【第367號】張玉梅、劉玉堂、李永生販賣毒品案——在毒品犯罪死刑復(fù)核案件中，對于毒品大量摻假的情況，在量刑時是否應(yīng)該考慮
一、基本案情
被告人張玉梅，女，1950年11月8日出生，初中文化，下崗工人。2004年2月7日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。
被告人劉玉堂，男，1966年3月6日出生，小學文化，農(nóng)民。2004年2月7日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。
被告人李永生，男，1963年6月4日出生，漢族，文盲，農(nóng)民。2004年2月7日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。
安徽省蚌埠市人民檢察院以被告人張玉梅、劉玉堂、李永生犯販賣毒品罪，向蚌埠市中級人民法院提起公訴。
公訴機關(guān)認為：被告人張玉梅、劉玉堂、李永生販賣海洛因600余克的行為已構(gòu)成販賣毒品罪，提請依法追究三被告人刑事責任。
被告人張玉梅對起訴書指控其販賣毒品的事實供認不諱。但辯稱購買毒品是給其兒子吸食，目的是為了幫助兒子戒毒；毒品含量不對，要求重新鑒定。其辯護人提出了與張玉梅相同的辯護意見。
被告人劉玉堂對起訴書指控其販賣毒品的事實供認不諱。但辯稱，查獲的毒品中摻人了配料，海洛因的實際重量只有100多克；自己既沒有買毒品也沒有賣毒品，毒資也不是自己的，不構(gòu)成販賣毒品罪。其辯護人提出了與劉玉堂基本相同的辯護意見，并建議對劉玉堂從輕處罰。
被告人李永生對起訴書指控其販賣毒品的事實供認不諱。但辯稱，毒品是劉玉堂、劉玉春帶去的，自己只提供了摻入毒品中的配料。其辯護人對起訴書指控的罪名不持異議，但提出指控李永生提供毒品貨源并實施加工證據(jù)不足；毒品鑒定從形式到程序存在嚴重問題，請求重新鑒定。
蚌埠市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
2003年12月，被告人張玉梅電話與家住臨泉縣8劉玉堂聯(lián)系，欲從劉玉堂處購買海洛因。同年12月30日，張玉梅與孫玉超從蚌埠市趕到臨泉縣，張玉梅與劉玉堂商定次日在阜陽市進行交易，之后，劉玉堂電話與李永生聯(lián)系，要李永生準備毒品。次日上午，張勇按照其姐張玉梅的要求租車將166000元人民幣送到阜陽市交給張玉梅。同日上午，劉玉堂邀約劉玉春一起從臨泉縣到了阜陽市李永生租住的房間內(nèi)，劉玉春到后去街上閑逛，劉玉堂和李永生在房間內(nèi)加工毒品，將摻入配料的毒品壓成三個圓形塊狀連同沒有用完的配料裝入一只紙袋中。隨后，劉玉堂攜帶兩小包毒品樣品到阜陽市碧春茶樓一房間內(nèi)，交給在此等候的張玉梅、孫玉超驗貨，張玉梅用錫箔紙烤試后同意要貨。劉玉堂又返回李永生的租住處，將加工好的毒品交給在阜陽市碧春茶樓等候的張玉梅、孫玉超，張玉梅將68800元人民幣交給劉玉堂。張玉梅攜帶裝有海洛因的紅色紙袋來到新世紀廣場將海洛因交給其弟張勇準備帶回蚌埠時，被公安人員抓獲。當場從張玉梅、張勇手中繳獲海洛因657克及配料103.5克，劉玉堂、李永生、孫玉超、劉玉春亦先后被公安人員抓獲。
另查，2000年下半年至2001年初，吸毒人員顧彪通過殷玉紅。以每克人民幣300元的價格先后兩次從被告人張玉梅處購買了8克海洛因。
蚌埠市中級人民法院認為：被告人張玉梅、劉玉堂、李永生等人，共同販賣海洛因657克，其行為均構(gòu)成販賣毒品罪。在共同犯罪中，張玉梅起意販毒，主動聯(lián)系劉玉堂，要其胞弟張勇用出租車運送巨資購買海洛因，行為積極主動，系主犯，應(yīng)依法懲處。其辯稱購買毒品是給其兒子吸食，目的是為了幫助兒子戒毒的理由不能成立。此外，張玉梅還向他人販賣8克海洛因，其販賣海洛因的總數(shù)應(yīng)認定為665克。被告人劉玉堂在販賣毒品的共同犯罪中，行為積極主動，系主犯，應(yīng)依法懲處。其辯護人提出的，本案所涉毒品的數(shù)量是大量摻假后的數(shù)量的辯護意見不予采信。被告人李永生在共同犯罪中提供摻配加工毒品的配料，摻配加工毒品，利用他人拎送毒品，行為積極主動，系主犯，其辯護人提出，毒品含量的鑒定真實性存在問題的意見不予采信。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款的規(guī)定，判決如下：
