“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)的把握
【《刑事審判參考》指導(dǎo)案例】
【第396號(hào)】陳某強(qiáng)奸案——如何把握強(qiáng)奸案件“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)
【第779號(hào)】鄭福田、傅兵搶劫案——對(duì)共同犯罪案件如何把握“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)
【第396號(hào)】陳某強(qiáng)奸案——如何把握強(qiáng)奸案件“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)
一、基本案情
被告人陳某，男，1977年10月20日生，大專文化，銀行職員。因涉嫌犯強(qiáng)奸罪于2004年11月12日被逮捕。
人民檢察院以被告人陳某犯強(qiáng)奸罪，向人民法院提起公訴。起訴書指控：2004年11月1日下午13時(shí)許，被告人陳某在某酒店××號(hào)房間，趁被害人某某（下簡(jiǎn)稱被害人）處于孤立無援、酒后性保護(hù)能力較弱之機(jī)，不顧被害人的哀求，采用強(qiáng)行剝扯其衣物的暴力手段強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系，并造成被害人身體多處輕微傷。被告人陳某的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條之規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
被告人陳某辯稱，被害人自愿與其發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。被告人陳某的辯護(hù)人認(rèn)為，指控被告人陳某構(gòu)成強(qiáng)奸罪事實(shí)不清，證據(jù)不足。
人民法院經(jīng)審理查明：
被告人陳某與被害人同為某銀行職員。2004年11月1日中午，陳某與被害人在本單位舉辦的宴請(qǐng)活動(dòng)結(jié)束后，隨其余同事一道進(jìn)入某酒店××號(hào)房間收拾禮品準(zhǔn)備離去。被害人也打電話讓男友接送。陳某聞聽被害人男友有事不能即刻前來之后，乘其余同事離去之機(jī)，產(chǎn)生與被害人發(fā)生性關(guān)系的念頭，并不顧被害人的哀求與掙扎，強(qiáng)行剝扯其衣服，與其發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)日下午13時(shí)36分許，被害人男友與服務(wù)員進(jìn)入××號(hào)房間后，陳某逃離了作案現(xiàn)場(chǎng)。被害人男友征得被害人同意后報(bào)警，將陳某抓獲。
一審法院認(rèn)為，被告人陳某違背婦女意志，以暴力手段強(qiáng)奸婦女，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。被害人是否有激烈的反抗行為并非構(gòu)罪的必要條件。雖然在本案中有多位證人證言及辯護(hù)人提供的照片、錄像證明陳某與被害人在共同參與的集體活動(dòng)中，相互之間曾有一些開玩笑及親熱的舉動(dòng)，但這與是否愿意發(fā)生性關(guān)系之間并無必然聯(lián)系。案發(fā)當(dāng)日，被害人與其他同事一起進(jìn)入××號(hào)房間后隨即電話告知并督促其男友馬上來接，說明其當(dāng)時(shí)并無與陳某發(fā)生性關(guān)系的意愿。即使被害人的先行行為使陳某產(chǎn)生了兩廂情愿的誤解，但當(dāng)其他同事離去、陳某欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，遭到被害人語言拒絕、行為抗拒的情況下，仍不顧被害人的躲避及哀求，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系并致性行為成功，主觀上具有強(qiáng)奸的故意，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違背了婦女意志。被告人陳某及其辯護(hù)人提出的“發(fā)生性關(guān)系是雙方自愿”的辯解及辯護(hù)意見與事實(shí)不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
被告人陳某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年。
宣判后，陳某不服，以沒有對(duì)被害人實(shí)施暴力，雙方系自愿發(fā)生性關(guān)系為由提出上訴。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定陳某采用暴力手段對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸的事實(shí)不清，證據(jù)不足，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。
原審法院經(jīng)重新審理后，作出了與原判決相同的事實(shí)認(rèn)定，并依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規(guī)定，再次判決：被告人陳某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年。
被告人陳某及其辯護(hù)人上訴提出：本案經(jīng)二審法院發(fā)回重審后，無新的證據(jù)能夠證實(shí)其構(gòu)成強(qiáng)奸罪；重審判決單方面采信被害人的陳述判定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪，依據(jù)不足。請(qǐng)求二審法院宣告無罪。
