【第986號(hào)】林求平猥褻兒童案——猥褻兒童犯罪案件的證據(jù)審查以及零口供、零直接客觀證據(jù)的猥褻兒童案件中犯罪事實(shí)的認(rèn)定
一、基本案情
被告人林求平，男，1950年1月19日出生，農(nóng)民。2008年9月11日因涉嫌犯猥褻兒童罪被逮捕。
福建省平潭縣人民檢察院以被告人林求平犯猥褻兒童罪，向平潭縣人民法院提起公訴。
平潭縣人民檢察院指控：2008年8月27日中午，被告人林求平為尋求性刺激，趁被害人江某（女，2004年1月20日出生）等四個(gè)小孩在其經(jīng)營(yíng)的代售店玩耍之機(jī)，把江某抱到店內(nèi)床鋪上，將江某短褲脫到大腿處，用手指抓摸江某的陰部，被江某的親屬周某當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)。
平潭縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人林求平犯猥褻兒童罪的證據(jù)主要是被害人江某的陳述和證人陳某、周某的證言，而林求平始終否認(rèn)有猥褻江某的行為，江某和陳某均為未滿(mǎn)5周歲的幼兒，其辨別是非和表達(dá)能力尚不完全，周某系江某的舅媽?zhuān)c江某有利害關(guān)系。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定林求平有猥褻被害人的行為，本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控的罪名不能成立。據(jù)此，平潭縣人民法院判決被告人林求平無(wú)罪。一審宣判后，平潭縣人民檢察院提出抗訴。具體抗訴意見(jiàn)是：一審法院以被害人江某和證人陳某均未滿(mǎn)5歲，辨別是非和表達(dá)能力尚不完全，以周某系江某舅媽?zhuān)c江某有利害關(guān)系，從而不采信控罪證據(jù)，顯屬錯(cuò)誤；周某和陳某均為目擊證人，其證言應(yīng)當(dāng)與其他證據(jù)進(jìn)行綜合分析，以確定其真實(shí)性，而一審法院僅以雙方存在親屬關(guān)系，就簡(jiǎn)單將證據(jù)予以排除不妥。證人陳某雖然未滿(mǎn)5歲，但對(duì)林求平觸摸的基本部位還是具備辨別是非和表達(dá)能力的。江某作為被害人，不應(yīng)受刑事訴訟法有關(guān)證人資格的約束；公安辦案人員對(duì)江某和陳某的詢(xún)問(wèn)均是在其法定代理人陪同下進(jìn)行，證據(jù)收集程序合法.江某和陳某的回答均明顯帶有孩子口氣并附隨動(dòng)作，客觀地反映出案發(fā)時(shí)的情況。
福州市人民檢察院支持抗訴。
福州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被害人江某、證人陳某雖系幼兒，辨別是非、表達(dá)能力尚不完全，但從其對(duì)案發(fā)過(guò)程描述的內(nèi)容和方式分析，能夠與其年齡、認(rèn)知和表達(dá)能力相適應(yīng)，其陳述和證言可以作為證據(jù)予以采信。證人周某的證言及辦案人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的模擬實(shí)驗(yàn)證實(shí)周某在代售店門(mén)口能夠看清被告人林求平在床鋪上的動(dòng)作，周某雖系江某親屬，但其所述過(guò)程客觀.且與江某陳述及其他證人證言能夠吻合，可予采信。江某就診的病歷記錄及醫(yī)生陳蘭欽的證言也證實(shí)，江某在案發(fā)前兩日復(fù)查外陰炎癥已有好轉(zhuǎn)，之后陰部又受到侵犯，上述證據(jù)以及證人陳某云、林某的證言、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄等能夠相互印證，形成證據(jù)鎖鏈，足以證實(shí)林求平為尋求性刺激，采取手指抓摸陰部的方式猥褻幼女江某的犯罪事實(shí)，林求平的行為構(gòu)成猥褻兒童罪。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十七條第一款、第三款和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條第三項(xiàng)之規(guī)定，福州市中級(jí)人民法院判決如下：
1.撤銷(xiāo)福建省平潭縣人民法院（2009）嵐刑初字第104號(hào)刑事附帶民事判決：
2.原審被告人林求平犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。
二、主要問(wèn)題
1.針對(duì)猥褻兒童犯罪案件的特點(diǎn)，如何進(jìn)行證據(jù)審查?