被告人張玉梅、劉玉堂、李永生犯販賣毒品罪，分別判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
一審宣判后，張玉梅、劉玉堂、李永生不服，均向安徽省高級人民法院提出上訴。
被告人張玉梅上訴提出：1.購買毒品是給其兒子吸食，目的是為了幫助兒子戒毒，不是為了販賣毒品；2.購買毒品的數(shù)量應(yīng)為130克，查獲的657克毒品是摻了配料的重量；3.沒有通過殷玉紅向顧彪販賣8克海洛因；4.南京市公安局對毒品含量的鑒定不客觀。其辯護人除提出與張玉梅上訴理由相同的辯護意見外，還提出，張玉梅購買海洛因的行為應(yīng)是非法持有毒品；毒品含量的鑒定應(yīng)以二審期間委托上海市毒品檢驗中心的鑒定為準；張玉梅有檢舉他人盜竊經(jīng)查證屬實的立功行為，要求對張玉梅從輕處罰。
被告人劉玉堂上訴提出：其在共同犯罪中處于次要地位，系從犯，要求從輕處罰。其辯護人除提出與劉玉堂上訴理由相同的辯護意見外，還提出根據(jù)上海市毒品檢驗中心的鑒定，劉玉堂參與販賣的毒品大量摻假，且犯罪后能如實供述其犯罪事實，要求對劉玉堂予以改判。
李永生上訴提出：毒品是劉玉堂和劉玉春帶來的，其只提供了摻假的配料，在共同犯罪中是從犯，且查獲的毒品數(shù)量是大量摻假后的數(shù)量，毒品未流入社會，要求對其從輕處罰。其辯護人除提出與李永生上訴理由相同的辯護意見外，還提出認定李永生提供毒品并加工的證據(jù)不足，要求對李永生從輕處罰。
安徽省高級人民法院經(jīng)審理查明：
一審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，予以確認。對張玉梅的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，張玉梅為販賣而購買毒品一節(jié)，有同案上訴人劉玉堂供述證明張玉梅購買毒品想掙點錢；證人殷玉紅、顧彪、宮世峰、胡家萍證明張玉梅多次販毒，其辯稱購買毒品是為了其兒子戒毒無證據(jù)證明，不予采信。公安人員抓獲張玉梅、張勇時查獲毒品海洛因657克，應(yīng)予認定，其辯稱只購買130克海洛因一節(jié)不予采信。關(guān)于張玉梅通過殷玉紅向吸毒人員顧彪販賣8克海洛因一節(jié)，有殷玉紅、顧彪的證言證實，且能相互印證，應(yīng)予認定。關(guān)于其提出南京市公安局對毒品含量鑒定不客觀的理由，二審審理期間，上海市毒品檢驗中心對該毒品的含量重新鑒定，鑒定結(jié)論經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)證，其辯護人提出的毒品含量的鑒定應(yīng)以上海市毒品檢驗中心的鑒定結(jié)論為準的辯護意見應(yīng)予采納，但該鑒定的毒品含量均不屬于“毒品含量極少”的情形，且毒品的數(shù)量不以純度折算，不能因此減輕其罪責。張玉梅檢舉他人盜竊2輛電動車雖經(jīng)查證屬實，但不屬于重大立功，不足以減輕其罪責，故對張玉梅上訴及其辯護人要求對張玉梅從輕處罰的意見不予采納。
對劉玉堂上訴理由及其辯護人提出的辯護意見，經(jīng)查，劉玉堂在共同犯罪中和張玉梅商談毒品買賣事宜，聯(lián)系李永生共同販賣海洛因，將毒品的樣品和大量毒品分次交由張玉梅，收取資金，其行為積極主動，應(yīng)為主犯，其辯稱是從犯的理由不能成立。根據(jù)上海市毒品檢驗中心的鑒定結(jié)論，劉玉堂參與販賣的毒品不屬于“毒品含量極少”的情形，不足以影響對劉玉堂的量刑，其犯罪后如實供述犯罪事實一節(jié)，亦不能因此減輕其罪責，故對劉玉堂上訴及其辯護人要求對劉玉堂予以改判的意見不予采納。