二審法院經(jīng)審理查明：
上訴人陳某與被害人同系某銀行某分行工作人員，分屬不同部門。在案發(fā)之前，兩人之間在本單位組織的幾次業(yè)務(wù)、外出旅游等有關(guān)活動(dòng)中有過幾次接觸。辯護(hù)人提供的書證顯示兩人行為親昵。2004年11月1日中午，上訴人和被害人以及其他同事在單位組織的“授信”活動(dòng)結(jié)束以后，與客戶一起在某酒店就餐。席間，上訴人陳某與被害人言行、神情親密。有在場(chǎng)證人證言以及辯護(hù)人提供的書證和視聽資料證實(shí)。在場(chǎng)證人并均證實(shí)兩人當(dāng)日均沒有喝醉的跡象。至下午12：50時(shí)左右就餐結(jié)束。上訴人和被害人及其他幾位同事即來到本單位訂來用于存放禮品的某酒店××號(hào)房間。公安機(jī)關(guān)提取的視聽資料顯示，兩人于12：54—12：56時(shí)手挽手出入電梯。進(jìn)入房間后，其他同事將多余的禮品搬出房間后先后離開。期間被害人打電話讓其男友來接送，電話中并將其所在的房間號(hào)碼告知了其男友（通話時(shí)間顯示為13：09時(shí)）。在其他同事離去之后，房間內(nèi)僅留下陳某及被害人兩人。陳某即將房門關(guān)上。之后，同事周某某因忘了拿衣服，又折回1809號(hào)房間并敲門。周某某證實(shí)陳某出來開門，面部表情較為尷尬，被害人坐在床上。周說了聲“對(duì)不起，打攪了”就離去。陳某隨即又把房門關(guān)上。再之后，上訴人與被害人在房間內(nèi)發(fā)生了性關(guān)系。期間，被害人男友到達(dá)酒店，并打酒店總機(jī)電話。因總機(jī)服務(wù)員告訴其××號(hào)房間的電話一直是忙音，無法接入，其就到××號(hào)房間門口按門鈴并敲門，見里面沒有反應(yīng)，就讓酒店服務(wù)員開門（開門時(shí)間為13：36時(shí)）。上訴人和被害人聽到門鈴聲后，兩人即將被子蓋在身上并保持安靜。被害人男友進(jìn)去后，發(fā)現(xiàn)兩人裸體躺在床上，即與上訴人爭(zhēng)執(zhí)并扭打。上訴人逃離現(xiàn)場(chǎng)。后被害人男友責(zé)問被害人并欲離開，被害人用手去拉，被害人男友用力將被害人推倒在床上后離去。后由被害人男友打“110”報(bào)案。本案遂案發(fā)。
二審法院認(rèn)為：
認(rèn)定上訴人陳某違背被害人意志使用暴力強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，證據(jù)不足：（1）本案可以排除被害人酒醉導(dǎo)致不知反抗或不能反抗的情形。（2）本案可以排除上訴人采用脅迫手段迫使被害人不敢反抗而強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的情形。無論上訴人還是被害人均無這方面的供述與陳述。（3）本案現(xiàn)有的直接證據(jù)無法證明強(qiáng)奸行為。能夠證明上訴人陳某是否使用暴力手段強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為的直接證據(jù)只有被害人的陳述和上訴人陳某的供述。經(jīng)查，被害人陳述矛盾之處很多，對(duì)一些細(xì)節(jié)無法說清，甚至對(duì)性行為到底有無完成都前后反復(fù)。而且事發(fā)前后表現(xiàn)反常，可信度令人懷疑；上訴人始終沒有供認(rèn)過在違背被害人意志的情況下與其發(fā)生性行為，堅(jiān)稱被害人自愿與其發(fā)生性關(guān)系。（4）現(xiàn)有的間接證據(jù)不能排除合理懷疑。其一，被害人無反抗跡象?？彬?yàn)、檢查筆錄證實(shí)被害人的衣物除裙子拉鏈損壞外，外衣、襯衫、胸罩、連褲襪、內(nèi)褲均無損壞跡象，被害人佩戴的領(lǐng)結(jié)很整齊地放在枕頭旁邊。如果上訴人確系強(qiáng)行剝?nèi)ケ缓θ艘卵?，只要其稍事反抗就?yīng)該會(huì)留下?lián)p壞的痕跡，特別是連褲襪；床單上也未留下痕跡。裙子拉鏈（背拉式）脫開不能必然推斷出系被害人反抗所致。其二，被害人身上留下的輕微傷痕也不能必然推斷出系上訴人暴力所致。被害人在11月1日的第一次陳述中稱：“陳某沒有暴力動(dòng)作，身上的傷怎么來的我不清楚”，這與陪同被害人進(jìn)行身體檢查的證人高某證言能相印證；即使在11月2日的第三次陳述中被害人還稱：“我肩膀處的傷，可能是陳某扒我衣服時(shí)弄出來的?！币矝]有明確系上訴人所為。在被害人當(dāng)時(shí)上身所穿的西服、襯衫、領(lǐng)花、胸罩等完好無損的情況下，是否上訴人強(qiáng)行剝脫其衣服所造成令人懷疑；而且由于在事發(fā)后被害人與其男友有過推拉動(dòng)作，傷痕是否因此形成的可能性也不能排除。
刑事訴訟法第一百六十二條規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪必須達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。原審法院在本案因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審后，在沒有發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的情況下，再次作出有罪判決，違背了上述法律規(guī)定，應(yīng)予糾正。上訴人陳某及其辯護(hù)人所提上訴意見有理，應(yīng)予采納。檢察意見理由不足，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決上訴人陳某無罪。
二、主要問題
1.一審法院對(duì)二審認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的案件應(yīng)如何處理?
