濫用職權同時又受賄應數(shù)罪并罰
【最高人民法院司法解釋】
第三條 國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。
第四條 國家機關工作人員實施瀆職行為，放縱他人犯罪或者幫助他人逃避刑事處罰，構成犯罪的，依照瀆職罪的規(guī)定定罪處罰。
國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
國家機關工作人員與他人共謀，既利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪，又以非職務行為與他人共同實施該其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和其他犯罪的共犯的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰。
——最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）（2012年12月7日，法釋〔2007〕18號）
【《刑事審判參考》指導案例】
【第652號】黃德林濫用職權、受賄案——濫用職權同時又受賄是否實行數(shù)罪并罰
【第652號】黃德林濫用職權、受賄案——濫用職權同時又受賄是否實行數(shù)罪并罰
一、基本案情
被告人黃德林，男1954年11月28日出生，原系洞頭縣民政局福利中心主任。
浙江省洞頭縣人民檢察院以被告人黃德林犯受賄罪濫用職權罪，向洞頭縣人民法院提起公訴。
被告人黃德林及其辯護人提出，黃德林作為福利企業(yè)年檢年審領導小組下設的辦公室主任，雖然參與年檢年審工作，但在整個年審年檢工作中沒有決定性的作用，因此與國家的稅收損失沒有必然的因果關系；即使被告人的行為構成濫用職權罪，由于濫用職權行為與受賄行為有牽連關系，應當擇一重罪處罰，而不是數(shù)罪并罰。
浙江省洞頭縣人民法院經審理查明：2000年至2005年被告人黃德林在擔任洞頭縣民政局福利中心主任期間，每年率縣福利企業(yè)年檢年審檢查小組到浙江恒博電氣制造有限公司（2003年前稱洞頭電器開關廠）檢查。該企業(yè)的董事長鄭西平明確告訴黃德林自己在正常員工人數(shù)上弄虛作假、瞞報企業(yè)員工人數(shù)，使殘疾員工數(shù)占全部員工數(shù)的比例符合福利企業(yè)全額退稅的標準，并偽造虛假的福利企業(yè)材料應付檢查。黃德林發(fā)現(xiàn)該問題后，不履行自身職責，不對企業(yè)正常員工人數(shù)進行檢查，不將該問題在年審表中如實反映，仍以企業(yè)虛報的材料為準進行檢查，致使浙江恒博電氣制造有限公司順利通過福利企業(yè)的年檢年審，在1999年至2004年期間享受了本不應享受的退稅優(yōu)惠政策，造成國家稅收損失共計人民幣（以下幣種均為人民幣）7513284.9元。1999年底至2006年，黃德林利用其擔任洞頭縣民政局福利中心主任的職務便利，為鄭西平福利企業(yè)的設立和騙取退稅優(yōu)惠提供幫助，先后6次收受鄭西平的賄賂共計10萬元。黃德林因涉嫌犯濫用職權罪接受檢察機關訊問后，主動交代了檢察機關尚未掌握的受賄事實案發(fā)后黃德林已退贓款10萬元。
洞頭縣人民法院認為，被告人黃德林利用職務之便非法收受他人10萬元為他人謀取利益。同時，黃德林身為國家機關工作人員，在履行職責過程中濫用職權，造成國家稅收損失75132849元，情節(jié)特別嚴重，其行為分別構成受賄罪濫用職權罪，應予數(shù)罪并罰。鑒于其受賄部分系自首，可對其所犯受賄罪減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
被告人黃德林犯受賄罪，判處有期徒刑六年。犯濫用職權罪，判處有期徒刑三年；決定執(zhí)行有期徒刑七年。
宣判后黃德林沒有上訴，檢察機關也未提出抗訴判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問題
1.本案是否構成濫用職權罪?