對李永生上訴理由及其辯護人提出的辯護意見，經(jīng)查，李永生辯稱毒品是劉玉堂、劉玉春帶來的一節(jié)無事實依據(jù)，不予采信。李永生在共同犯罪中提供毒品并進行加工一節(jié)，有劉玉堂的供述予以證實，且李永生亦作過與劉玉堂的供述相互印證的供述，應(yīng)予認定，其在共同犯罪中的行為積極主動，系主犯，其辯稱是從犯的理由不予采納。雖然查獲的毒品的數(shù)量是摻假后的數(shù)量，根據(jù)法律規(guī)定毒品的數(shù)量不以純度計算，毒品未流人社會一節(jié)不足以減輕其罪責，故對李永生及其辯護人要求對李永生從輕處罰的理由不予采納。
安徽省高級人民法院經(jīng)審理認為：被告人張玉梅、劉玉堂、李永生販賣海洛因的行為，均已構(gòu)成販賣毒品罪，且販賣毒品數(shù)量大，在共同犯罪中，張玉梅、劉玉堂、李永生系主犯，均應(yīng)從重處罰。一審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，于2005年7月25日裁定如下：
駁回三被告人上訴，維持原判。
安徽省高級人民法院依法將此案報請最高人民法院核準。最高人民法院經(jīng)復(fù)核確認：2003年12月30日，被告人張玉梅與孫玉超（同案被告人，已判刑）從安徽省蚌埠市到臨泉縣，找被告人劉玉堂聯(lián)系購買海洛因，并商定次日在阜陽市進行交易，隨后，劉玉堂給被告人李永生打電話，通知李永生準備好海洛因。次日上午，張勇（同案被告人，已判刑）將16.6萬元人民幣送到阜陽市交給張玉梅。劉玉堂邀約劉玉春（另案處理）從臨泉縣趕到阜陽市李永生的租住房處，劉玉堂與李永生將130克海洛因摻入配料后壓成三個圓塊狀。隨后，劉玉堂攜帶兩小包海洛因樣品到阜陽市碧春茶樓張玉梅、孫玉超所在的房間內(nèi)，讓張玉梅、孫玉超驗貨。張玉梅用錫箔紙烤試后同意要貨。劉玉堂返回李永生的租住處，將加工好的海洛因連同沒有用完的配料裝入一只紅色紙袋中，帶到碧春茶樓交給張玉梅、孫玉超，張玉梅將6.88萬元人民幣交給劉玉堂。之后，張玉梅攜帶裝有海洛因的紅色紙袋來到新世紀廣場，將紙袋交給張勇準備帶回蚌埠市時，被公安人員抓獲。當場繳獲海洛因65，7克及配料103.5克。隨后，公安機關(guān)將劉玉堂、李永生、孫玉超、劉玉春抓獲歸案。
另查明，2000年下半年至2001年初，被告人張玉梅以每克人民幣300元的價格，先后兩次通過殷玉紅販賣給吸毒人員顧彪海洛因8克。
最高人民法院認為：被告人張玉梅、劉玉堂、李永生販賣海洛因的行為，均已構(gòu)成販賣毒品罪。販賣毒品數(shù)量大，應(yīng)依法懲處。一審判決和二審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。鑒于本案的具體情況，對張玉梅、劉玉堂、李永生判處死刑，可不立即執(zhí)行。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第二百八十五條第（三）項、《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第（一）項、第四十八條第一款、第五十七條第一款的規(guī)定，判決如下：
1.撤銷蚌埠市中級人民法院（2004）蚌刑初字第65號和安徽省高級人民法院（2005）皖刑終字第170號刑事判決中對被告人張玉梅、劉玉堂、李永生的量刑部分；
2.被告人張玉梅犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
3.被告人劉玉堂犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
4.被告人李永生犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
二、主要問題
1.在死刑復(fù)核案件中，對于毒品大量摻假的情況，在量刑時是否應(yīng)該考慮?
2.對于毒品共同犯罪，在毒品數(shù)量較大的情況下，是否應(yīng)區(qū)分各共同犯罪人的地位、作用和刑事責任?
3.對于沒有查獲毒品，被告人供述又不一致的情況應(yīng)如何認定?
