劑，二人在曾某平駕駛的車輛上完成交易后．被公安機(jī)關(guān)抓獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)在該車煙灰缸位置查獲毒資人民幣（以下幣種同）2萬(wàn)元，從楊某某身上查獲甲基苯丙胺片劑1009顆，凈重90.81克。
3.2010年間，申某某多次在被告人曾某平、吳某某處購(gòu)買甲基苯丙胺片劑販賣。同年8月初，申某某向曾某乎、吳某某購(gòu)買甲基苯丙胺片劑后，販賣給熊某250顆。8月17日，申某某在某市某區(qū)東門口一美發(fā)店被公安機(jī)關(guān)抓獲，公安機(jī)關(guān)在其隨身攜帶的提包內(nèi)查獲甲基苯丙胺（冰毒）7包，凈重10.65克，甲基苯丙胺片劑4袋，凈重2.63克。
4.2010年8月15日21時(shí)40分許，公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人曾某平、吳某某位于某市某區(qū)美領(lǐng)居二期三號(hào)樓37號(hào)的租住房進(jìn)行搜查，吳某某在公安人員進(jìn)入房間搜查前，將家中所藏毒品“麻古”從陽(yáng)臺(tái)處扔出。經(jīng)搜查，公安機(jī)關(guān)在該租住房中查獲現(xiàn)金58萬(wàn)元和電子秤、銀行卡等物，在該房陽(yáng)臺(tái)下負(fù)一樓雨棚上發(fā)現(xiàn)一個(gè)淺藍(lán)色“勁浪體育”包裝袋，內(nèi)有甲基苯丙胺片劑2300顆，凈重203.5克。
5.2010年8月24日，公安機(jī)關(guān)從曾某某位于某省某縣馬嶺鎮(zhèn)盤田村三社43號(hào)的住所內(nèi)，查獲甲基苯丙胺片劑363.59克。
6.2010年9月17日，公安機(jī)關(guān)從被告人曾某平、吳某某在某市某區(qū)堰塘灣23號(hào)樓4樓20號(hào)的租住房?jī)?nèi)查獲甲基苯丙胺片劑16000顆，凈重1461.3克。
某市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人曾某平違反毒品管理規(guī)定，明知是毒品而販賣，并指使他人運(yùn)輸，其行為已構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。公訴機(jī)關(guān)指控付某某運(yùn)輸274.61克甲基苯丙胺片劑系受曾某平夫婦安排的證據(jù)不足；指控曾某某處查獲的363.59克甲基苯丙胺片劑系曾某平委托曾某某保管的證據(jù)不足，不予認(rèn)定。曾某平販賣毒品（含甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片劑）1768.89克及甲基苯丙胺片劑250顆，運(yùn)輸甲基苯丙胺片劑約800顆。在販賣、運(yùn)輸共同犯罪中，曾某平系主犯。曾某平多次販賣、運(yùn)輸毒品，且數(shù)量大，依法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四十八條、第五十七條第一款、第五十九條、第六十四條之規(guī)定，以販賣、運(yùn)輸毒品罪判處被告人曾某平死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人曾某平提出上訴。上訴理由如下：（1）原判認(rèn)定其與楊某某有毒品交易的事實(shí)不成立；（2）原判認(rèn)定兩處租住房?jī)?nèi)查獲的毒品是其用于販賣的毒品的事實(shí)錯(cuò)誤；（3）原判量刑過重，請(qǐng)求從輕處罰。其辯護(hù)人提出，本案存在犯意引誘的可能。
某省高級(jí)人民法院經(jīng)審理確認(rèn)，原判認(rèn)定從申某某處查獲的10.65克甲基苯丙胺系被告人曾某平、吳某某販賣給申某某的證據(jù)不足；原公訴機(jī)關(guān)指控付某某運(yùn)輸274.61克甲基苯丙胺片劑系受曾某平夫婦安排的事實(shí)成立，原判未予認(rèn)定，應(yīng)予糾正；原公訴機(jī)關(guān)指控曾某某處查獲的363.59克甲基苯丙胺片劑系曾某平委托曾某某保管的事實(shí)成立，原判未予認(rèn)定，應(yīng)予糾正。曾某平及其辯護(hù)人所提辯解理由和辯護(hù)意見不能成立（具體理由略），不予采納。原判認(rèn)定被告人曾某平犯販賣、運(yùn)輸毒品罪的主要犯罪事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第一款、第二款第一項(xiàng)、第七款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第四十八條，第五十七條第一款，第五十九條，第六十四條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第五十三條、第二百二十五條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決維持原審對(duì)被告人曾某平的定罪量刑，并依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人曾某平違反國(guó)家毒品管理規(guī)定，明知是毒品而伙同他人予以販賣，還雇用他人運(yùn)輸毒品，其行為已構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。曾某平在共同犯罪中起組織、指揮作用，系罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯。曾某平多次販賣毒品，販賣毒品數(shù)量大，社會(huì)危害極大，所犯罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。第二審判決認(rèn)定曾某平安排付某某運(yùn)輸甲基苯丙胺片劑274.61克、委托曾某某保管甲基苯丙胺片劑363.59克的事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。第一審判決、第二審判決認(rèn)定曾某平伙同他人販賣、運(yùn)輸1852.74克甲基苯丙胺片劑的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十五條、第二百三十九條和《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）的解釋》第三百五十條第二項(xiàng)的規(guī)定，以販賣、運(yùn)輸毒品罪判決核準(zhǔn)被告人曾某平死刑。
二、主要問題
在上訴案件中，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控但一審沒有認(rèn)定的犯罪事實(shí)，二審能否審理并予以認(rèn)定？
三、裁判理由
