【第986號】林求平猥褻兒童案——猥褻兒童犯罪案件的證據審查以及零口供、零直接客觀證據的猥褻兒童案件中犯罪事實的認定
一、基本案情
被告人林求平，男，1950年1月19日出生，農民。2008年9月11日因涉嫌犯猥褻兒童罪被逮捕。
福建省平潭縣人民檢察院以被告人林求平犯猥褻兒童罪，向平潭縣人民法院提起公訴。
平潭縣人民檢察院指控：2008年8月27日中午，被告人林求平為尋求性刺激，趁被害人江某（女，2004年1月20日出生）等四個小孩在其經營的代售店玩耍之機，把江某抱到店內床鋪上，將江某短褲脫到大腿處，用手指抓摸江某的陰部，被江某的親屬周某當場發(fā)現。
平潭縣人民法院經審理認為，公訴機關指控被告人林求平犯猥褻兒童罪的證據主要是被害人江某的陳述和證人陳某、周某的證言，而林求平始終否認有猥褻江某的行為，江某和陳某均為未滿5周歲的幼兒，其辨別是非和表達能力尚不完全，周某系江某的舅媽，與江某有利害關系。根據現有證據不足以認定林求平有猥褻被害人的行為，本案事實不清，證據不足，指控的罪名不能成立。據此，平潭縣人民法院判決被告人林求平無罪。一審宣判后，平潭縣人民檢察院提出抗訴。具體抗訴意見是：一審法院以被害人江某和證人陳某均未滿5歲，辨別是非和表達能力尚不完全，以周某系江某舅媽，與江某有利害關系，從而不采信控罪證據，顯屬錯誤；周某和陳某均為目擊證人，其證言應當與其他證據進行綜合分析，以確定其真實性，而一審法院僅以雙方存在親屬關系，就簡單將證據予以排除不妥。證人陳某雖然未滿5歲，但對林求平觸摸的基本部位還是具備辨別是非和表達能力的。江某作為被害人，不應受刑事訴訟法有關證人資格的約束；公安辦案人員對江某和陳某的詢問均是在其法定代理人陪同下進行，證據收集程序合法.江某和陳某的回答均明顯帶有孩子口氣并附隨動作，客觀地反映出案發(fā)時的情況。
福州市人民檢察院支持抗訴。
福州市中級人民法院經審理認為，被害人江某、證人陳某雖系幼兒，辨別是非、表達能力尚不完全，但從其對案發(fā)過程描述的內容和方式分析，能夠與其年齡、認知和表達能力相適應，其陳述和證言可以作為證據予以采信。證人周某的證言及辦案人員對現場的模擬實驗證實周某在代售店門口能夠看清被告人林求平在床鋪上的動作，周某雖系江某親屬，但其所述過程客觀.且與江某陳述及其他證人證言能夠吻合，可予采信。江某就診的病歷記錄及醫(yī)生陳蘭欽的證言也證實，江某在案發(fā)前兩日復查外陰炎癥已有好轉，之后陰部又受到侵犯，上述證據以及證人陳某云、林某的證言、現場勘查筆錄等能夠相互印證，形成證據鎖鏈，足以證實林求平為尋求性刺激，采取手指抓摸陰部的方式猥褻幼女江某的犯罪事實，林求平的行為構成猥褻兒童罪。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十七條第一款、第三款和《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條第三項之規(guī)定，福州市中級人民法院判決如下：
1.撤銷福建省平潭縣人民法院（2009）嵐刑初字第104號刑事附帶民事判決：
2.原審被告人林求平犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。
二、主要問題
1.針對猥褻兒童犯罪案件的特點，如何進行證據審查?
2.在猥褻兒童犯罪案件中，被害幼女的陳述、幼女的目擊證言以及其他與被害人有利害關系的親屬的證言是否可以作為定案證據?
