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【200506025】準(zhǔn)確適用刑事法律依法懲治賭博犯罪
文/祝二軍

　　近年來(lái)，賭博犯罪活動(dòng)日益猖獗，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)風(fēng)氣，社會(huì)各界反映強(qiáng)烈。打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)開展以來(lái)，司法實(shí)踐中遇到一些困惑，例如，追究賭博罪刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、各地差別較大，與賭博相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)賭博、非法發(fā)行彩票、假借賭博實(shí)施行賄受賄的性質(zhì)難以認(rèn)定，等等。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢察院高度重視，從加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力、鞏固黨的執(zhí)政基礎(chǔ)、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的高度出發(fā)，在深入調(diào)查研究、認(rèn)真總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，反復(fù)修改，多次論證，于2005年5月12日發(fā)布了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)。準(zhǔn)確理解和適用《解釋》，應(yīng)主要從以下幾個(gè)方面把握：
　　一、關(guān)于賭博罪的營(yíng)利目的
　　根據(jù)刑法第三百零三條的規(guī)定，構(gòu)成賭博罪的前提，不但必須具備直接故意的一般主觀要件，而且必須具備以營(yíng)利為目的的特別主觀要件。這里的以營(yíng)利為目的，指行為人實(shí)施聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)、以賭博為業(yè)的行為，是為了獲取數(shù)額較大的金錢或者其他財(cái)物，而不是為了消遣、娛樂(lè)。行為人獲取財(cái)物的方式，主要包括以下幾種情況：一是抽頭漁利，即組織、招引他人賭博，從他人賭博贏取的財(cái)物中按照一定比例，如5%或者10%等，抽取費(fèi)用；二是開設(shè)賭場(chǎng)獲取非法收益；三是直接參賭獲利，既包括聚眾賭博的組織者自己參賭獲利，也包括以賭博為業(yè)者參賭獲利；四是組織中國(guó)公民赴境外賭博，獲取回扣、介紹費(fèi)等費(fèi)用。當(dāng)然，行為人客觀上是否實(shí)際獲利并不影響主觀目的的認(rèn)定。
　　司法實(shí)踐中，認(rèn)定行為人是否以營(yíng)利為目的，主要根據(jù)行為人實(shí)施賭博行為的獲利方式綜合判斷。一般來(lái)講，實(shí)施了符合《解釋》規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)行為的人，就可以認(rèn)定是以營(yíng)利為目的。
　　以營(yíng)利為目的的有無(wú)，決定了行為人是否構(gòu)成賭博罪，也是區(qū)別賭博罪與非罪的關(guān)鍵。行為人進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，雖然主觀上也有為了贏取少量財(cái)物的獲利成份，但輸贏對(duì)其無(wú)所謂，或者意義不大，其主要目的是消遣、娛樂(lè)，因此，不屬于以營(yíng)利為目的。組織、招引他人賭博的行為人，如果既沒(méi)有從中抽頭漁利的行為，也沒(méi)有直接參與賭博的行為，那么，無(wú)論其組織多少人參與賭博，也不屬于以營(yíng)利為目的，依法不能認(rèn)定其構(gòu)成賭博罪。當(dāng)然，這種情形在實(shí)踐中屬于極個(gè)別的少數(shù)，但并不能排除。
　　二、關(guān)于聚眾賭博的認(rèn)定
　　《解釋》第1條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘聚眾賭博’：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的；(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。”