2.在猥褻兒童犯罪案件中，被害幼女的陳述、幼女的目擊證言以及其他與被害人有利害關(guān)系的親屬的證言是否可以作為定案證據(jù)?
3.在零口供、零直接客觀證據(jù)的猥褻兒童犯罪案件中，被害幼女的陳述與其他證人證言以及間接客觀性證據(jù)等能夠相互印證的，是否可以認(rèn)定犯罪事實(shí)?
三、裁判理由
（一）猥褻幼兒案件的證據(jù)特點(diǎn)和審查判斷證據(jù)應(yīng)注意的問(wèn)題
猥褻類(lèi)犯罪通常隱蔽性較強(qiáng)，針對(duì)幼兒實(shí)施的猥褻尤甚。因幼兒尚不能理解這種帶有性象征意義的行為方式，也無(wú)性的自我保護(hù)意識(shí).認(rèn)知和語(yǔ)言表達(dá)能力受限，多數(shù)情況下不會(huì)主動(dòng)把受到猥褻的情況告訴家人，而且如果猥褻手段未在幼兒身體上留下明顯損傷痕跡，也很難被幼兒的家人及時(shí)發(fā)現(xiàn)。因此，在偵查取證方面，這類(lèi)案件的證據(jù)往往“先天不足”。一方面很難取得關(guān)聯(lián)性的客觀物證，基本上靠言詞證據(jù)定案。另一方面作為被害人的幼兒，因年幼對(duì)于所受猥褻的具體情況，包括時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、具體侵害方式等難以準(zhǔn)確、完整陳述，加之猥褻行為人也很可能心存僥幸，拒不供認(rèn)犯罪，導(dǎo)致此類(lèi)案件取證非常困難。在我國(guó)傳統(tǒng)觀念中，與性相關(guān)的隱私十分重要，直接關(guān)涉被害人的名譽(yù)，加上猥褻兒童類(lèi)案件中熟人作案的比例較高，因此，被侵害幼兒的親屬（主要是父母）在控告犯罪時(shí)通常會(huì)非常慎重。惡意誣告陷害的情況較少發(fā)生。由于上述諸多因素的影響，此類(lèi)案件的證據(jù)審查判斷和定案標(biāo)準(zhǔn)也有獨(dú)特性，所以在審查判斷證據(jù)時(shí)。應(yīng)當(dāng)特別注意把握好以下幾個(gè)方面：
1.要認(rèn)真審查案件的發(fā)、破案經(jīng)過(guò)是否自然。案件的發(fā)、破案經(jīng)過(guò)。雖然不能作為認(rèn)定被告人有罪的關(guān)鍵性證據(jù)，但是在性侵害未成年人案件缺乏客觀性物證的情況下，如果發(fā)、破案經(jīng)過(guò)自然、正常、及時(shí)，則有助于法官形成內(nèi)心確信。在猥褻幼兒案件中，通常是幼兒的親屬報(bào)案，此時(shí)要特別注意審查雙方的關(guān)系，是否存在矛盾或者債務(wù)關(guān)系，以分析判斷是否存在誣告、陷害的可能。
2.要慎重判斷被害人陳述的客觀真實(shí)性。在猥褻幼兒案件中.被害幼兒對(duì)于事情經(jīng)過(guò)的陳述是否符合其年齡特點(diǎn)、認(rèn)知水平和表達(dá)能力是判斷的核心，哪怕其陳述不盡完整或者多次表述可能在細(xì)節(jié)方面有所差異，只要被害人所述的基本情況是其有能力認(rèn)知和表達(dá)，并且是經(jīng)過(guò)合法程序收集的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其陳述具有證據(jù)資格和證明力。
3.要仔細(xì)分析供證關(guān)系。通常情況下，如果被告人供認(rèn)犯罪，供證之間在“存在猥褻事實(shí)”這一主要事實(shí)方面能夠相印證，在多次猥褻情況下即使供證之間對(duì)猥褻行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)等具體細(xì)節(jié)不能一一對(duì)應(yīng)，也不影響對(duì)整體犯罪事實(shí)的認(rèn)定。在被告人先供認(rèn)犯罪后義翻供的情況下，需要重點(diǎn)審查被告人翻供的原因是否合理，否認(rèn)犯罪的理由是否充分或者有證據(jù)支持。如果被告人不能合理說(shuō)明翻供的原兇或者所作無(wú)罪辯解與全案證據(jù)矛盾，而其有罪供述與其他在案證據(jù)能夠相互印證，可以采信其有罪供述。
