【第693號】黃長斌受賄案——國有企業(yè)改制期間，國家工作人員與企業(yè)解除勞動關系后，還能否被認定為國家工作人員，從而構成受賄罪
一、基本案情
被告人黃長斌，男，1957年3月13日出生，原系武漢市無線電電表廠（以下簡稱電表廠）廠長。因涉嫌犯受賄罪于2009年7月30日被逮捕。
湖北省天門市人民檢察院以被告人黃長斌犯受賄罪，向天門市人民法院提起公訴。
被告人黃長斌辯稱，起訴書指控其受賄人民幣（以下幣種均為人民幣）11萬元，由三筆款項組成。第一筆2萬元是其向新紀元公司的借款，于案發(fā)前已經還付；第二筆1萬元是新紀元公司給的拆遷獎金，其已付給被獎勵人張萬平；另外的8萬元是其收的，其表示認罪。黃長斌的辯護人提出如下辯護意見：（1）關于公訴機關指控黃長斌收受新紀元公司2萬元現(xiàn)金支票的事實，證據(jù)不足，被告人已提供的證據(jù)證實該2萬元已還付給新紀元公司；（2）關于公訴機關指控黃長斌收受新紀元公司1萬元現(xiàn)金支票的事實，已有證據(jù)證實該1萬元是作為新紀元公司給付的拆遷獎金，黃長斌將此款如數(shù)給付被獎勵人張萬平；（3）黃長斌不屬于國家工作人員，既不屬于國有企業(yè)工作人員，也不屬于受國有單位委派人員，黃長斌沒有為新紀元公司謀取任何利益。綜上，黃長斌的行為不構成受賄罪。
天門市人民法院經審理查明：
1998年3月31日，被告人黃長斌被中共武漢市洪山區(qū)委計經工作委員會任命為電表廠廠長。2000年12月22日，經武漢市洪山區(qū)經濟體制改革委員會同意，電表廠實行企業(yè)改制，黃長斌為該廠企業(yè)改制領導小組組長。2001年7月5日，電表廠經上級主管部門批準，將其位于武漢市洪山區(qū)卓刀泉南路12號土地（面積為51.06畝）以1697.5萬元轉讓給湖北省住宅發(fā)展有限公司（以下簡稱住宅公司），并簽訂了《土地使用權轉讓協(xié)議書》。此后，住宅公司又將該《土地使用權轉讓協(xié)議書》確定的權利義務轉讓給了新紀元公司。因電表廠在買斷職工時資金存在缺口，上級主管部門與該廠改制領導小組協(xié)商后，遂向新紀元公司要求追加缺口資金80萬元。2003年年初，新紀元公司在給付電表廠追加的80萬元后，該公司執(zhí)行董事程發(fā)明感到心里很煩，但考慮到馬上開始的拆遷工作還得靠黃長斌出力，便對黃長斌說：“算了，只要你把拆遷工作搞好、速度快，以后我還是會好好地照顧你的?！?003年11月，拆遷工作完成后，黃長斌通過新紀元公司副經理肖智軍向程發(fā)明要求兌現(xiàn)其先前的承諾，程發(fā)明為感謝黃長斌在拆遷時所做的工作，遂給了黃長斌現(xiàn)金8萬元。
2003年2月25日，黃長斌在新紀元公司以差旅費名義領取2萬元的銀行現(xiàn)金支票一張。同年3月20日，電表廠向洪山區(qū)經貿委寫出報告，要求給付拆遷小組組長張萬平獎勵金1萬元。3月25日，黃長斌在新紀元公司以土地征用款的名義領取1萬元銀行現(xiàn)金支票一張，后將此款支付給了張萬平。7月1日，黃長斌交給該公司出納、會計李洋現(xiàn)金2萬元。
2009年7月22日，黃長斌在檢察機關只掌握其受賄3萬元線索的情況下，主動交代了其于2003年11月向程發(fā)明索取現(xiàn)金8萬元的事實。2009年8月10日，黃長斌向天門市人民檢察院退款11萬元。
另查明，電表廠屬國有企業(yè)，于1990年4月2日成立，最后年檢年度為2000年，2001年破產進行企業(yè)改制，2005年8月8日放吊銷執(zhí)照。被告人黃長斌從1999年開始擔任電表廠廠長，其廠長身份一直未行文免除。2003年被洪山區(qū)政府任命為東方水泥公司書記，負責處理東方水泥公司的改制工作。電表廠通過整體出讓土地實現(xiàn)改制，其間，黃長斌系企業(yè)改制領導小組組長，同時系拆遷組成員。2002年1月28日，黃長斌與電表廠簽訂解除勞動關系的協(xié)議。電表廠至今仍未行文免去黃長斌電表廠廠長的職務。