　　可以看出，該條前三項(xiàng)分別規(guī)定了抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和參賭人數(shù)三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。行為人只要符合上述標(biāo)準(zhǔn)之一，即可認(rèn)定屬于聚眾賭博。需要注意的有以下幾點(diǎn)：一是該三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的均是累計(jì)數(shù)量，凡是未經(jīng)行政處罰或者刑事處罰，且在違法或者犯罪行為的追訴時(shí)效期限內(nèi)的，均分別累計(jì)計(jì)算抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)。根據(jù)刑法第八十七條的規(guī)定，賭博罪的追訴時(shí)效期限是5年。根據(jù)治安管理處罰條例第十八條的規(guī)定，賭博違法行為的追究時(shí)效期限是6個(gè)月。就是說(shuō)，行為人未經(jīng)處罰的聚眾賭博行為在6個(gè)月之內(nèi)再犯的，其抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)應(yīng)分別累計(jì)計(jì)算。累計(jì)數(shù)量在5年之內(nèi)達(dá)到《解釋》規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)之一的，即構(gòu)成聚眾賭博。二是既然刑法規(guī)定的是聚眾賭博，那么，每次被組織參與賭博的人數(shù)至少應(yīng)在3人以上，否則不能稱之為聚眾。在此基礎(chǔ)上，才分別累計(jì)計(jì)算抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)。三是本條第(3)項(xiàng)規(guī)定了20人的參賭人數(shù)，指的是不同的個(gè)人，而不是參賭人員達(dá)到20人次以上。如果行為人一次即組織20人以上賭博，又親自參與賭博的，就可認(rèn)定構(gòu)成聚眾賭博。四是《解釋》沒(méi)有規(guī)定抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和被組織參賭人數(shù)的幅度問(wèn)題，就是說(shuō)，全國(guó)各地司法機(jī)關(guān)不分地區(qū)差別，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用該標(biāo)準(zhǔn)。
　　該條最后一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)的主要是一些旅行社、導(dǎo)游、境外賭場(chǎng)在境內(nèi)設(shè)立的代理機(jī)構(gòu)等。在適用本項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)注意幾點(diǎn)：一是被組織人數(shù)不累計(jì)計(jì)算，必須一次組織10人以上中華人民共和國(guó)公民赴境外賭博；二是這里的“境”，指國(guó)(邊)境，組織中華人民共和國(guó)公民赴港、澳、臺(tái)地區(qū)賭博的，也適用本項(xiàng)規(guī)定；三是必須有證據(jù)證明行為人組織中華人民共和國(guó)公民赴境外是進(jìn)行賭博，而不是旅游；四是行為人必須有從中收取回扣、介紹費(fèi)的行為，至于收費(fèi)數(shù)額的多少則不限制。
　　三、關(guān)于建立賭博網(wǎng)站行為的法律適用
　　近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)賭博發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì)，至2004年底，全球賭博網(wǎng)站已有1600多家。中文賭博網(wǎng)站也有330多家，主要設(shè)在臺(tái)灣、香港、東南亞和美國(guó)等地。國(guó)內(nèi)大陸設(shè)立的賭博網(wǎng)站數(shù)量極少，絕大多數(shù)是擔(dān)任國(guó)外網(wǎng)站的代理。國(guó)外網(wǎng)站一般在境內(nèi)首先設(shè)立總代理，再由總代理向下發(fā)展一級(jí)代理，一級(jí)代理再向下發(fā)展二級(jí)代理，二級(jí)代理再發(fā)展三級(jí)代理，以至多級(jí)代理。最后一級(jí)代理只接受賭客投注，其他各級(jí)代理一般既發(fā)展下級(jí)代理，又接受賭客投注。
　　傳統(tǒng)的開設(shè)賭場(chǎng)，是指以營(yíng)利為目的，營(yíng)業(yè)性地為賭博提供場(chǎng)所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼，接受賭客投注的行為。賭博網(wǎng)站及其各級(jí)代理一般均提供百家樂(lè)、21點(diǎn)、老虎機(jī)、押大小、輪盤賭等賭博方式。從網(wǎng)站內(nèi)容及運(yùn)營(yíng)方式看，賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)賭場(chǎng)很相似，而且，賭博網(wǎng)站的每一級(jí)代理，均全權(quán)代表賭博網(wǎng)站與賭博客戶發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，因此，《解釋》規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開設(shè)賭場(chǎng)’”。與傳統(tǒng)賭場(chǎng)賭博不同的是，網(wǎng)絡(luò)賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點(diǎn)鼠標(biāo)即可完成，賭資數(shù)額更加巨大，參賭者范圍更廣，網(wǎng)站收入更加豐厚，其社會(huì)危害性也更加嚴(yán)重。