2.如何把握強(qiáng)奸案件證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)?
三、裁判理由
?。ㄒ唬?duì)于二審以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審的案件，在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，一般不能作出與第一次判決相同的判決。
刑事訴訟法第一百八十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定，第二審人民法院審理不服第一審人民法院判決的上訴、抗訴案件，發(fā)現(xiàn)原判事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實(shí)糾防超期羈押的通知》第四條也明確規(guī)定：“第二審人民法院經(jīng)過審理，對(duì)于事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，只能一次裁定撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重新審判；……對(duì)于查證以后，仍然事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，要依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，不得拖延不決，遲遲不判?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?003年12月1日下發(fā)的《關(guān)于推行十項(xiàng)制度切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》第六條再次重申：“對(duì)于審理后，仍然證據(jù)不足，在法律規(guī)定的審限內(nèi)無法收集充分的證據(jù)，不能認(rèn)定被告人有罪的案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，絕不能搞懸案、疑案，拖延不決，遲遲不判。”但在實(shí)踐中，上述規(guī)定并沒有得到認(rèn)真執(zhí)行，對(duì)二審法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回重審的案件，一審法院在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，經(jīng)重審后，仍然作出與第一次判決相同的結(jié)論。有的甚至數(shù)次發(fā)回，數(shù)次作出原封不動(dòng)的判決，形成了“一審上訴二審發(fā)回重審一審上訴二審發(fā)回重審……”這樣一個(gè)循環(huán)的訴訟怪圈，使得案件在一審與二審程序之間反復(fù)運(yùn)作、來回裁判，造成有限司法資源的巨大浪費(fèi)。
我們認(rèn)為，我國在審級(jí)制度上，實(shí)行兩審終審。除死刑案件和沒有法定減輕處罰情節(jié)的法定刑以下量刑案件外，二審法院的裁判是終審裁判，二審以事實(shí)不清、證據(jù)不足的理由作出的發(fā)回重審裁定，也是終審裁定。因此，可以認(rèn)為，“案件事實(shí)不清、證據(jù)不足”的結(jié)論，也是具有終審效力的結(jié)論。一審法院繼續(xù)以原一審的證據(jù)作出相同的事實(shí)認(rèn)定，并作出相同的判決，是對(duì)終審效力的不尊重。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，原審法院應(yīng)當(dāng)充分利用發(fā)回重審的機(jī)會(huì)，就原判決存在的問題加以糾正，對(duì)事實(shí)不清的，通過訴訟程序予以查清；對(duì)證據(jù)不足的，如果經(jīng)過審理，沒有新的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，不應(yīng)作出與第一次判決相同的判決。
?。ǘ彶?、判斷證據(jù)必須客觀、全面。
審判人員審理案件的結(jié)果正確與否，建立在正確認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)之上。正確認(rèn)定事實(shí)的過程實(shí)際上就是審判人員審查、判斷證據(jù)的過程。審查、判斷證據(jù)應(yīng)當(dāng)從兩方面人手：一是審查證據(jù)的證據(jù)能力，這是解決證據(jù)適格性的問題，即證據(jù)必須合法取得才具有證據(jù)資格，才能作為案件事實(shí)的認(rèn)定依據(jù)；二是判斷證據(jù)的證明力，即證據(jù)事實(shí)對(duì)案件事實(shí)有無證明作用以及證明程度如何。在同一案件的適格證據(jù)中，往往既有對(duì)被告人有利的證據(jù)，也有對(duì)被告人不利的證據(jù)。甚至在同一個(gè)證據(jù)中，既有對(duì)被告人有利的內(nèi)容，也有對(duì)被告人不利的內(nèi)容。本案也是如此，既有證明被告人陳某無罪的證據(jù)，也有證明被告人有罪的證據(jù)。在這種情況下，審判人員應(yīng)當(dāng)客觀、全面地分析證據(jù)的證明力。如果只簡(jiǎn)單地采信證明被告人有罪的證據(jù)，或者相反，都是不客觀、不全面的。強(qiáng)奸案件的證據(jù)具有特殊性，即直接證明強(qiáng)奸行為是否成立的直接證據(jù)往往只有被告人供述和被害人陳述。在這種“一對(duì)一”的情況下，簡(jiǎn)單地采信被害人陳述或被告人供述都是不正確的，容易放縱犯罪或者冤枉無辜。應(yīng)當(dāng)將被害人陳述和被告人供述結(jié)合其他間接證據(jù)進(jìn)行分析、比較、整合，去偽存真。一是要將被告人供述與被害人陳述兩者間進(jìn)行比較分析，發(fā)現(xiàn)是否存在矛盾之處；二是將間接證據(jù)與被告人供述或被害人陳述進(jìn)行比較分析，在比較分析的基礎(chǔ)上，確定各個(gè)證據(jù)的證明力。