天門市人民法院認為，被告人黃長斌身為國家工作人員，利用其擔任電表廠廠長和該廠改制領導小組組長的職務之便，在電表廠土地轉讓和在動員該廠職工搬遷以便新紀元公司順利完成拆遷的過程中，為該公司提供職務上的幫助并從中索取財物，其行為構成受賄罪。公訴機關指控的罪名成立，依法應對黃長斌從重處罰。
公訴機關指控黃長斌向新紀元公司索取2萬元現(xiàn)金支票和1萬元現(xiàn)金支票的事實，證據(jù)不足，不能成立。黃長斌在檢察機關所掌握的線索針對犯罪事實不成立的情況下，主動交代其于2003年11月向程發(fā)明索取現(xiàn)金8萬元的犯罪事實，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的規(guī)定，應以自首論，依法可對其減輕處罰。被告人黃長斌歸案后退出全部違法所得，可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人黃長斌的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，決定對其減輕處罰并適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第二項，第九十三條第二款，第六十七條第二款，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
被告人黃長斌犯受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處沒收財產八萬元；對被告人黃長斌違法所得八萬元予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，黃長斌沒有上訴，天門市人民檢察院沒有抗訴，判決已經發(fā)生法律效力。
二、主要問題
周有企業(yè)改制期間，國家工作人員與企業(yè)解除勞動關系后，還能否被認定為國家工作人員，從而構成受賄罪
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人黃長斌索取新紀元公司8萬元的行為如何定性，主要存在兩種意見：
第一種意見認為，黃長斌的行為應按受賄罪定罪處罰。理由是：電表廠雖經上級主管部門批準改制，但黃長斌的電表廠廠長職務一直未行文免除：電表廠子2005年8月8日被吊銷執(zhí)照，在與住宅公司簽訂土地轉讓合同和向新紀元公司追加資金80萬元并實施職工宿舍拆遷還建等一切活動中，黃長斌作為該廠改制領導小組組長，均是以電表廠法人名義對外進行民事活動，其仍在履行組織、領導、管理、監(jiān)督國有資產的職責，其實質上具備國家工作人員身份，其利用職權向土地受讓人新紀元公司索要8萬元的行為，應按受賄罪定罪處罰。
第二種意見認為，被告人黃長斌的行為屬民事行為，不應作犯罪處理。理由是：其一，2001年7月.被告人黃長斌所在單位將廠區(qū)土地以1697.5萬元轉讓后，該土地及其附著物的民事權利依法歸受讓人新紀元公司所有，黃長斌不享有對該土地及其附著物的監(jiān)督、經營、管理職權。房屋拆遷工作不是黃長斌所任廠長及企業(yè)改制領導小組組長的職責，拆遷工作是開發(fā)商自己的事。其二，2002年1月6日，電表廠作出決定，與106名在冊職工解除勞動關系，其中包括黃長斌。2002年1月28日，黃長斌與電表廠簽訂了《國有企業(yè)改制解除（終止）勞動合同（勞動關系）給予經濟補償協(xié)議書》，并經武漢市洪山區(qū)勞動局簽證。同年3月20日，黃長斌在武漢市洪山區(qū)失業(yè)管理辦公室進行了失業(yè)人員登記：同年4月5日，黃長斌人事檔案移交洪山區(qū)勞動力市場代管，社會養(yǎng)老保險由個人繳納：此時，其與國有企業(yè)完全脫離了關系，已經不具有國家工作人員的身份，其協(xié)調原電表廠的拆遷工作是受新紀元執(zhí)行董事程發(fā)明之托，向程發(fā)明索要的8萬元應認定為拆遷工作所獲得的報酬，屬于民事行為。