　　司法實(shí)踐中，只要查明行為人建立了賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受賭客投注的，即可認(rèn)定其屬于開設(shè)賭場(chǎng)，而無(wú)論其發(fā)展的賭客數(shù)量有多少，賭客投注的次數(shù)有多少、投注的資金量有多大。
　　實(shí)踐中也存在這種情形，即行為人只是利用其獲取的賭博網(wǎng)站的賬號(hào)和密碼，組織、招引他人在該賬號(hào)內(nèi)投注。對(duì)此，如果行為人既沒(méi)有建立賭博網(wǎng)站，也沒(méi)有為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，則不能認(rèn)定其開設(shè)賭場(chǎng)；如果行為人符合《解釋》第1條規(guī)定的前三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)之一，則應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博，否則不構(gòu)成賭博罪。單純的參與賭博行為，既不屬于聚眾賭博，也不屬于開設(shè)賭場(chǎng)。
　　四、關(guān)于在我國(guó)領(lǐng)域外犯賭博罪的法律適用
　　據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，至2004年底以前，在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)，例如俄羅斯、蒙古、朝鮮、越南、緬甸等，開設(shè)的賭場(chǎng)有160余家。這些賭場(chǎng)以中國(guó)公民為主要客源，每年收益有幾百億元人民幣，造成中國(guó)國(guó)內(nèi)資金流失慘重，嚴(yán)重影響我國(guó)邊境地區(qū)的治安秩序和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，嚴(yán)重危害我國(guó)家利益。
　　刑法第七條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按照本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！庇捎谫€博罪的法定刑最高為三年有期徒刑，因此，中國(guó)公民在領(lǐng)域外犯賭博罪的，依法可以不予追究。但是，可以不予追究并不等于不能追究，一般情況下不予追究并不等于在任何情況下都不予追究。刑法規(guī)定的賭博罪有三種情形：聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)和以賭博為業(yè)，在我國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施的賭博罪也有實(shí)施地域的遠(yuǎn)近之分，對(duì)我國(guó)造成的危害更有大小之別?！督忉尅吩诰C合考慮這些因素的基礎(chǔ)上，沒(méi)有規(guī)定凡是我國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施的任何賭博行為都要依法追究，而是有選擇地規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)，以中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。這是完全符合刑法規(guī)定，符合保護(hù)我國(guó)家利益需要的。
　　需要注意的是，《解釋》規(guī)定了“我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)”以及“吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源”的限制性條件。“我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)”，主要指與我國(guó)有領(lǐng)土主要是陸地接壤的國(guó)家和地區(qū)。我國(guó)公民如果在美國(guó)、日本、菲律賓等其他國(guó)家實(shí)施聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)行為的，因其對(duì)我國(guó)家利益危害不大，一般不能依照本條以賭博罪追究刑事責(zé)任。
　　五、關(guān)于賭博罪的共犯問(wèn)題
　　《解釋》第4條規(guī)定：“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”
