【第31號】韓義昌徇私舞弊、挪用公款案——濫用職權釋放犯罪嫌疑人并將公款出借搞“資產(chǎn)解凍”活動造成重大損失的行為應如何定罪
一、基本案情
被告人韓義昌，男，1942年1月16日生，原系甘肅省公安廳三處處長兼保安協(xié)會會長。因涉嫌犯徇私舞弊罪、挪用公款罪，于1995年1月21日被逮捕。
甘肅省蘭州市人民檢察院以被告人韓義昌犯徇私舞弊罪、挪用公款罪向蘭州市中級人民法院提起公訴。
蘭州市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
被告人韓義昌在擔任甘肅省公安廳三處處長期間，聽信社會流言，積極參與“國民黨逃離前遺留大陸資產(chǎn)解凍”活動。1994年2月，韓義昌就“資產(chǎn)解凍”問題向時任甘肅省公安廳廳長的賀明保（已被判刑）作了書面報告，賀批示“同意立案”。1994年9月，韓義昌得知有一辦理“資產(chǎn)解凍”的人唐運斌被西峰市公安局拘留，即持省公安廳介紹信于9月21日與胡昌全等人趕赴西峰市，將唐釋放，并為其辦理了蘭州市城關區(qū)居民身份證。同年10月至11月，唐運斌向韓義昌提出借款用于“資產(chǎn)解凍”。韓義昌利用職務之便先后兩次將本處管理的公款人民幣230，000元交由唐運斌使用。同年12月，韓義昌再次指派其下屬工作人員將公款人民幣40，000元匯給唐運斌使用。上述款項被唐運斌用于支付租車費、償還個人債務和揮霍。
蘭州市中級人民法院認為：被告人韓義昌身為司法工作人員，對明知是有罪的人而故意包庇，同時還利用職務上的便利，挪用公款供他人進行非法活動，致使巨額公款無法追回，其行為已分別構成徇私舞弊罪和挪用公款罪。
蘭州市中級人民法院依照1979年《中華人民共和國刑法》第一百八十八條、第五十三條第一款、第六十條、第六十四條及全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》第二條第一款第（一）項、第三條的規(guī)定，于1996年6月4日判決如下：
1.被告人韓義昌犯徇私舞弊罪，判處有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年；犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權.利終身，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權利終身；
2.隨案移送的贓款人民幣8917元、美元586元，依法沒收。
一審宣判后，被告人韓義昌不服，向甘肅省高級人民法院提出上訴。甘肅省高級人民法院經(jīng)審理認為：上訴人韓義昌身為甘肅省公安廳三處處長兼省保安協(xié)會會長，對“資產(chǎn)解凍”這樣明顯的騙局失察，代表單位參與“資產(chǎn)解凍”，其濫用職權，釋放犯罪嫌疑人唐運斌以及將公款借給唐運斌的行為均是參與“資產(chǎn)解凍”的嚴重瀆職行為，已構成玩忽職守罪。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但定罪、處刑及適用法律不當；且從韓義昌家中查獲的人民幣8917元、美元586元，并非贓款，原審判決沒收于法無據(jù)。
甘肅省高級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、1979年《中華人民共和國刑法》第一百八十七條、第六十七條第一款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項的規(guī)定，于1998年7月20日判決如下：
1.撤銷甘肅省蘭州市中級人民法院（1996）刑三初字第011號刑事判決；
2.韓義昌犯玩忽職守罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年；原判沒收的人民幣8917元、美元586元返還韓義昌本人。
二、主要問題
1.濫用職權，釋放犯罪嫌疑人并將公款借給其搞“資產(chǎn)解凍”活動、造成重大損失的行為，應如何定罪？
2.如何處理偵查機關扣押有誤的被告人的財產(chǎn)？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍桓嫒隧n義昌的行為構成玩忽職守罪