就本案來說，被告人與被害人發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)，各證據(jù)證明指向完全一致，可以認(rèn)定。因此，本案的關(guān)鍵之處在于發(fā)生性關(guān)系是自愿還是被告人采取暴力手段強(qiáng)迫所致。有關(guān)這方面的證據(jù)，直接證據(jù)僅有被害人陳述、被告人供述，但間接證據(jù)有不少。其中，被害人陳述的證明指向?yàn)楸桓嫒瞬捎帽┝κ侄?，因此，?duì)被害人陳述證明力的分析、判斷，乃本案的重中之重。通過以下幾種方法進(jìn)行比較分析，可以確定被害人陳述的證明力。（1）將被害人陳述與被告人供述進(jìn)行比較分析，發(fā)現(xiàn)兩者之間相互矛盾。（2）分析被害人陳述本身的內(nèi)容。對(duì)被害人陳述證明力的分析，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案發(fā)的時(shí)間、地點(diǎn)、條件、環(huán)境，注重對(duì)細(xì)節(jié)的分析，看細(xì)節(jié)能否陳述清楚，是否符合邏輯，前后是否存在矛盾之處。通常根據(jù)記憶規(guī)律，離案發(fā)時(shí)間越近的陳述，記憶應(yīng)該越清晰，真實(shí)性也就越強(qiáng)。而本案被害人陳述卻前后矛盾、描述不一、變化較大特別是細(xì)節(jié)越描越細(xì)。當(dāng)然，也有的強(qiáng)奸案件，被害人出于對(duì)隱私問題的顧慮，可能一開始不愿如實(shí)陳述，經(jīng)過思想斗爭(zhēng)后才如實(shí)陳述。但本案中，被害人與被告人在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)即被被害人男友發(fā)現(xiàn)，被害人男友經(jīng)被害人同意即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并且公安機(jī)關(guān)當(dāng)即對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了檢查，又當(dāng)即找當(dāng)事人談話。這種情況下，被害人為顧及面子而不愿意如實(shí)陳述的可能性不大。因此，如果沒有其他證據(jù)予以印證，是不足以采信為認(rèn)定被告人采用暴力手段的依據(jù)的。（3）分析間接證據(jù)對(duì)被害人陳述的印證力。本案間接證據(jù)不能證明被害人裙子被被告人強(qiáng)行拉壞；也不能必然證明被害人身上的輕微傷痕，系被告人暴力行為所致。因此，本案間接證據(jù)雖然客觀真實(shí)，但在證明方向上卻不是唯一的，而是存在多維性的特點(diǎn)。（4）分析被告人供述并將被告人供述與間接證據(jù)進(jìn)行比較分析。被告人對(duì)于整個(gè)事件的前后過程，在細(xì)節(jié)問題上，供述始終一致，沒有出現(xiàn)反復(fù)。部分細(xì)節(jié)也有相關(guān)的間接證據(jù)印證。這對(duì)全面分析事實(shí)有較大的參考價(jià)值。據(jù)此可以認(rèn)定被告人供述的證明力高于被害人陳述，被害人的陳述不足完全采信。
在客觀、全面分析證據(jù)內(nèi)容及證明力，確定證據(jù)證明方向的基礎(chǔ)上，再從正面論證、反面認(rèn)證以及補(bǔ)充論證等多角度對(duì)證據(jù)的充分性問題進(jìn)行論證，以此確定案件事實(shí)是否達(dá)到了證據(jù)確實(shí)、充分的程度。一是正面論證。即論證證明被告人陳某實(shí)施暴力行為的證據(jù)是否充分。如前所說，本案直接證據(jù)只有相互矛盾的被害人陳述和被告人供述，其他間接證據(jù)又無法證明被告人實(shí)施了暴力行為。因此，各證據(jù)之間無法形成認(rèn)定被告人采用暴力手段強(qiáng)奸事實(shí)成立的證據(jù)鏈條。二是反面論證，即論證根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)是否能夠排除必要的合理懷疑。本案中，眾多合理懷疑得不到排除，如，被害人的衣物除裙子拉鏈脫開外，其他暴力行為過程中極易損壞的物件卻完好無損，這些跡象與被告人采用暴力手段行為很不相稱；在案發(fā)過程中被害人對(duì)可以求救、逃離的機(jī)會(huì)不予利用；等等。三是補(bǔ)充論證，即論證能否排除被告人采取脅迫或者其他手段，致使被害人不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事實(shí)的存在。本案可以排除被害人酒醉導(dǎo)致不知反抗或不能反抗的情形，也可以排除被告人采用脅迫手段迫使被害人不敢反抗而強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的情形。