　　典型的賭博罪共犯，是指兩人以上共同故意實(shí)施聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)等賭博犯罪活動(dòng)。這種共犯有共同的故意和共同的行為，在司法實(shí)踐中比較常見，也比較容易認(rèn)定?！督忉尅返?條規(guī)定的行為，在刑法理論上稱之為片面共犯。這些人雖然事前沒(méi)有與賭博犯罪分子通謀，共同故意不明顯，但是，其明知他人實(shí)施賭博犯罪，主觀上已經(jīng)存在與賭博犯罪分子溝通的故意。其向賭博犯罪分子提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助，該幫助直接促使了賭博犯罪的發(fā)生和發(fā)展，成為賭博共同犯罪的一個(gè)有機(jī)組成部分，甚至是必不可少的組成部分。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)以賭博罪的共犯論處。
　　在認(rèn)定賭博罪共犯時(shí)，需要注意的有兩點(diǎn)：一是必須有證據(jù)證明行為人明知他人在實(shí)施賭博犯罪，這是行為人主觀上存在溝通故意的前提。行為人的認(rèn)知狀態(tài)是明知，認(rèn)知內(nèi)容是他人在實(shí)施賭博犯罪。二是行為人必須提供了資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助。其中的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)幫助，主要指互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間等條件和服務(wù)。其中的直接幫助，是指對(duì)于賭博犯罪的發(fā)生和發(fā)展來(lái)說(shuō)，這種幫助有直接的促進(jìn)作用，并非可有可無(wú)。
　　六、關(guān)于從重處罰的若干情形
　　《解釋》第5條規(guī)定：“實(shí)施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規(guī)定從重處罰：(一)具有國(guó)家工作人員身份的；(二)組織國(guó)家工作人員赴境外賭博的；(三)組織未成年人參與賭博，或者開設(shè)賭場(chǎng)吸引未成年人參與賭博的?！?br/>　　國(guó)家工作人員，包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員主要是黨政官員，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員等。國(guó)家工作人員參與賭博，嚴(yán)重?fù)p害黨和政府的信譽(yù)和廉潔形象，具有很大的社會(huì)危害性，人民群眾對(duì)此深惡痛絕，黨和國(guó)家也三令五申，嚴(yán)厲禁止國(guó)家工作人員賭博。這次專項(xiàng)行動(dòng)的重點(diǎn)之一，就是打擊國(guó)家工作人員的賭博行為。在適用本條時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：一是依照刑法規(guī)定，無(wú)論任何公民，除了以賭博為業(yè)的人以外，其參賭行為一般不構(gòu)成賭博罪。國(guó)家工作人員的參賭行為也不例外。但是，因身份特殊，對(duì)參賭的國(guó)家工作人員可予以黨紀(jì)政紀(jì)處理。二是從行為特征看，國(guó)家工作人員因其具有正當(dāng)合法的職業(yè)，因此難以認(rèn)定其以賭博為業(yè)，但可以在符合第1條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)認(rèn)定其聚眾賭博或者開設(shè)賭場(chǎng)，從而構(gòu)成賭博罪；三是從追究刑事責(zé)任的角度講，國(guó)家工作人員實(shí)施賭博罪的，社會(huì)危害性更大，理應(yīng)從重處罰。
　　可以看出，本解釋第5條第(2)項(xiàng)的規(guī)定，與第1條第(4)項(xiàng)的規(guī)定相互照應(yīng)。第1條第(4)項(xiàng)既然規(guī)定組織普通中國(guó)公民10人以上赴境外賭博，并且收受回扣、手續(xù)費(fèi)的，可以構(gòu)成賭博罪，那么，本條第(2)項(xiàng)規(guī)定組織國(guó)家工作人員赴境外賭博構(gòu)成犯罪時(shí)，予以從重處罰，自然就在情理之中了。
　　本解釋第(3)項(xiàng)是關(guān)于針對(duì)未成年人實(shí)施賭博罪時(shí)予以從重處罰的規(guī)定。未成年人生理、心理尚未成熟，可塑性較強(qiáng)，如果他們過(guò)早地參與賭博，極容易形成惡習(xí)，貽害終生。為了依法保障未成年人的合法權(quán)益，《解釋》特規(guī)定，對(duì)于賭博犯罪分子組織未成年人參與賭博，或者開設(shè)賭場(chǎng)吸引未成年人參與賭博的，依法從重處罰。
　　七、關(guān)于非法發(fā)行、銷售彩票行為的定性
