【第724號】朱永林受賄案——如何認定以“合作投資房產(chǎn)”名義收受賄賂
一、基本案情
被告人朱永林，男，1962年8月13日出生，原系浙江省湖州市吳興區(qū)織里鎮(zhèn)政府機關工作人員。自2005年3月起擔任湖州市吳興區(qū)環(huán)渚鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長，分管城建、土管等工作；自2008年起擔任湖州市吳興區(qū)織里鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長。因涉嫌犯受賄罪于2009年6月9日被逮捕。
浙江省湖州市吳興區(qū)人民檢察院以被告人朱永林犯受賄罪，向湖州市吳興區(qū)人民法院提起公訴。
被告人朱永林提出其與蘇四榮合作投資購買商務樓是正常的投資行為，自己有實際出資，不是受賄。其辯護人提出，認定朱永林未實際出資50萬元與事實不符，朱永林所收款項屬于投資收益，不屬于受賄。
浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2004年10月，湖州市政府決定對位于湖州市環(huán)渚鄉(xiāng)西白魚潭地塊進行城建項目開發(fā)，開發(fā)商為日月置業(yè)有限公司（以下簡稱日月公司），環(huán)渚鄉(xiāng)政府成立拆遷小組，并由被告人朱永林負責整個拆遷工作，蘇四榮實際所有的融達公司整體廠房也在拆遷范圍內。后蘇四榮因拆遷賠償數(shù)額問題與日月公司發(fā)生分歧，經(jīng)朱永林和朱海毛（時任環(huán)渚鄉(xiāng)黨委書記，另案處理）多次與日月公司溝通，最后確定賠償總額為人民幣（以下幣種均為人民幣）240萬元。蘇四榮為感謝朱永林和朱海毛在融達公司拆遷補償中的幫助，提出朱永林和朱海毛日后購房時各補貼30萬元，朱永林及朱海毛均未拒絕。
2006年四五月，蘇四榮有意購買日月城小區(qū)22號商務樓，請時任環(huán)渚鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長的朱永林出面與日月公司談價，并最終談定價格為1280萬元，蘇四榮與日月公司口頭約定預付定金100萬元。為感謝朱永林在融達公司拆遷過程中的幫忙和購買商務樓過程中在談定價錢上的幫助，蘇四榮同意朱永林參與購買該房產(chǎn)轉手獲利，并約定每人出資50%。2007年4月28日，蘇四榮向日月公司繳納了第一筆定金60萬元（朱永林未付，而是讓蘇四榮幫其墊付30萬元）。5月初，蘇四榮聯(lián)系了買家邱小根，商定由邱小根在1280萬元的基礎上加價180萬元購買該商務樓。因邱小根暫時無現(xiàn)金支付，而蘇四榮已交納定金60萬元，故由邱小根出具了60萬元的借條。5月10日，朱永林向蘇四榮支付了由蘇四榮墊付的30萬元定金。5月16日，蘇四榮出面與日月公司辦理了認購手續(xù)，認購人為蘇四榮和朱永林，朱永林的名字由蘇四榮代簽。根據(jù)約定，蘇四榮和朱永林尚有40萬元定金沒有支付。日月公司向蘇四榮催款。7月18日，蘇四榮又向日月公司繳納了40萬元，朱永林仍未支付其中的50%，即20萬元。因朱永林不斷向蘇四榮、邱小根催討本金和溢價款，10月22日、11月1日蘇四榮分別支付給朱永林20萬元和30萬元。2007年11月起，邱小根陸續(xù)向蘇四榮支付房款和溢價款。至案發(fā)時，朱永林實際收到現(xiàn)金共計110萬元。
另外，2005年至2006年，被告人朱永林利用職務之便，分別收受蘇四榮、邱新明等6人現(xiàn)金共計56000元以及手機、禮卡等財物，合計價值80580元。案發(fā)后，朱永林退出贓款10萬元。
浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院認為，被告人朱永林身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人錢財共計580580元，為他人謀取利益，其行為構成受賄罪。蘇四榮在融達公司拆遷賠償中得到了朱永林的幫助，朱永林還利用職務之便，出面為蘇四榮與日月公司談定了較低的價格，朱永林是在下家邱小根決定加價180萬元購買該商務樓的情況下，才拿出30萬元；之后，又由蘇四榮一人支付了剩余的定金40萬元，且在蘇四榮未從邱小根處拿到購房款的情況下，由蘇四榮向朱永林支付本金和利潤，其行為符合受賄罪權錢交易的本質。受賄數(shù)額以被告人朱永林未實際出資的50萬元認定，其余款項屬于犯罪所得孳息，應予沒收。案發(fā)后，被告人朱永林退繳了部分贓款，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第一項、第二款，第九十三條第一款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：被告人朱永林犯受賄罪，判處有期徒刑十三年；暫扣于湖州市吳興區(qū)人民檢察院的贓款人民幣十萬元，予以追繳并上繳國庫；其余違法所得人民幣七十八萬零五百八十元，繼續(xù)予以追繳。
一審宣判后，被告人朱永林不服，提出上訴。