2.行為人在實施濫用職權等瀆職犯罪行為的同時又收受賄賂是否應當實行數(shù)罪并罰?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍景副桓嫒它S德林的行為構成濫用職權罪
在審理過程中，一種意見認為，被告人黃德林的行為并不必然導致福利企業(yè)年審年檢的通過，與國家稅收損失沒有直接必然的因果關系，不構成濫用職權罪。我們認為，明確國家工作人員的職責，是解決濫用職權定性問題的前提條件。黃德林的行為，符合濫用職權罪的構成特征：
首先，黃德林對福利企業(yè)的設立開辦具有監(jiān)督管理職責。黃德林身為洞頭縣民政局福利中心主任，每年均率縣福利企業(yè)年檢年審檢查小組到浙江恒博電氣制造有限公司檢查這種檢查，即是履行職責的表現(xiàn)表明黃德林對該公司具有監(jiān)督管理職責，符合濫用職權罪關于“職權”的條件特征。
其次，黃德林主觀上明知企業(yè)存在虛報情況，具有濫用職權的主觀故意。黃德林率縣福利企業(yè)年檢年審檢查小組到恒博公司檢查期間，多次發(fā)現(xiàn)該企業(yè)在正常員工人數(shù)上弄虛作假，瞞報企業(yè)的正常員工人數(shù)，但黃依然讓該企業(yè)順利通過年檢年審，享受福利企業(yè)退稅的優(yōu)惠政策。根據(jù)黃的供述，其在2000年到洞頭縣電器廠進行年檢年審時，就已經發(fā)現(xiàn)虛報正常員工人數(shù)的情況存在。且鄭西平也告訴其在上報的材料中有減少正常員工的人數(shù)，使殘疾員工占正常員工的比例達到50%以上，從而使企業(yè)能夠順利獲得福利企業(yè)的退稅優(yōu)惠。證人鄭兩平的證言，也印證了黃德林主觀上明知這一情況。
再次，黃德林客觀上實施了濫用職權行為，符合濫用職權罪的客觀特征。黃德林明知企業(yè)虛報正常員工人數(shù)，仍不履行自己的監(jiān)督管理職責，且濫用職權。在2002年至2005年年檢年審表上填上“符合福利企業(yè)年檢要求”，并在“安置比例”一欄中按照企業(yè)虛報的數(shù)據(jù)予以填寫。
最后，被告人的行為與損失結果具有因果關系。年檢年審小組的其他人員是根據(jù)企業(yè)提供的“四表一冊”進行檢查，在主觀上不明知虛報的事實，而福利企業(yè)退還增值稅稅額申請表上有年檢年審是否合格一欄，年檢年審合格才符合退稅標準雖然上一年度的稅收已經退回，但如果年檢年審不符合要求，那么對企業(yè)所退回的稅收將予以追繳。如果被告人能正確履行職責，制止該企業(yè)瞞報虛報，該企業(yè)享受福利的資格就要被取消，從而就不能享受國家的退稅優(yōu)惠政策?？梢娬潜桓嫒说臑E用職權行為，使得該企業(yè)能順利退稅，致使75132849元的國家稅收流失。
?。ǘ┬袨槿嗽趯嵤E用職權等瀆職犯罪行為的同時，又收受賄賂，齊備兩個犯罪的構成要件，除刑法有特別規(guī)定的以外，應當認定為兩罪，實行數(shù)罪并罰本案具有一定的典型性，在審理過程中，各方對被告人黃德林濫用職權犯罪同時，又收受他人賄賂的行為，究竟是認定一罪，還是實行數(shù)罪并罰存在分歧。
一種意見認為，濫用職權的行為與收受賄賂的行為具有手段行為和目的行為的關系，兩者系牽連關系，應按照牽連犯的從一重罪處斷原則，加以處理。本案被告人濫用職權罪，應在三年以上七年以下量刑，而受賄罪應在五年以上十年以下量刑，故對本案應以受賄罪一罪處理。
另一種意見認為，濫用職權是獨立于受賄行為之外的犯罪行，為兩者是沒有必然的聯(lián)系。受賄罪中的“為他人謀取利益”僅是一個主觀要件，并不要求客觀上實際實施了為他人謀取利益的行為。本案被告人濫用職權與受賄之間不存在牽連關系，對被告人應該實行數(shù)罪并罰。