對被告人韓義昌釋放犯罪嫌疑人唐運斌和將公款借給唐使用的行為，蘭州市中級人民法院認定為犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及貪污罪，而甘肅省高級人民法院則認定為構成玩忽職守罪。我們認為，甘肅省高級人民法院的判決是正確的。其一，韓義昌釋放犯罪嫌疑人的行為不構成徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是根據(jù)1979年刑法第一百八十八條確定的罪名。
它是指司法工作人員徇私舞弊，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者故意顛倒黑白做枉法裁判的行為。該罪在客觀上表現(xiàn)為舞弊行為，即對無罪的人而使他受追訴、對有罪的人故意包庇而不使他受追訴，或者故意顛倒黑白做枉法裁判；在主觀上，出于徇私的動機，并明知所追訴的是無罪的人或所包庇的是有罪的人。在實踐中，徇私的情況有多種：有的是袒護、包庇親友、同事；有的是貪圖錢財；有的是泄憤報復；還有的是貪圖女色。本案中，被告人韓義昌明知唐運斌因涉嫌販賣假幣等問題被收審，卻謊稱唐是根據(jù)中央領導指示搞“資產(chǎn)解凍”的，進而指使西峰市公安局將唐釋放，其行為已符合徇私舞弊罪的客觀特征。但從其動機看，韓義昌釋放唐是上當受騙，誤信是為了搞“資產(chǎn)解凍”這一工作的需要，而不是為了徇私情。因不具備徇私舞弊罪的主觀要件，故韓義昌釋放唐運斌的行為不構成徇私舞弊罪。
其二，韓義昌借款給他人的行為不構成挪用公款罪和貪污罪。挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為?！芭灿谩?，是指未經(jīng)合法批準，擅自將自己管理的款項歸自己使用或借貸他人使用，其中的“個人”包括自己和他人。關于“進行非法活動”，如果是挪用公款給他人進行非法活動，挪用人在主觀上須是明知的。本案中，被告人韓義昌在借款給唐運斌之前，公安廳領導已有批示，并非韓義昌擅自批準借款，且唐運斌以搞“資產(chǎn)解凍”為名借款，韓義昌并不知道此款用于非法活動。一審法院認定被告人韓義昌挪用公款給他人從事非法活動是不當?shù)?，其借款給唐運斌的行為，不構成挪用公款罪，未能歸還部分因此亦不構成貪污罪。
其三，韓義昌的行為構成玩忽職守罪。
縱觀全案，被告人韓義昌釋放犯罪嫌疑人并將公款借給其使用的行為均基于同一個動機，即為了搞“資產(chǎn)解凍”工作。因被告人韓義昌一直不知道“資產(chǎn)解凍”的虛假性，故對于造成的損失其主觀上系出于過失，而非故意。韓作為公安廳的處長，在處理諸如“資產(chǎn)解凍”這類問題時，理應認真查證，但其卻嚴重違背職責，輕信他人謊言，并積極參與“資產(chǎn)解凍”，釋放犯罪嫌疑人、將公款借與他人使用，致使國家遭受重大損失，其行為符合玩忽職守罪的特征。
需要指出的是，被告人韓義昌釋放犯罪嫌疑人唐運斌的行為，按照1997年刑法第三百九十七條的規(guī)定，符合濫用職權罪的特征。但其犯罪行為發(fā)生在1997年刑法施行前，而1979年刑法第一百八十七條規(guī)定的玩忽職守罪已包含濫用職權行為，并沒有將該行為單獨規(guī)定為濫用職權罪。另外，對于玩忽職守罪的處刑，1979年刑法輕于1997年刑法，根據(jù)1997年刑法第十二條第一款的規(guī)定，本案應適用1979年刑法，以玩忽職守罪處罰。
?。ǘ╉n義昌的個人合法財產(chǎn)不應沒收
刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。據(jù)此，刑法規(guī)定追繳被告人違法所得、退賠被害人損失及沒收的對象有兩種：一是犯罪分子違法所得的一切財物，對此應予以追繳或責令退賠；二是違禁品和用于犯罪的犯罪分子個人所有的財物，對此應予以沒收。本案中，偵查機關移送的財物中有從被告人韓義昌處扣押的人民幣8917元及美元586元等，此均屬韓義昌的個人合法財產(chǎn)，并未用于犯罪活動，故依法不能沒收，也不能作為追繳的對象。雖然被告人韓義昌玩忽職守，將公款借給唐運斌，致使國家利益遭受重大損失，但該筆款項系被唐運斌非法占有，并非由韓義昌占有。依法只能向唐運斌追繳，而不是向韓義昌追繳。
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注：鑒于涉及新舊刑法適用問題。本案例所涉相關規(guī)則不再適用。