4.要充分考察間接證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的印證作用。在被害人陳述和被告人供述“一對(duì)一"，且二者之間存在一定矛盾，或者被告人拒不供認(rèn)犯罪的情況下。為了查清事實(shí)，排除合理懷疑，還應(yīng)當(dāng)著重考慮間接證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的印證作用。如被告人是否有性侵犯罪前科，案發(fā)前后被告人與被害人接觸的情況，被告人是否有異常表現(xiàn)，是否存在不能解釋的證據(jù)疑點(diǎn)或者反證等。以是否存在猥褻行為為中心，通過(guò)認(rèn)真梳理證據(jù)之間的印證關(guān)系，仔細(xì)分析和論證，必要時(shí)可以運(yùn)用合乎規(guī)律的推理。如果間接證據(jù)對(duì)被害人陳述能起到補(bǔ)強(qiáng)作用，足以排除合理懷疑，即使被告人拒不供認(rèn)，亦不影響對(duì)猥褻犯罪事實(shí)的認(rèn)定。
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1.被害人江某的陳述及目擊證人陳某的證言具有證據(jù)資格，可以作為定案證據(jù)
根據(jù)1996年刑事訴訟法第四十八條第二款（現(xiàn)行刑事訴訟法第六十條第二款）的規(guī)定，“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人”。同時(shí)，根據(jù)新舊刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)證人證言和被害人陳述的審查判斷，基本遵循同樣的適用原則。本案中，被害人江某、證人陳某年幼，是否依照刑事訴訟法的規(guī)定將江某的陳述、陳某的目擊證言排除在定罪證據(jù)之外，第一審、第二審法院對(duì)此存在不同的意見(jiàn)。我們認(rèn)為，對(duì)刑事訴訟法的上述條款，不能機(jī)械理解與適用。對(duì)于幼兒的陳述、證言是否予以采信，關(guān)鍵在于其對(duì)所發(fā)生的事實(shí)能否作出與其年齡相符的判斷和表述。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形，綜合考慮案件的具體情況，尤其是幼兒所作陳述、證言的內(nèi)容以及與其他證據(jù)的印證情況，相關(guān)陳述、證言是在什么情況下收集等因素，作出準(zhǔn)確判斷。
本案中，被害人江某時(shí)年4歲半，證人陳某將近5歲，二人關(guān)于被告人林求平“將江某的短褲拉下來(lái)一點(diǎn)，用手在江某的下體（小便的地方）抓”的描述一致。該描述中涉及的人物具體、行為方式簡(jiǎn)單。一方面，這個(gè)年齡階段的孩子雖然理解和表達(dá)能力有限，對(duì)林求平抓摸江某陰部的行為所代表的性象征意義不能完整理解，但二幼女對(duì)于身體部位（小便的地方）的認(rèn)知能力和簡(jiǎn)單行為方式（用手摸）的表述能力顯然已經(jīng)具備，二幼女對(duì)林求平行為的描述符合其年齡階段的認(rèn)知水平。江某的陳述和陳某的證言即體現(xiàn)出這一特征，誠(chéng)如二審裁定書(shū)中的分析，“二人在同答時(shí)均明顯帶有孩子口氣并附隨動(dòng)作”。另一方面，從證據(jù)收集程序看，偵查人員詢(xún)問(wèn)是在江某和陳某的監(jiān)護(hù)人陪同下進(jìn)行的，證據(jù)收集程序合法。因此，江某的陳述和陳某的證言具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，可以作為定案證據(jù)。