近年來，在拆遷管理、土地、能源資源、環(huán)境、金融民政等監(jiān)管領域，瀆職犯罪與賄賂犯罪共生的現(xiàn)象較為突出。由于理論上對刑法規(guī)定的不同認識，在司法實踐中，對此類案件究竟是定一罪還是實行數(shù)罪并罰經常發(fā)生爭議。我們認為，對此類案件，僅以一罪論處會造成輕縱犯罪，削弱此類犯罪打擊力度的不好效果。對于本案被告人黃德林的行為，法院應認定構成濫用職權罪、受賄罪，兩罪實行并罰。具體理由如下：
首先，判斷罪數(shù)應以犯罪構成為基準行為，具備一個犯罪構成要件的認定。一罪行為之間，相互獨立，具備數(shù)個犯罪構成要件的原則上，應認定數(shù)罪這一法則，是在司法實踐中貫徹罪刑法定原則的基本要求，又是實現(xiàn)罪刑相適應原則的必然要求。本案中被告人黃德林主觀上具有濫用職權和受賄兩個故意，客觀上既實施了受賄行為又實施了濫用職權行為，是兩個獨立的犯罪行為。從客體上講，由于被告人不正確履行職責、濫用職權，使國家稅收等利益遭受重大損失，侵犯的客體是國家機關的正?；顒?。而被告人受賄犯罪，侵犯的主要客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。由此可見，被告人的行為，符合兩個獨立的犯罪構成特征。
其次，認定罪數(shù)應當遵循罪刑相適應基本原則，在罪數(shù)的把握上應當遵循罪刑相適應的刑法基本原則。根據(jù)罪刑相適應原則刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。唯有如此，才能真正實現(xiàn)刑法適用的公平與正義。實踐中，因受賄而為行賄人謀取利益，又觸犯其他罪名的情況較為普遍。如掌握國家秘密的國家機關工作人員，因受賄向外商泄露國家對外貿易秘密；司法工作人員因受賄而故意枉法追訴、枉法裁判、私放在押的罪犯、違法減刑假釋暫予監(jiān)外執(zhí)行；林業(yè)主管部門的工作人員，因受賄而濫發(fā)林木采伐許可證。銀行工作人員因受賄違法發(fā)放貸款，造成重大損失等。從現(xiàn)有的一些調研成果分析，受賄型瀆職犯罪高發(fā)頻發(fā)，一定程度上與司法機關對此類犯罪懲治過輕，打擊不力有關。我們認為，對此類案件，除刑法有特別規(guī)定的以外，原則上實行數(shù)罪并罰，有利于實現(xiàn)量刑上的均衡。
再次，牽連犯理論難以有效解決受賄型瀆職案件的罪數(shù)認定問題。根據(jù)當前牽連犯的理論研究成果，構成牽連犯必須具備以下條件：行為人必須基于一個犯罪目的，這是構成牽連犯的主觀要件，是認定各行為之間具有牽連關系的主要標準。行為人必須實施了兩個以上的相對獨立的犯罪行為，數(shù)行為之間必須具有牽連關系，具體表現(xiàn)為手段行為與目的行為的牽連關系，或原因行為與結果行為的牽連關系，數(shù)個行為必須觸犯不同罪名。如果數(shù)個行為只觸犯一個罪名，則不能成立牽連犯。必須注意的是，牽連犯的處斷原則，根據(jù)通說的觀點，并非一律適用從一重處斷原則，究竟是適用從一重處斷原則，還是實行數(shù)罪并罰，應進一步考量罪刑是否實現(xiàn)均衡。對于受賄型濫用職權案件，主張以一罪論處的觀點認為，濫用職權的目的是為他人謀取利益而受賄的目的，也是謀取利益。因此，兩行為的目的同一，應按照牽連犯從一重處斷原則，以受賄罪論處。我們認為“為他人謀取利益”，僅作為主觀要件并不能涵蓋所有受賄犯罪。受賄與濫用職權之間并不必然存在牽連關系。受賄罪可分為索取型受賄和收受型受賄，索賄型犯罪并不要求“為他人謀取利益”，只要行為人利用職權索賄，即構成受賄既遂。濫用職權罪也不以為他人謀取利益為要件。這一點使得受賄濫用職權案件與受賄挪用公款案件有本質的區(qū)別。