3.在零口供、零直接客觀證據的猥褻兒童犯罪案件中，被害幼女的陳述與其他證人證言以及間接客觀性證據等能夠相互印證的，是否可以認定犯罪事實?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┾C幼兒案件的證據特點和審查判斷證據應注意的問題
猥褻類犯罪通常隱蔽性較強，針對幼兒實施的猥褻尤甚。因幼兒尚不能理解這種帶有性象征意義的行為方式，也無性的自我保護意識.認知和語言表達能力受限，多數情況下不會主動把受到猥褻的情況告訴家人，而且如果猥褻手段未在幼兒身體上留下明顯損傷痕跡，也很難被幼兒的家人及時發(fā)現。因此，在偵查取證方面，這類案件的證據往往“先天不足”。一方面很難取得關聯性的客觀物證，基本上靠言詞證據定案。另一方面作為被害人的幼兒，因年幼對于所受猥褻的具體情況，包括時間、地點、次數、具體侵害方式等難以準確、完整陳述，加之猥褻行為人也很可能心存僥幸，拒不供認犯罪，導致此類案件取證非常困難。在我國傳統觀念中，與性相關的隱私十分重要，直接關涉被害人的名譽，加上猥褻兒童類案件中熟人作案的比例較高，因此，被侵害幼兒的親屬（主要是父母）在控告犯罪時通常會非常慎重。惡意誣告陷害的情況較少發(fā)生。由于上述諸多因素的影響，此類案件的證據審查判斷和定案標準也有獨特性，所以在審查判斷證據時。應當特別注意把握好以下幾個方面：
1.要認真審查案件的發(fā)、破案經過是否自然。案件的發(fā)、破案經過。雖然不能作為認定被告人有罪的關鍵性證據，但是在性侵害未成年人案件缺乏客觀性物證的情況下，如果發(fā)、破案經過自然、正常、及時，則有助于法官形成內心確信。在猥褻幼兒案件中，通常是幼兒的親屬報案，此時要特別注意審查雙方的關系，是否存在矛盾或者債務關系，以分析判斷是否存在誣告、陷害的可能。
2.要慎重判斷被害人陳述的客觀真實性。在猥褻幼兒案件中.被害幼兒對于事情經過的陳述是否符合其年齡特點、認知水平和表達能力是判斷的核心，哪怕其陳述不盡完整或者多次表述可能在細節(jié)方面有所差異，只要被害人所述的基本情況是其有能力認知和表達，并且是經過合法程序收集的，應當認定其陳述具有證據資格和證明力。
3.要仔細分析供證關系。通常情況下，如果被告人供認犯罪，供證之間在“存在猥褻事實”這一主要事實方面能夠相印證，在多次猥褻情況下即使供證之間對猥褻行為實施的時間、地點、次數等具體細節(jié)不能一一對應，也不影響對整體犯罪事實的認定。在被告人先供認犯罪后義翻供的情況下，需要重點審查被告人翻供的原因是否合理，否認犯罪的理由是否充分或者有證據支持。如果被告人不能合理說明翻供的原兇或者所作無罪辯解與全案證據矛盾，而其有罪供述與其他在案證據能夠相互印證，可以采信其有罪供述。
4.要充分考察間接證據對案件事實的印證作用。在被害人陳述和被告人供述“一對一"，且二者之間存在一定矛盾，或者被告人拒不供認犯罪的情況下。為了查清事實，排除合理懷疑，還應當著重考慮間接證據對案件事實的印證作用。如被告人是否有性侵犯罪前科，案發(fā)前后被告人與被害人接觸的情況，被告人是否有異常表現，是否存在不能解釋的證據疑點或者反證等。以是否存在猥褻行為為中心，通過認真梳理證據之間的印證關系，仔細分析和論證，必要時可以運用合乎規(guī)律的推理。如果間接證據對被害人陳述能起到補強作用，足以排除合理懷疑，即使被告人拒不供認，亦不影響對猥褻犯罪事實的認定。