我們同意第一種意見，結合本案具體事實，被告人黃長斌的行為構成受賄罪。具體理由如下：
（一）判斷被告人黃長斌是否屬于國家工作人員，應以其是否從事公務為依據(jù)
我國刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！睋?jù)此，國家工作人員的本質特征是從事公務，認定國家工作人員也應以是否從事公務為依據(jù)?；诤炗唲趧雨P系解除協(xié)議就否定黃長斌是國家工作人員的結論是不妥當?shù)摹?br/> 第一，國有企業(yè)在改制期間仍然是國有企業(yè)，其資產仍然是國有資產，其中從事監(jiān)督、管理國有資產等公務的人員依然應認定為國家工作人員。認為簽訂了解除勞動關系協(xié)議，辦理了失業(yè)登記，黃長斌就不能再認定為國家工作人員的觀點，過于看重形式，忽視國家工作人員的本質特征，因而不可取。20世紀90年代后期，關于國家工作人員的認定，曾經存在“身份論”和“職責論”的激烈爭論。1997年刑法修訂后，理論界和實務界的主流觀點均認為，國家工作人員的認定，應采納“職責論”，即不是單純通過被告人的“身份”（一般是審查有無干部履歷表）來認定，而應結合被告人是否從事公務來判斷其是否屬于國家工作人員：因此，黃長斌是否為國家工作人員，不是取決于其形式上是否與電表廠解除勞動關系，而是取決于其實質上是否仍然在電表廠從事監(jiān)督、管理國有資產等公務。
第二，電表廠改制期間，黃長斌作為廠長和改制領導小組組長，是電表廠的“一把手”，對電表廠國有資產的監(jiān)督和管理負第一位的責任，應屬國有企業(yè)中從事公務的人員。在案證據(jù)證實，黃長斌雖然于2002年1月與電表廠簽訂了解除勞動關系的協(xié)議并進行了失業(yè)登記，但其并非一般職工，其廠長職務并未免除，仍然是廠長和改制領導小組組長。黃長斌作為改制期間的留守人員之一，其仍在電表廠領取薪酬，對國有資產仍負有監(jiān)督、管理等職責，應認定其為國家工作人員。
（二）被告人黃長斌在電表廠的土地轉讓和土地拆遷過程中均利用職務之便為新紀元公司謀取了利益
主張黃長斌不構成受賄罪的觀點認為，黃長斌在電表廠的土地轉讓和土地拆遷過程中沒有利用職務之便。這種看法是沒有事實根據(jù)的。黃長斌的口供與證人程發(fā)明、肖智軍的證言和在案書證相印證，不僅證明在電表廠的土地轉讓過程中，黃長斌為新紀元公司提供了職務上的幫助，而且證明職工搬遷是土地轉讓方電表廠的事務，黃長斌在動員職工搬遷以便新紀元公司順利完成拆遷的過程中，為新紀元公司提供了職務上的幫助。
需要說明的是，被告人黃長斌在檢察機關掌握其從新紀元公司程發(fā)明處取得2萬元和1萬元銀行現(xiàn)金支票的情況下，主動交代了其向程發(fā)明索取現(xiàn)金8萬元的犯罪事實。天門市人民法院經審理查明，檢察機關所掌握的黃長斌從程發(fā)明處受賄3萬元的事實，證據(jù)不足，不能成立。2009年3月12日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條規(guī)定：“……沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論……（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的……”因此，黃長斌主動交代其向程發(fā)明索取現(xiàn)金8萬元的犯罪事實，應以自首論。
綜上，被告人黃長斌雖在電表廠改制期間與電表廠解除了勞動關系，但其身為電表廠廠長和改制領導小組組長，利用職務之便在電表廠的土地轉讓和土地拆遷過程中為新紀元公司謀取利益，并索取新紀元公司8萬元的行為，依法構成受賄罪。天門市人民法院據(jù)此以受賄罪對黃長斌定罪量刑是正確的。