【第396號(hào)】陳某強(qiáng)奸案——如何把握強(qiáng)奸案件“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)
一、基本案情
被告人陳某，男，1977年10月20日生，大專文化，銀行職員。因涉嫌犯強(qiáng)奸罪于2004年11月12日被逮捕。
人民檢察院以被告人陳某犯強(qiáng)奸罪，向人民法院提起公訴。起訴書指控：2004年11月1日下午13時(shí)許，被告人陳某在某酒店××號(hào)房間，趁被害人某某（下簡(jiǎn)稱被害人）處于孤立無援、酒后性保護(hù)能力較弱之機(jī)，不顧被害人的哀求，采用強(qiáng)行剝扯其衣物的暴力手段強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系，并造成被害人身體多處輕微傷。被告人陳某的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條之規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
被告人陳某辯稱，被害人自愿與其發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。被告人陳某的辯護(hù)人認(rèn)為，指控被告人陳某構(gòu)成強(qiáng)奸罪事實(shí)不清，證據(jù)不足。
人民法院經(jīng)審理查明：
被告人陳某與被害人同為某銀行職員。2004年11月1日中午，陳某與被害人在本單位舉辦的宴請(qǐng)活動(dòng)結(jié)束后，隨其余同事一道進(jìn)入某酒店××號(hào)房間收拾禮品準(zhǔn)備離去。被害人也打電話讓男友接送。陳某聞聽被害人男友有事不能即刻前來之后，乘其余同事離去之機(jī)，產(chǎn)生與被害人發(fā)生性關(guān)系的念頭，并不顧被害人的哀求與掙扎，強(qiáng)行剝扯其衣服，與其發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)日下午13時(shí)36分許，被害人男友與服務(wù)員進(jìn)入××號(hào)房間后，陳某逃離了作案現(xiàn)場(chǎng)。被害人男友征得被害人同意后報(bào)警，將陳某抓獲。
一審法院認(rèn)為，被告人陳某違背婦女意志，以暴力手段強(qiáng)奸婦女，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。被害人是否有激烈的反抗行為并非構(gòu)罪的必要條件。雖然在本案中有多位證人證言及辯護(hù)人提供的照片、錄像證明陳某與被害人在共同參與的集體活動(dòng)中，相互之間曾有一些開玩笑及親熱的舉動(dòng)，但這與是否愿意發(fā)生性關(guān)系之間并無必然聯(lián)系。案發(fā)當(dāng)日，被害人與其他同事一起進(jìn)入××號(hào)房間后隨即電話告知并督促其男友馬上來接，說明其當(dāng)時(shí)并無與陳某發(fā)生性關(guān)系的意愿。即使被害人的先行行為使陳某產(chǎn)生了兩廂情愿的誤解，但當(dāng)其他同事離去、陳某欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，遭到被害人語言拒絕、行為抗拒的情況下，仍不顧被害人的躲避及哀求，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系并致性行為成功，主觀上具有強(qiáng)奸的故意，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違背了婦女意志。被告人陳某及其辯護(hù)人提出的“發(fā)生性關(guān)系是雙方自愿”的辯解及辯護(hù)意見與事實(shí)不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
被告人陳某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年。
宣判后，陳某不服，以沒有對(duì)被害人實(shí)施暴力，雙方系自愿發(fā)生性關(guān)系為由提出上訴。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定陳某采用暴力手段對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸的事實(shí)不清，證據(jù)不足，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。
原審法院經(jīng)重新審理后，作出了與原判決相同的事實(shí)認(rèn)定，并依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規(guī)定，再次判決：被告人陳某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年。
被告人陳某及其辯護(hù)人上訴提出：本案經(jīng)二審法院發(fā)回重審后，無新的證據(jù)能夠證實(shí)其構(gòu)成強(qiáng)奸罪；重審判決單方面采信被害人的陳述判定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪，依據(jù)不足。請(qǐng)求二審法院宣告無罪。
二審法院經(jīng)審理查明：