?。ǘ┍缓τ着年愂?、幼女的目擊證言以及其他有利害關系親屬的證言在一定條件下可以作為定案證據
1.被害人江某的陳述及目擊證人陳某的證言具有證據資格，可以作為定案證據
根據1996年刑事訴訟法第四十八條第二款（現行刑事訴訟法第六十條第二款）的規(guī)定，“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人”。同時，根據新舊刑事訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定，對證人證言和被害人陳述的審查判斷，基本遵循同樣的適用原則。本案中，被害人江某、證人陳某年幼，是否依照刑事訴訟法的規(guī)定將江某的陳述、陳某的目擊證言排除在定罪證據之外，第一審、第二審法院對此存在不同的意見。我們認為，對刑事訴訟法的上述條款，不能機械理解與適用。對于幼兒的陳述、證言是否予以采信，關鍵在于其對所發(fā)生的事實能否作出與其年齡相符的判斷和表述。實踐中應當區(qū)分不同情形，綜合考慮案件的具體情況，尤其是幼兒所作陳述、證言的內容以及與其他證據的印證情況，相關陳述、證言是在什么情況下收集等因素，作出準確判斷。
本案中，被害人江某時年4歲半，證人陳某將近5歲，二人關于被告人林求平“將江某的短褲拉下來一點，用手在江某的下體（小便的地方）抓”的描述一致。該描述中涉及的人物具體、行為方式簡單。一方面，這個年齡階段的孩子雖然理解和表達能力有限，對林求平抓摸江某陰部的行為所代表的性象征意義不能完整理解，但二幼女對于身體部位（小便的地方）的認知能力和簡單行為方式（用手摸）的表述能力顯然已經具備，二幼女對林求平行為的描述符合其年齡階段的認知水平。江某的陳述和陳某的證言即體現出這一特征，誠如二審裁定書中的分析，“二人在同答時均明顯帶有孩子口氣并附隨動作”。另一方面，從證據收集程序看，偵查人員詢問是在江某和陳某的監(jiān)護人陪同下進行的，證據收集程序合法。因此，江某的陳述和陳某的證言具有客觀性、關聯性、合法性，可以作為定案證據。
2.目擊證人周某雖然與被害人具有利害關系，但其證言具有證據資格，可以作為定案證據
目擊證人周某在目睹林求平猥褻江某后，制止了林求平的行為，并將此事告知了江某的母親陳某云。周某系江某的舅媽，其與陳某云均系被害人的近親屬，即利害關系人，但這種與被害人的利害關系并不能成為否定二人證言證據資格和證據效力的理由。我們認為，遭受性侵害對兒童的身心是極大的傷害，基于常理分析，被害人的親屬通常不會愿意以犧牲孩子的名譽，甚至是正常的人生為代價，作虛假的控告。當然，基于證人與被害人利益的一致性，為慎重起見，也應肖通過分析被害方與被告方的關系、案發(fā)前有無其他矛盾等背景情況，排除誣告、陷害的可能
本案中，周某系目擊證人，其證實的情況與被害人江某的陳述及另一名目擊證人陳某的證言相互吻合。周某目睹后告訴江某的母親陳某云，周某的證言系直接證據，證明力強；陳某云的證言雖系傳來證據，但聽到周某所講后即報案，表明發(fā)、破案經過自然，而且江某的陳述、陳某的證言均屬于初始證據，證明效力較高。另查明，林求平與江某家案發(fā)前并無矛盾。林求平在歸案之初主動供述兩家關系很好，不存在江某親屬誣告林求平的跡象。因此，二人的證言尤其是周某的證言對于本案的認定具有關鍵作用。