三、裁判理由
?。ㄒ唬榱藝绤柎驌舳酒贩缸?，刑法第三百五十七條第二款明確規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。對于不是判處死刑的毒品犯罪案件，嚴格遵照這一規(guī)定是不存在問題的。因為即使行為人因毒品犯罪被判處較重的刑罰，但畢竟不是判處死刑，既體現(xiàn)立法從嚴懲治毒品犯罪的精神，又不會違背罪責刑相適應(yīng)的刑罰原則。而對于判處死刑的案件，不分具體情況，機械地執(zhí)行這一規(guī)定，就可能產(chǎn)生較大的偏差，有失刑罰的公正。在司法實踐中，毒品犯罪的情況形形色色，千差萬別，有的毒品犯罪案件中查獲的毒品數(shù)量很大，但含量極少，甚至有含量為零點幾、零點零幾的情況。如果按純度折算后，有的案件中毒品的數(shù)量根本達不到判處死刑的數(shù)量標準。如果不按純度折算，僅僅以毒品的數(shù)量作為標準，則其數(shù)量可能大大超過判處死刑的數(shù)量標準。實踐中，有人認為：在判處死刑的毒品犯罪案件中，不應(yīng)按純度折算，因為立法有明確的規(guī)定，只要在查獲的毒品中，經(jīng)刑事科學技術(shù)鑒定，檢出了毒品的成分，不管含量多少、純度高低，只要達到判處死刑的標準，就可以判處死刑。我們認為：這種做法失之過嚴。雖然立法有明確規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算，但是如果不考慮實踐中的客觀情況，一概而論，是存在很大問題的。從公平正義的角度而言，同樣是販賣海洛因50克的行為，100%的海洛因含量和0.01%的海洛因含量，其社會危害性是不能同日而語的。因為50克100%含量的海洛因，如果要稀釋成0.01%含量的海洛因，則可以稀釋成上百克。在絕對數(shù)量上增加了很多，但在社會危害性上，卻仍然相當于50克海洛因的社會危害性。正因為如此，最高人民法院在2000年4月4日公布的《關(guān)于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中指出：“根據(jù)刑法規(guī)定，對于毒品的數(shù)量不以純度折算。但對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，經(jīng)鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時應(yīng)酌情考慮。特別是摻假之后毒品的數(shù)量才達到判處死刑的標準的，對被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。為掩護運輸而將毒品融入其他物品中，不應(yīng)將其他物品計人毒品的數(shù)量?！边@一規(guī)定清楚地表明，雖然立法上有明確的規(guī)定，毒品犯罪不以純度折算，但在司法實踐中是不能一概而論的，尤其是對于判處死刑的案件。當然，《紀要》規(guī)定的是“經(jīng)鑒定查明毒品含量極少”，在處刑時應(yīng)酌情考慮。司法實踐中，可能有人追問，何謂“毒品含量極少”?有沒有一個具體的數(shù)量標準?我們認為：這完全屬于法官自由裁量權(quán)的范疇，應(yīng)結(jié)合案件具體情況，作具體的分析。但根據(jù)《紀要》，有一點是可以肯定的，那就是不管毒品含量是否屬于極少，行為人在摻假之后毒品的數(shù)量才達到判處死刑的標準的，對被告人一般是不判處死刑立即執(zhí)行。
本案中，關(guān)于繳獲的毒品中的海洛因含量，蚌埠市公安機關(guān)委托南京市公安局鑒定結(jié)論為，655.4克海洛因含量為69%，1.2克海洛因含量為30%，0.4克海洛因含量為86%。二審期間，三被告人均對海洛因的含量提出異議，要求對海洛因的含量重新鑒定，經(jīng)一審法院委托上海市毒品檢驗中心鑒定，結(jié)論為：649.45克海洛因含量為17.33%，1.04克海洛因含量為16.66%，0.25克海洛因含量為36.31%。三名被告人所從事的毒品海洛因犯罪，雖然在數(shù)量上多達650余克，但考慮到毒品有大量摻假，海洛因含量只有17.33%，雖然不屬于“毒品含量極少”的情形，但畢竟折合成純海洛因后只有110余克，以此判處三名被告人死刑顯屬不妥當，最高人民法院從貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策出發(fā)，結(jié)合本案的具體情況，改判被告人張玉梅、劉玉堂、李永生死緩是完全正確的。
?。ǘ┒酒贩缸锿枪餐缸锞佣?，具有一定的組織性。本案就是一個好的例證。三名被告人張玉梅、劉玉堂、李永生互相聯(lián)系，共同實施犯罪，其行為屬于毒品共同犯罪。在處理這類案件時，一定要把握毒品共同犯罪的特點，才能做到準確地定罪量刑。毒品共同犯罪是指二人以上共同故意實施走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為。行為人在主觀上有共同的犯罪故意，客觀上實施了共同的犯罪行為。共同犯罪與那些僅僅在客觀上有關(guān)聯(lián)的犯罪有本質(zhì)的區(qū)別。如毒品犯罪的買賣雙方，雖然在客觀上有一定的聯(lián)系，但是因為缺乏共同的犯罪故意，并不構(gòu)成毒品共同犯罪，而是分別構(gòu)成販賣毒品罪。共同犯罪不以案發(fā)后其他共同犯罪人是否到案為條件。