　　我國(guó)目前經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的合法的彩票業(yè)務(wù)只有體彩和足彩。經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的合法彩票業(yè)務(wù)除了提供博彩娛樂(lè)之外，還是國(guó)家籌集公益資金的一條重要途徑，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的重要組成部分。凡未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)發(fā)行、銷售彩票的，包括在我國(guó)東南沿海一帶農(nóng)村地區(qū)泛濫的六合彩，均屬于非法發(fā)行、銷售彩票。據(jù)了解，非法彩票活動(dòng)的規(guī)模，已經(jīng)大大超過(guò)了國(guó)家彩票的年發(fā)行額。
　　對(duì)于非法發(fā)行、銷售彩票行為如何定性，在實(shí)踐中爭(zhēng)議相當(dāng)大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種行為從侵犯的客體講，主要是擾亂了國(guó)家彩票發(fā)行的專營(yíng)秩序，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該按照非法經(jīng)營(yíng)罪定性。相反，如果按照賭博罪追究六合彩之類的犯罪，那么判處的刑罰最高刑為三年有期徒刑。這與非法發(fā)行、銷售彩票行為的巨大社會(huì)危害性相比，存在明顯的量刑失衡。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)內(nèi)六合彩之類的非法發(fā)行、銷售彩票行為，主要是指行為人假借香港“六合彩”的名稱和開獎(jiǎng)號(hào)碼，自己坐莊，接受他人投注，侵犯的客體主要是社會(huì)管理秩序，是一種賭博行為，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該按照賭博罪追究刑事責(zé)任。據(jù)了解，一些地方出臺(tái)的規(guī)范性文件均規(guī)定對(duì)這類犯罪以賭博罪定罪處罰；審判實(shí)踐中，絕大多數(shù)案件也是按照賭博罪定罪處罰的。
　　《解釋》支持了第一種觀點(diǎn)，其第6條規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?br/>　　八、關(guān)于賭博賄賂行為的定性
　　所謂賭博賄賂，是指以賭博為名，行賄賂之實(shí)?，F(xiàn)實(shí)生活中，一些人通過(guò)打牌娛樂(lè)，有求者一方故意輸錢，掌權(quán)者一方坦然贏錢，相互心知肚明，心照不宣。這種行為表面上是打牌娛樂(lè)、聯(lián)絡(luò)感情，實(shí)際上是行賄受賄。在這里，國(guó)家權(quán)力成為交易的犧牲品，贏錢者往往是掌握一定權(quán)力的人，輸錢者往往是為了謀取非法利益或者要求掌權(quán)者違法提供幫助條件的人，相互之間進(jìn)行的是徹頭徹尾的權(quán)錢交易。賭博賄賂不僅敗壞黨風(fēng)、政風(fēng)和社會(huì)風(fēng)氣，而且往往給國(guó)家和人民利益造成重大損失，為此，《解釋》第7條規(guī)定：“通過(guò)賭博或者為國(guó)家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。”
　　需要注意的有兩點(diǎn)：一是通過(guò)賭博形式實(shí)施行賄受賄中，行賄人和受賄人均直接參與形式上的賭博；通過(guò)為國(guó)家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄受賄中，行賄人不直接參與賭博，只是為受賄人賭博提供資金。無(wú)論哪一種形式，受賄人均直接參與形式上的賭博。二是認(rèn)定賭博賄賂必須符合刑法規(guī)定的受賄罪和行賄罪的具體構(gòu)成要件，諸如受賄人有利用職務(wù)上的便利，索取行賄人的賭資的行為，或者有非法收受行賄人賭資，為行賄人謀取利益的行為，行賄人是為謀取非法利益而提供賭資，等等。
　　九、關(guān)于賭資的計(jì)算和追繳、沒(méi)收
　　長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)賭資的計(jì)算和追繳、沒(méi)收，各地的做法不統(tǒng)一。有的地方，凡是參賭人隨身攜帶的所有現(xiàn)金和其他財(cái)物，包括信用卡上的資金、提包中的資金、手表等，統(tǒng)統(tǒng)予以沒(méi)收。有的地方，對(duì)于參賭人乘坐的汽車、使用的手機(jī)等也統(tǒng)統(tǒng)沒(méi)收。這些做法引起不少爭(zhēng)議，影響了懲治賭博違法犯罪活動(dòng)的深入進(jìn)行。
　　針對(duì)這種狀況，《解釋》第8條規(guī)定：“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳；賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒(méi)收?！?br/>　　據(jù)此規(guī)定，賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物。除此之外的款物，例如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現(xiàn)金、財(cái)物、信用卡內(nèi)的其他資金等，則不能視為賭資。