?。ㄈ┰诹憧诠?、零客觀證據的強制猥褻案件中，被害幼女的陳述與其他證人證言以及間接客觀性證據等能夠相互印證的，可以認定犯罪事實
本案系零口供案件，且未能提取到任何關聯性的直接客觀物證，一審、二審法院在對同樣的證據進行審查判斷過程中，對于本案是否達到定案的證據標準存在不同意見，同一法院內部在討論過程中，也存在不同意見。
我們認為，依據現有證據認定林求平猥褻江某的事實清楚，證據確實、充分。除了被害幼女的陳述、同行幼女的目擊證言以及有利害關系親屬的證言（本案裁判理由第二部分的證據）外，還有以下證據補充證實：
1.被害人江某因陰部疾患診療的情況間接印證了林求平猥褻江某的事實。江某陳述此前林求平也對其實施過同類行為。根據醫(yī)院病歷的原始記載，江某在案發(fā)前一個半月即因患陰道炎就診，病情于本案事發(fā)前兩日好轉。但事發(fā)次日，經醫(yī)院診斷，江某“小陰唇紅，少許血跡”，此后幾日施用抗生素治療。雖然不能根據上述情況直接認定江某患病系林求平猥褻造成，但江某發(fā)病的時段，尤其是事發(fā)次日診斷的情況與本案事實的關聯度較高，系增強法官認定犯罪事實內心確信的有力佐證。
2.被告人林求平雖然始終不供認實施過猥褻行為，但其承認當時脫了江某的褲子，而且其關于此節(jié)的解釋前后不一，自相矛盾。最初林求平供述因為江某摔倒了，稱腿疼，其幫助查看，發(fā)現江某右大腿外側有紅腫，正在揉摸之時周某剛好走進來。之后，林求平在一審期間提交了題為“關于要求立即糾正冤案的呼吁”的書面意見，其中的描述是：“江某說腿部會癢，我想用藥替她擦癢，便將她的褲子一邊拉下一點看什么原因造成”；在二審庭審中則稱在周某進來之前其已將江某的褲子穿好，周某不可能看到。關于江某摔倒致大腿部位紅腫一節(jié)，江某和陳某均否認，偵查人員則證實，案發(fā)次日在江某母親陳某云陪同下，偵查人員查看了江某腿部，未發(fā)現異常之處。林求平關于此節(jié)的辯解自相矛盾，且與在案證據相矛盾，不應采納。林求平雖然始終不供認犯罪，但其承認脫了江某的褲子，并對此行為的原因無法自圓其說，在此情況下，結合在案其他證據，可依常理作出對其不利的推斷，進一步增強了法官認定林求平對江某實施了猥褻行為這一犯罪事實的內心確信。
3.本案并不存在明顯的不可解釋的疑點或者反證。（1）針對周某在代售店門口是否能夠一眼看到在屋內床上的人的行為，偵查機關、檢察機關、人民法院共同組織人員在被告人親屬及被害人親屬的見證下，到現場進行模擬實驗，參與實驗的所有人一致認同在門口能夠看到人在屋內床上實施的行為。（2）關于被害人江某對林求平是否用手指插入其陰道的兩次陳述不一的問題，因江某尚年幼，其對于具體細節(jié)的描述往往達不到準確的程度，但不能因此否定其陳述的真實性、客觀性，不構成不可解釋的疑點。（3）關于是否存在江某家為侵吞借款而誣告林求平的情況。江某的父親此前曾向林求平借款3萬元，并約定了利息。林求平在偵查階段和兩次一審庭審中從未提及江家為侵吞借款而以此事為由對其進行敲詐，二審庭審中關于此節(jié)的供述無證據證實，且江家所借3萬元已于案發(fā)后本息如數歸還。江、林兩家素無矛盾，江某系幼女，江家為侵吞3萬元借款而以江某的名譽為代價，并冒險誣告陷害林求平，顯然不符合常理。
綜合上述分析，本案在案證據已形成完整證據鏈，認定被告人林求平猥褻江某的犯罪事實清楚，證據確實、充分。二審法院撤銷原審的無罪判決，按照猥褻兒童罪對被告人林求平定罪處罰是正確的。