2.目擊證人周某雖然與被害人具有利害關(guān)系，但其證言具有證據(jù)資格，可以作為定案證據(jù)
目擊證人周某在目睹林求平猥褻江某后，制止了林求平的行為，并將此事告知了江某的母親陳某云。周某系江某的舅媽?zhuān)渑c陳某云均系被害人的近親屬，即利害關(guān)系人，但這種與被害人的利害關(guān)系并不能成為否定二人證言證據(jù)資格和證據(jù)效力的理由。我們認(rèn)為，遭受性侵害對(duì)兒童的身心是極大的傷害，基于常理分析，被害人的親屬通常不會(huì)愿意以犧牲孩子的名譽(yù)，甚至是正常的人生為代價(jià)，作虛假的控告。當(dāng)然，基于證人與被害人利益的一致性，為慎重起見(jiàn)，也應(yīng)肖通過(guò)分析被害方與被告方的關(guān)系、案發(fā)前有無(wú)其他矛盾等背景情況，排除誣告、陷害的可能
本案中，周某系目擊證人，其證實(shí)的情況與被害人江某的陳述及另一名目擊證人陳某的證言相互吻合。周某目睹后告訴江某的母親陳某云，周某的證言系直接證據(jù)，證明力強(qiáng)；陳某云的證言雖系傳來(lái)證據(jù)，但聽(tīng)到周某所講后即報(bào)案，表明發(fā)、破案經(jīng)過(guò)自然，而且江某的陳述、陳某的證言均屬于初始證據(jù)，證明效力較高。另查明，林求平與江某家案發(fā)前并無(wú)矛盾。林求平在歸案之初主動(dòng)供述兩家關(guān)系很好，不存在江某親屬誣告林求平的跡象。因此，二人的證言尤其是周某的證言對(duì)于本案的認(rèn)定具有關(guān)鍵作用。
?。ㄈ┰诹憧诠?、零客觀證據(jù)的強(qiáng)制猥褻案件中，被害幼女的陳述與其他證人證言以及間接客觀性證據(jù)等能夠相互印證的，可以認(rèn)定犯罪事實(shí)
本案系零口供案件，且未能提取到任何關(guān)聯(lián)性的直接客觀物證，一審、二審法院在對(duì)同樣的證據(jù)進(jìn)行審查判斷過(guò)程中，對(duì)于本案是否達(dá)到定案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)存在不同意見(jiàn)，同一法院內(nèi)部在討論過(guò)程中，也存在不同意見(jiàn)。
我們認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定林求平猥褻江某的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。除了被害幼女的陳述、同行幼女的目擊證言以及有利害關(guān)系親屬的證言（本案裁判理由第二部分的證據(jù)）外，還有以下證據(jù)補(bǔ)充證實(shí)：
1.被害人江某因陰部疾患診療的情況間接印證了林求平猥褻江某的事實(shí)。江某陳述此前林求平也對(duì)其實(shí)施過(guò)同類(lèi)行為。根據(jù)醫(yī)院病歷的原始記載，江某在案發(fā)前一個(gè)半月即因患陰道炎就診，病情于本案事發(fā)前兩日好轉(zhuǎn)。但事發(fā)次日，經(jīng)醫(yī)院診斷，江某“小陰唇紅，少許血跡”，此后幾日施用抗生素治療。雖然不能根據(jù)上述情況直接認(rèn)定江某患病系林求平猥褻造成，但江某發(fā)病的時(shí)段，尤其是事發(fā)次日診斷的情況與本案事實(shí)的關(guān)聯(lián)度較高，系增強(qiáng)法官認(rèn)定犯罪事實(shí)內(nèi)心確信的有力佐證。