上訴人陳某與被害人同系某銀行某分行工作人員，分屬不同部門。在案發(fā)之前，兩人之間在本單位組織的幾次業(yè)務(wù)、外出旅游等有關(guān)活動(dòng)中有過幾次接觸。辯護(hù)人提供的書證顯示兩人行為親昵。2004年11月1日中午，上訴人和被害人以及其他同事在單位組織的“授信”活動(dòng)結(jié)束以后，與客戶一起在某酒店就餐。席間，上訴人陳某與被害人言行、神情親密。有在場(chǎng)證人證言以及辯護(hù)人提供的書證和視聽資料證實(shí)。在場(chǎng)證人并均證實(shí)兩人當(dāng)日均沒有喝醉的跡象。至下午12：50時(shí)左右就餐結(jié)束。上訴人和被害人及其他幾位同事即來到本單位訂來用于存放禮品的某酒店××號(hào)房間。公安機(jī)關(guān)提取的視聽資料顯示，兩人于12：54—12：56時(shí)手挽手出入電梯。進(jìn)入房間后，其他同事將多余的禮品搬出房間后先后離開。期間被害人打電話讓其男友來接送，電話中并將其所在的房間號(hào)碼告知了其男友（通話時(shí)間顯示為13：09時(shí)）。在其他同事離去之后，房間內(nèi)僅留下陳某及被害人兩人。陳某即將房門關(guān)上。之后，同事周某某因忘了拿衣服，又折回1809號(hào)房間并敲門。周某某證實(shí)陳某出來開門，面部表情較為尷尬，被害人坐在床上。周說了聲“對(duì)不起，打攪了”就離去。陳某隨即又把房門關(guān)上。再之后，上訴人與被害人在房間內(nèi)發(fā)生了性關(guān)系。期間，被害人男友到達(dá)酒店，并打酒店總機(jī)電話。因總機(jī)服務(wù)員告訴其××號(hào)房間的電話一直是忙音，無法接入，其就到××號(hào)房間門口按門鈴并敲門，見里面沒有反應(yīng)，就讓酒店服務(wù)員開門（開門時(shí)間為13：36時(shí)）。上訴人和被害人聽到門鈴聲后，兩人即將被子蓋在身上并保持安靜。被害人男友進(jìn)去后，發(fā)現(xiàn)兩人裸體躺在床上，即與上訴人爭(zhēng)執(zhí)并扭打。上訴人逃離現(xiàn)場(chǎng)。后被害人男友責(zé)問被害人并欲離開，被害人用手去拉，被害人男友用力將被害人推倒在床上后離去。后由被害人男友打“110”報(bào)案。本案遂案發(fā)。
二審法院認(rèn)為：
認(rèn)定上訴人陳某違背被害人意志使用暴力強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，證據(jù)不足：（1）本案可以排除被害人酒醉導(dǎo)致不知反抗或不能反抗的情形。（2）本案可以排除上訴人采用脅迫手段迫使被害人不敢反抗而強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的情形。無論上訴人還是被害人均無這方面的供述與陳述。（3）本案現(xiàn)有的直接證據(jù)無法證明強(qiáng)奸行為。能夠證明上訴人陳某是否使用暴力手段強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為的直接證據(jù)只有被害人的陳述和上訴人陳某的供述。經(jīng)查，被害人陳述矛盾之處很多，對(duì)一些細(xì)節(jié)無法說清，甚至對(duì)性行為到底有無完成都前后反復(fù)。而且事發(fā)前后表現(xiàn)反常，可信度令人懷疑；上訴人始終沒有供認(rèn)過在違背被害人意志的情況下與其發(fā)生性行為，堅(jiān)稱被害人自愿與其發(fā)生性關(guān)系。（4）現(xiàn)有的間接證據(jù)不能排除合理懷疑。其一，被害人無反抗跡象?？彬?yàn)、檢查筆錄證實(shí)被害人的衣物除裙子拉鏈損壞外，外衣、襯衫、胸罩、連褲襪、內(nèi)褲均無損壞跡象，被害人佩戴的領(lǐng)結(jié)很整齊地放在枕頭旁邊。如果上訴人確系強(qiáng)行剝?nèi)ケ缓θ艘卵潱灰渖允路纯咕蛻?yīng)該會(huì)留下?lián)p壞的痕跡，特別是連褲襪；床單上也未留下痕跡。裙子拉鏈（背拉式）脫開不能必然推斷出系被害人反抗所致。其二，被害人身上留下的輕微傷痕也不能必然推斷出系上訴人暴力所致。被害人在11月1日的第一次陳述中稱：“陳某沒有暴力動(dòng)作，身上的傷怎么來的我不清楚”，這與陪同被害人進(jìn)行身體檢查的證人高某證言能相印證；即使在11月2日的第三次陳述中被害人還稱：“我肩膀處的傷，可能是陳某扒我衣服時(shí)弄出來的。”也沒有明確系上訴人所為。在被害人當(dāng)時(shí)上身所穿的西服、襯衫、領(lǐng)花、胸罩等完好無損的情況下，是否上訴人強(qiáng)行剝脫其衣服所造成令人懷疑；而且由于在事發(fā)后被害人與其男友有過推拉動(dòng)作，傷痕是否因此形成的可能性也不能排除。
刑事訴訟法第一百六十二條規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪必須達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。原審法院在本案因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審后，在沒有發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的情況下，再次作出有罪判決，違背了上述法律規(guī)定，應(yīng)予糾正。上訴人陳某及其辯護(hù)人所提上訴意見有理，應(yīng)予采納。檢察意見理由不足，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決上訴人陳某無罪。
二、主要問題
1.一審法院對(duì)二審認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的案件應(yīng)如何處理?