司法實(shí)踐中，對(duì)于一些涉及多起犯罪事實(shí)的案件，一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控的部分犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但也有部分犯罪事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足，進(jìn)而依法認(rèn)定達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的部分犯罪事實(shí)，對(duì)未達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的部分犯罪事實(shí)不予認(rèn)定。此種情況下，如果被告人提起上訴，公訴機(jī)關(guān)未提起抗訴，二審法院是否需要審查一審法院未予認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)，進(jìn)而能否追加認(rèn)定該部分犯罪事實(shí)，值得研究。
該問題涉及二審程序的審理原則和審查范圍。許多國(guó)家的二審都實(shí)行法律審，并且實(shí)行有限審理，即主要限定為對(duì)上訴理由的審理。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第二百二十二條第一款的規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?？梢?，我國(guó)刑事二審程序?qū)嵭腥鎸徖碓瓌t，且不是單純的法律審，而是一并審理事實(shí)問題和法律問題。盡管如此，并不意味著二審程序的審查范圍毫無(wú)邊界，法律其實(shí)已經(jīng)對(duì)此作出了適當(dāng)?shù)南拗?，即二審?yīng)當(dāng)對(duì)“一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律”進(jìn)行審查。進(jìn)一步來(lái)講，對(duì)于一審判決沒有認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)（抗訴案件除外），二審法院無(wú)須（或者不應(yīng)當(dāng)）進(jìn)行審查，更不能追加認(rèn)定該部分犯罪事實(shí)。
將二審程序的審理范圍限定于“一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律”，符合二審程序的功能定位和相應(yīng)的訴訟原則。
從二審程序的功能定位來(lái)看，因被告人上訴而啟動(dòng)的二審程序，主要功能是為被告人提供法律救濟(jì)。實(shí)踐中，被告人對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)或者適用法律不服，可以依法提出上訴，請(qǐng)求二審法院對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行審理，以期獲得有利于己方的裁判。對(duì)于因被告人上訴而啟動(dòng)的二審案件，如果二審法院審查一審未予認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)，進(jìn)而追加認(rèn)定該部分犯罪事實(shí)，不僅未能為被告人提供法律救濟(jì)，反而作出不利于被告人的認(rèn)定，這顯然與二審程序的法律救濟(jì)功能相悖。
同時(shí)，為確保被告人的上訴權(quán)，刑事訴訟法確立了上訴不加刑的基本原則。第二百二十六條第一款明確規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。據(jù)此，對(duì)于被告人一方上訴的案件，二審法院追加認(rèn)定一審未予認(rèn)定的部分不利于被告人的犯罪事實(shí)，即使最終并未加重被告人的刑罰，這種做法也有違上訴不加刑原則的基本精神。
此外，對(duì)于一審法院未予認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)并未提出抗訴，就表明檢察機(jī)關(guān)對(duì)此并無(wú)異議。此種情況下，對(duì)于原本不屬于二審審查范圍的事項(xiàng)，二審法院基于不告不理原則的基本精神，不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查并追加認(rèn)定。
本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人曾某平實(shí)施多起販賣、運(yùn)輸毒品事實(shí)，一審法院認(rèn)定其中兩起犯罪事實(shí)證據(jù)不足。具體如下：其一，公訴機(jī)關(guān)指控，2010年8月14日早上，付某某受曾某平、吳某某指使，在某市驛通車站乘坐大巴車將274.61克甲基苯丙胺片劑運(yùn)往某市。一審法院認(rèn)為，認(rèn)定曾某平、吳某某指使付某某運(yùn)輸該宗毒品的證據(jù)不足，不能確定該宗毒品為曾某平夫婦所有，據(jù)此籠統(tǒng)認(rèn)定付某某是為他人運(yùn)輸毒品。其二，公訴機(jī)關(guān)指控2010年8月24日，從曾某某住處查獲的甲基苯丙胺片劑363.59克，是曾某平交由曾某某保管的。一審法院認(rèn)為，認(rèn)定曾某平委托曾某某保管該宗毒品的證據(jù)不足，不能確定該宗毒品是曾某平委托保管，據(jù)此籠統(tǒng)認(rèn)定在曾某某住處查獲該宗毒品的犯罪事實(shí)。二審法院認(rèn)為，一審應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該兩起犯罪事實(shí)系曾某平實(shí)施，進(jìn)而對(duì)曾某平追加認(rèn)定該兩起犯罪事實(shí)，這種做法不符合法律規(guī)定的要求。最高人民法院在死刑復(fù)核過程中，依法對(duì)該兩起犯罪事實(shí)不予認(rèn)定，并對(duì)事實(shí)作出改判，是妥當(dāng)?shù)摹?br/> 有意見認(rèn)為，對(duì)類似案件，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定一審未予認(rèn)定相關(guān)的犯罪事實(shí)，可以啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。我們傾向于認(rèn)為，盡管我國(guó)法律并未明確規(guī)定一事不再理原則，但對(duì)于一審未予認(rèn)定的犯罪事實(shí)，在被告人提出上訴且檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴的情況下，也不宜啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 夏建勇 審編：最高人民法院刑三庭 姜永義）
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