2.被告人林求平雖然始終不供認(rèn)實(shí)施過(guò)猥褻行為，但其承認(rèn)當(dāng)時(shí)脫了江某的褲子，而且其關(guān)于此節(jié)的解釋前后不一，自相矛盾。最初林求平供述因?yàn)榻乘さ沽耍Q(chēng)腿疼，其幫助查看，發(fā)現(xiàn)江某右大腿外側(cè)有紅腫，正在揉摸之時(shí)周某剛好走進(jìn)來(lái)。之后，林求平在一審期間提交了題為“關(guān)于要求立即糾正冤案的呼吁”的書(shū)面意見(jiàn)，其中的描述是：“江某說(shuō)腿部會(huì)癢，我想用藥替她擦癢，便將她的褲子一邊拉下一點(diǎn)看什么原因造成”；在二審?fù)徶袆t稱(chēng)在周某進(jìn)來(lái)之前其已將江某的褲子穿好，周某不可能看到。關(guān)于江某摔倒致大腿部位紅腫一節(jié)，江某和陳某均否認(rèn)，偵查人員則證實(shí)，案發(fā)次日在江某母親陳某云陪同下，偵查人員查看了江某腿部，未發(fā)現(xiàn)異常之處。林求平關(guān)于此節(jié)的辯解自相矛盾，且與在案證據(jù)相矛盾，不應(yīng)采納。林求平雖然始終不供認(rèn)犯罪，但其承認(rèn)脫了江某的褲子，并對(duì)此行為的原因無(wú)法自圓其說(shuō)，在此情況下，結(jié)合在案其他證據(jù)，可依常理作出對(duì)其不利的推斷，進(jìn)一步增強(qiáng)了法官認(rèn)定林求平對(duì)江某實(shí)施了猥褻行為這一犯罪事實(shí)的內(nèi)心確信。
3.本案并不存在明顯的不可解釋的疑點(diǎn)或者反證。（1）針對(duì)周某在代售店門(mén)口是否能夠一眼看到在屋內(nèi)床上的人的行為，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院共同組織人員在被告人親屬及被害人親屬的見(jiàn)證下，到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行模擬實(shí)驗(yàn)，參與實(shí)驗(yàn)的所有人一致認(rèn)同在門(mén)口能夠看到人在屋內(nèi)床上實(shí)施的行為。（2）關(guān)于被害人江某對(duì)林求平是否用手指插入其陰道的兩次陳述不一的問(wèn)題，因江某尚年幼，其對(duì)于具體細(xì)節(jié)的描述往往達(dá)不到準(zhǔn)確的程度，但不能因此否定其陳述的真實(shí)性、客觀性，不構(gòu)成不可解釋的疑點(diǎn)。（3）關(guān)于是否存在江某家為侵吞借款而誣告林求平的情況。江某的父親此前曾向林求平借款3萬(wàn)元，并約定了利息。林求平在偵查階段和兩次一審?fù)徶袕奈刺峒敖覟榍滞探杩疃源耸聻橛蓪?duì)其進(jìn)行敲詐，二審?fù)徶嘘P(guān)于此節(jié)的供述無(wú)證據(jù)證實(shí)，且江家所借3萬(wàn)元已于案發(fā)后本息如數(shù)歸還。江、林兩家素?zé)o矛盾，江某系幼女，江家為侵吞3萬(wàn)元借款而以江某的名譽(yù)為代價(jià)，并冒險(xiǎn)誣告陷害林求平，顯然不符合常理。
綜合上述分析，本案在案證據(jù)已形成完整證據(jù)鏈，認(rèn)定被告人林求平猥褻江某的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。二審法院撤銷(xiāo)原審的無(wú)罪判決，按照猥褻兒童罪對(duì)被告人林求平定罪處罰是正確的。