2.如何把握強(qiáng)奸案件證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)?
三、裁判理由
?。ㄒ唬?duì)于二審以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審的案件，在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，一般不能作出與第一次判決相同的判決。
刑事訴訟法第一百八十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定，第二審人民法院審理不服第一審人民法院判決的上訴、抗訴案件，發(fā)現(xiàn)原判事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實(shí)糾防超期羈押的通知》第四條也明確規(guī)定：“第二審人民法院經(jīng)過審理，對(duì)于事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，只能一次裁定撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重新審判；……對(duì)于查證以后，仍然事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，要依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，不得拖延不決，遲遲不判?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?003年12月1日下發(fā)的《關(guān)于推行十項(xiàng)制度切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》第六條再次重申：“對(duì)于審理后，仍然證據(jù)不足，在法律規(guī)定的審限內(nèi)無法收集充分的證據(jù)，不能認(rèn)定被告人有罪的案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，絕不能搞懸案、疑案，拖延不決，遲遲不判?！钡趯?shí)踐中，上述規(guī)定并沒有得到認(rèn)真執(zhí)行，對(duì)二審法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回重審的案件，一審法院在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，經(jīng)重審后，仍然作出與第一次判決相同的結(jié)論。有的甚至數(shù)次發(fā)回，數(shù)次作出原封不動(dòng)的判決，形成了“一審上訴二審發(fā)回重審一審上訴二審發(fā)回重審……”這樣一個(gè)循環(huán)的訴訟怪圈，使得案件在一審與二審程序之間反復(fù)運(yùn)作、來回裁判，造成有限司法資源的巨大浪費(fèi)。
我們認(rèn)為，我國在審級(jí)制度上，實(shí)行兩審終審。除死刑案件和沒有法定減輕處罰情節(jié)的法定刑以下量刑案件外，二審法院的裁判是終審裁判，二審以事實(shí)不清、證據(jù)不足的理由作出的發(fā)回重審裁定，也是終審裁定。因此，可以認(rèn)為，“案件事實(shí)不清、證據(jù)不足”的結(jié)論，也是具有終審效力的結(jié)論。一審法院繼續(xù)以原一審的證據(jù)作出相同的事實(shí)認(rèn)定，并作出相同的判決，是對(duì)終審效力的不尊重。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，原審法院應(yīng)當(dāng)充分利用發(fā)回重審的機(jī)會(huì)，就原判決存在的問題加以糾正，對(duì)事實(shí)不清的，通過訴訟程序予以查清；對(duì)證據(jù)不足的，如果經(jīng)過審理，沒有新的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，不應(yīng)作出與第一次判決相同的判決。
?。ǘ彶?、判斷證據(jù)必須客觀、全面。
審判人員審理案件的結(jié)果正確與否，建立在正確認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)之上。正確認(rèn)定事實(shí)的過程實(shí)際上就是審判人員審查、判斷證據(jù)的過程。審查、判斷證據(jù)應(yīng)當(dāng)從兩方面人手：一是審查證據(jù)的證據(jù)能力，這是解決證據(jù)適格性的問題，即證據(jù)必須合法取得才具有證據(jù)資格，才能作為案件事實(shí)的認(rèn)定依據(jù)；二是判斷證據(jù)的證明力，即證據(jù)事實(shí)對(duì)案件事實(shí)有無證明作用以及證明程度如何。在同一案件的適格證據(jù)中，往往既有對(duì)被告人有利的證據(jù)，也有對(duì)被告人不利的證據(jù)。甚至在同一個(gè)證據(jù)中，既有對(duì)被告人有利的內(nèi)容，也有對(duì)被告人不利的內(nèi)容。本案也是如此，既有證明被告人陳某無罪的證據(jù)，也有證明被告人有罪的證據(jù)。在這種情況下，審判人員應(yīng)當(dāng)客觀、全面地分析證據(jù)的證明力。如果只簡(jiǎn)單地采信證明被告人有罪的證據(jù)，或者相反，都是不客觀、不全面的。強(qiáng)奸案件的證據(jù)具有特殊性，即直接證明強(qiáng)奸行為是否成立的直接證據(jù)往往只有被告人供述和被害人陳述。在這種“一對(duì)一”的情況下，簡(jiǎn)單地采信被害人陳述或被告人供述都是不正確的，容易放縱犯罪或者冤枉無辜。應(yīng)當(dāng)將被害人陳述和被告人供述結(jié)合其他間接證據(jù)進(jìn)行分析、比較、整合，去偽存真。一是要將被告人供述與被害人陳述兩者間進(jìn)行比較分析，發(fā)現(xiàn)是否存在矛盾之處；二是將間接證據(jù)與被告人供述或被害人陳述進(jìn)行比較分析，在比較分析的基礎(chǔ)上，確定各個(gè)證據(jù)的證明力。