對于毒品共同犯罪應(yīng)當區(qū)分主犯和從犯。在共同犯罪中起意販毒、為主出資、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未歸案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰。只要認定了從犯，無論主犯是否到案，均應(yīng)依照并援引刑法關(guān)于從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰。
對于無法區(qū)分主、從犯的，要根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用和罪責大小確定刑罰。對于犯罪集團的首要分子，應(yīng)按集團毒品犯罪的總數(shù)量處罰，對一般共同犯罪的主犯，應(yīng)當按其組織、指揮的毒品犯罪數(shù)量處罰，對于從犯，應(yīng)當按照其個人直接參與實施的毒品犯罪數(shù)量處罰。共同犯罪中能分清主、從犯的，不能因為涉案的毒品數(shù)量特別巨大，就一律將被告人認定為主犯并判處重刑甚至死刑。受雇于他人實施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中的作用具體認定為主犯或者從犯。受他人指使實施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般應(yīng)認定為從犯。
本案中，被告人張玉梅在販賣657克海洛因的毒品犯罪活動中，提起販意，主動聯(lián)系被告人劉玉堂購買海洛因，并讓其弟張勇送來毒資購買，此外還有販賣8克海洛因的事實，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
被告人劉玉堂答應(yīng)為張玉梅提供毒品，積極聯(lián)系李永生準備貨源，在李永生租住屋與李永生共同加工海洛因，并與張玉梅直接完成毒品交易。其在共同犯罪中也起主要作用系主犯。但考慮到被告人劉玉堂非販賣毒品的起意者，在本次販賣毒品過程中雖然積極，但非毒品的所有者，主要是在販賣毒品過程中起了居問作用，且沒有牟取利益，劉玉堂雖系主犯，但是在地位和作用上還是和張玉梅有所區(qū)別的，其地位和作用要輕于張玉梅。
被告人李永生在販賣海洛因過程中提供毒品貨源，在其租住屋與劉玉堂共同加工海洛因進行販賣，所起作用也比較大，也系主犯。
鑒于三被告人毒品犯罪的總數(shù)量雖然多，但如前所述，因其摻假后的數(shù)量才超過判處死刑的標準，所以僅從數(shù)量上而言，就可以不判處三被告人死刑。在這種情況下，對各被告人在共同犯罪中的地位和作用再作區(qū)分，似乎意義不大，但是，如果行為人販賣毒品的數(shù)量在不摻假的情況下就已經(jīng)超過了判處死刑的毒品數(shù)量標準.那么這種區(qū)分在量刑上就具有非常重要的意義。因為根據(jù)《紀要》的規(guī)定，共同犯罪中能分清主、從犯的，不能因為涉案的毒品數(shù)量特別巨大，就一律將被告人認定為主犯并判處重刑甚至死刑。對于從犯，是應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰的。
（三）毒品犯罪的一個顯著特點就是一般具有隱蔽性。毒品犯罪證據(jù)的收集比較困難。毒品犯罪案件的證據(jù)一般或多或少地具有某些瑕疵?！都o要》規(guī)定，在審理毒品犯罪案件中，對于毒品、毒資等已不存在，或者被告人翻供，審查證據(jù)和認定事實存在困難的情況下，僅憑被告人口供是不能定案的。只有當被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的根據(jù)。對僅有口供作為定案根據(jù)的，對其判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重。本案在證據(jù)的認定上，雖然不完全存在上述典型的情形，但對于某些事實的認定上也還存在著類似上面提及的問題。本案中，被告人李永生供述，其在毒品犯罪中負責提供毒品貨源，在其租住屋與劉玉堂共同加工海洛因進行販賣，但李永生關(guān)于自己提供毒品貨源的供述并不穩(wěn)定，雖然有劉玉堂的供述佐證，但由于公安機關(guān)沒有對毒品加工現(xiàn)場進行勘查，加工毒品的工具也沒有被提取，所以認定被告人李永生提供毒品貨源的證據(jù)是不足的，在此節(jié)不能認定的情況下，如果三被告人販賣毒品的數(shù)量在沒有摻假的情況下大大超過可以判處死刑的數(shù)量標準，那么，這一事實對于決定被告人李永生的量刑就具有了非常重要的作用。