如2002年4月《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法第三百八十四條第一款的解釋〉規(guī)定，個人決定以單位名義將公款供其他單位使用謀取個人利益的，屬于挪用公款“歸個人使用”。按照全國人大常委會的這一立法解釋，此處的“謀取個人利益”屬于挪用公款罪的構成要件之一。如果把國家工作人員收受公款使用單位的賄賂的行為認定為受賄罪，同時又把收受賄賂的行為作為挪用公款罪中的“謀取個人利益”認定，而以受賄罪和挪用公款罪數(shù)罪并罰，屬于對行為的重復評價。因此，在這種情況下，應當擇一重罪處罰，而不應當數(shù)罪并罰。但在受賄型濫用職權案件中，為他人謀取利益并非濫用職權罪的主觀構成要件。因此，不必然涉及重復評價的問題。通過審查的事實可以看出，被告人黃德林與浙江恒博電氣制造有限公司董事長黃德林本來就私交密切，被告人黃德林濫用職權的行為不以收受賄賂為條件或目的，因此該兩罪不必然存在牽連關系。
又次，實行數(shù)罪并罰與刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定并不矛盾。上述行為一方面構成了受賄犯罪，另一方面又觸犯了刑法規(guī)定的其他罪名。對于這些行為人是定一罪，還是按照數(shù)罪來定罪處罰?在1997年刑法修訂前，爭議還是比較少的，類似情況被明確規(guī)定為兩罪并均按數(shù)罪并罰原則處理。如1988年《全國人大常委會關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》明確規(guī)定：“因受賄而進行違法犯罪活動構成其他犯罪的，按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！眴栴}的產生主要與修汀刑法增加了對徇私枉法民事行政枉法裁判罪的特別規(guī)定。有關刑法第三百九十九條第四款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的同時，又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇腥藫?jù)此提出，這是刑法取消了上述規(guī)定，對因受賄而進行違法活動構成其他犯罪的，也應依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。我們認為，這是對刑法規(guī)定的誤解。刑法第三百九十九條第四款對司法工作人員作此規(guī)定有特殊的考慮，屬于特別規(guī)定，僅限于該條所涉的四個罪名，不是刑法總則條文，不具有普遍適用的意義。
最后，實行數(shù)罪并罰與有關指導性意見相協(xié)調一致。2001年最高人民法院刑一庭審判長會議達成了以下意見。受賄兼有徇私舞弊減刑假釋的同時，符合兩個罪的構成，應當認定為兩罪，實行數(shù)罪并罰。（關于被告人受賄后徇私舞弊為服刑罪犯減刑假釋的行為應定一罪，還是數(shù)罪的研究意見，載《刑事審判參考》2001年第3輯。該意見雖然不是司法解釋，但對審理好同類案件有指導意義。》2002年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規(guī)定：“海關工作人員收受賄賂又放縱走私的，應以受賄罪和放縱走私罪數(shù)罪并罰?！彪m然這是對走私類犯罪所作的規(guī)定，但也有指導意義。正是基于上述幾方面的考慮，浙江省高級人民法院刑二庭于2006年6月29日印發(fā)的《全省法院經濟犯罪疑難問題研討會紀要（二）》對此作了統(tǒng)一規(guī)定，即“行為人因受賄實施徇私舞弊不移交刑事案件等瀆職犯罪行為，同時符合兩個犯罪構成的，除有特別規(guī)定的以外，應數(shù)罪并罰”。
綜上，浙江省洞頭縣人民法院以受賄罪濫用職權罪兩罪并罰追究被告人黃德林的刑事責任是正確的。