　　網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資的計(jì)算方式，是由計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博行為的特殊性決定的。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博中，為了方便客戶投注，用作投注的對(duì)象往往只是點(diǎn)數(shù)，而不是真實(shí)的資金。只有在結(jié)算時(shí)才按照每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額來(lái)計(jì)算輸贏數(shù)額，然后再發(fā)生真實(shí)的資金轉(zhuǎn)移關(guān)系。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博中，點(diǎn)數(shù)相當(dāng)于現(xiàn)實(shí)賭博中的籌碼。這種計(jì)算方法，只適用于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博中對(duì)用作賭注的款物和賭博贏取的款物數(shù)額的計(jì)算，能夠反映計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博中真實(shí)的投注數(shù)額和贏取數(shù)額。
　　賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具，包括犯罪分子開設(shè)賭場(chǎng)的資金，賭場(chǎng)的運(yùn)營(yíng)資金，專門用作賭場(chǎng)的船只、汽車，專門接送賭客的船只、汽車，賭博犯罪分子、賭場(chǎng)工作人員之間用于聯(lián)絡(luò)的手機(jī)、對(duì)講機(jī)等，對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。參賭人臨時(shí)乘坐的汽車、船只，臨時(shí)聯(lián)絡(luò)用的手機(jī)等，則不宜沒(méi)收。
　　十、關(guān)于不以賭博論處的行為
　　《解釋》第9條規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。”其中少量財(cái)物的標(biāo)準(zhǔn)，宜由國(guó)務(wù)院治安管理行政主管部門按照賭博違法犯罪活動(dòng)的態(tài)勢(shì)以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平綜合考慮后確定。正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，宜參照該地區(qū)同檔次娛樂(lè)場(chǎng)所的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定。對(duì)娛樂(lè)場(chǎng)所的合法經(jīng)營(yíng)行為，一般不宜以賭博罪論處。當(dāng)然，如果有證據(jù)證明娛樂(lè)場(chǎng)所明知他人實(shí)施賭博犯罪，而向他人提供場(chǎng)地服務(wù)等直接幫助條件的，根據(jù)《解釋》第4條的規(guī)定，對(duì)其直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)以賭博罪的共犯論處。
　　在征求意見過(guò)程中，少數(shù)同志認(rèn)為，司法解釋解決的是定罪量刑問(wèn)題，不以賭博論處的內(nèi)容屬于行政性規(guī)范，不宜在司法解釋中出現(xiàn)。但是，絕大多數(shù)同志同意保留該條內(nèi)容。筆者認(rèn)為，保留該條內(nèi)容主要有三點(diǎn)理由：一是2005年1月專項(xiàng)行動(dòng)開始時(shí)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)有關(guān)工作的通知》中有類似內(nèi)容?？紤]到我國(guó)目前賭博行為的實(shí)際狀況，為了避免打擊擴(kuò)大化，為了維持和諧穩(wěn)定的社會(huì)秩序，有必要保留通知中的規(guī)定。而且，通知的效力層次較低，周知的范圍較小，而司法解釋面向全社會(huì)，影響范圍更廣。兩者表述一致，更有利于相互內(nèi)容的貫徹實(shí)施。二是關(guān)于賭博罪的解釋中，最基本的問(wèn)題，就是對(duì)什么是賭博有個(gè)基本界定。從正面難以界定時(shí)，從反面規(guī)定什么不是賭博也未嘗不可。三是該項(xiàng)規(guī)定更多地具有政策宣講性，可以更好地顯示“兩高”對(duì)做好禁賭工作的積極態(tài)度和堅(jiān)定信心。