就本案來說，被告人與被害人發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)，各證據(jù)證明指向完全一致，可以認(rèn)定。因此，本案的關(guān)鍵之處在于發(fā)生性關(guān)系是自愿還是被告人采取暴力手段強(qiáng)迫所致。有關(guān)這方面的證據(jù)，直接證據(jù)僅有被害人陳述、被告人供述，但間接證據(jù)有不少。其中，被害人陳述的證明指向?yàn)楸桓嫒瞬捎帽┝κ侄?，因此，?duì)被害人陳述證明力的分析、判斷，乃本案的重中之重。通過以下幾種方法進(jìn)行比較分析，可以確定被害人陳述的證明力。（1）將被害人陳述與被告人供述進(jìn)行比較分析，發(fā)現(xiàn)兩者之間相互矛盾。（2）分析被害人陳述本身的內(nèi)容。對(duì)被害人陳述證明力的分析，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案發(fā)的時(shí)間、地點(diǎn)、條件、環(huán)境，注重對(duì)細(xì)節(jié)的分析，看細(xì)節(jié)能否陳述清楚，是否符合邏輯，前后是否存在矛盾之處。通常根據(jù)記憶規(guī)律，離案發(fā)時(shí)間越近的陳述，記憶應(yīng)該越清晰，真實(shí)性也就越強(qiáng)。而本案被害人陳述卻前后矛盾、描述不一、變化較大特別是細(xì)節(jié)越描越細(xì)。當(dāng)然，也有的強(qiáng)奸案件，被害人出于對(duì)隱私問題的顧慮，可能一開始不愿如實(shí)陳述，經(jīng)過思想斗爭(zhēng)后才如實(shí)陳述。但本案中，被害人與被告人在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)即被被害人男友發(fā)現(xiàn)，被害人男友經(jīng)被害人同意即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并且公安機(jī)關(guān)當(dāng)即對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了檢查，又當(dāng)即找當(dāng)事人談話。這種情況下，被害人為顧及面子而不愿意如實(shí)陳述的可能性不大。因此，如果沒有其他證據(jù)予以印證，是不足以采信為認(rèn)定被告人采用暴力手段的依據(jù)的。（3）分析間接證據(jù)對(duì)被害人陳述的印證力。本案間接證據(jù)不能證明被害人裙子被被告人強(qiáng)行拉壞；也不能必然證明被害人身上的輕微傷痕，系被告人暴力行為所致。因此，本案間接證據(jù)雖然客觀真實(shí)，但在證明方向上卻不是唯一的，而是存在多維性的特點(diǎn)。（4）分析被告人供述并將被告人供述與間接證據(jù)進(jìn)行比較分析。被告人對(duì)于整個(gè)事件的前后過程，在細(xì)節(jié)問題上，供述始終一致，沒有出現(xiàn)反復(fù)。部分細(xì)節(jié)也有相關(guān)的間接證據(jù)印證。這對(duì)全面分析事實(shí)有較大的參考價(jià)值。據(jù)此可以認(rèn)定被告人供述的證明力高于被害人陳述，被害人的陳述不足完全采信。
在客觀、全面分析證據(jù)內(nèi)容及證明力，確定證據(jù)證明方向的基礎(chǔ)上，再從正面論證、反面認(rèn)證以及補(bǔ)充論證等多角度對(duì)證據(jù)的充分性問題進(jìn)行論證，以此確定案件事實(shí)是否達(dá)到了證據(jù)確實(shí)、充分的程度。一是正面論證。即論證證明被告人陳某實(shí)施暴力行為的證據(jù)是否充分。如前所說，本案直接證據(jù)只有相互矛盾的被害人陳述和被告人供述，其他間接證據(jù)又無法證明被告人實(shí)施了暴力行為。因此，各證據(jù)之間無法形成認(rèn)定被告人采用暴力手段強(qiáng)奸事實(shí)成立的證據(jù)鏈條。二是反面論證，即論證根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)是否能夠排除必要的合理懷疑。本案中，眾多合理懷疑得不到排除，如，被害人的衣物除裙子拉鏈脫開外，其他暴力行為過程中極易損壞的物件卻完好無損，這些跡象與被告人采用暴力手段行為很不相稱；在案發(fā)過程中被害人對(duì)可以求救、逃離的機(jī)會(huì)不予利用；等等。三是補(bǔ)充論證，即論證能否排除被告人采取脅迫或者其他手段，致使被害人不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事實(shí)的存在。本案可以排除被害人酒醉導(dǎo)致不知反抗或不能反抗的情形，也可以排除被告人采用脅迫手段迫使被害人不敢反抗而強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的情形。