湖州市中級人民法院經(jīng)審理后認為，朱永林身為國家工作人員，利用職務便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物，其行為構成受賄罪。朱永林和蘇四榮名義上是共同投資，實質上是權錢交易，應以受賄論處。據(jù)此裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.利用職務便利為他人謀取利益后，參與“合作”投資房產(chǎn)有部分出資行為但不承擔投資風險，在項目獲得利潤后收受投資本金和收益的，是否構成受賄罪
2.以“合作投資”為名實際由他人出資構成受賄犯罪的，如何認定受賄數(shù)額
三、裁判理由
?。ㄒ唬├寐殑毡憷麨樗酥\取利益后，僅有投資之名但不承擔投資風險，在項目獲得利潤后收受投資本金和收益的，應認定為受賄
被告人朱永林與蘇四榮一起購買日月城小區(qū)22號商務樓，然后加價180萬元賣給邱小根，朱永林因此共收受110萬余元，其中投資50萬元，其余為投資收益。關于該行為是否構成受賄罪，有兩種意見：第一種意見即公訴機關的指控意見，認為朱永林的行為構成受賄罪；第二種意見即被告人和辯護人的辯護意見，認為朱永林與蘇四榮合作投資商務樓，系正常的投資行為，且朱永林有實際出資，其行為不構成受賄罪。
我們同意第一種意見：具體理由如下：
1.朱永林利用職務便利，為蘇四榮謀取利益，具備了受賄罪的前提條件。受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為兩種情況：一種是行為人利用職務上的便利，索取他人財物；另一種是行為人利用職務上的便利非法收受他人財物，為他人謀取利益。前者為索賄，后者為普通受賄。本案中，開發(fā)商日月公司對環(huán)渚鄉(xiāng)西白魚潭地塊進行城建開發(fā)，朱永林身為湖州市吳興區(qū)織里鎮(zhèn)政府機關的工作人員，負責拆遷工作。朱永林為蘇四榮廠房的賠償數(shù)額問題，利用自身職務便利，與日月公司進行協(xié)商，經(jīng)過多次談判，最終確定賠償數(shù)額。朱永林與蘇四榮等人經(jīng)過協(xié)商，還借用他人姓名，與蘇四榮簽訂虛假的房屋轉讓協(xié)議，以達到在拆遷時享受安置房的目的，雖然未能得逞，但在最終的安置補償中，蘇四榮所在的融達公司通過簽訂虛假協(xié)議得到了240萬元的賠償。因此，朱永林已經(jīng)實施了利用職務上的便利為他人謀取利益的行為。
2.朱永林以“合作投資”為名，卻未實際投資，在項目獲得利潤后收受“合作者”蘇四榮的投資本金，屬于非法收受他人財物。國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，以合作開辦公司或者進行合作投資的名義收受他人財物，是近幾年來司法實踐中出現(xiàn)的新情況。對此種情形能否認定為收受賄賂或索取賄賂，2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）明確規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處；國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。據(jù)此，以合作開辦公司或者進行其他合作投資的名義收受財物，是否構成受賄，關鍵在于國家工作人員本人有無實際出資。本案中，從表面來看，朱永林曾經(jīng)付給蘇四榮30萬元，但實質上，其在合作投資房產(chǎn)中并未出資，也未參與管理和經(jīng)營，更未承擔投資風險，其行為不屬于真正意義上的出資合作投資行為。
第一，朱永林未按約出資（交付定金）。日月公司與蘇四榮約定，購房須付定金100萬元。雖然蘇四榮與朱永林就投資房產(chǎn)約定每人出資50%，但朱永林沒有按約支付定金，第一筆定金60萬元，全部由蘇四榮支付，第二筆定金40萬元也全部由蘇四榮支付。
第二，朱永林與日月公司談價格的行為不屬于合作投資中的管理、經(jīng)營行為。蘇四榮有意購買日月公司的日月城小區(qū)22號商務樓，讓朱永林（時任環(huán)渚鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長）出面與日月公司談價，最終確定價格為1280萬元。朱永林在與蘇四榮合作投資之前，已談定了購房價格，而且朱永林是利用自己的身份為蘇四榮購買房產(chǎn)取得較低的價格，該行為不屬于合作投資中的管理、經(jīng)營行為。
第三，朱永林雖然向蘇四榮支付由蘇四榮墊付的30萬元，但是在蘇四榮已找到下家邱小根，并談妥由邱小根加價180萬元購買房產(chǎn)之后支付的。因此，朱永林在合作投資中的出資行為是不承擔投資風險的，其在已經(jīng)明確可以取得巨額利潤時，才給付蘇四榮“墊付款”。當邱小根因資金短缺，未能及時支付蘇四榮相應的款項時，朱永林又多次向蘇四榮催討并得到“本金”和“利潤”。朱永林的“出資”不符合投資的本質，其從蘇四榮處要回的投資款性質上屬于非法收受他人財物，而其所謂的“利潤”也不是“也資”的合法收入。
3.朱永林主觀上具有受賄的故意。本案中，蘇四榮在日月公司陸續(xù)支付240萬元補償款后，為感謝朱永林、朱海毛的幫助，提出對朱永林、朱海毛日后購房時各補貼30萬元，朱永林未予拒絕。之后，蘇四榮看到日月城商務樓比較好，認為如果買得便宜肯定有錢賺，于是想借機分給朱永林利潤，以感謝朱永林的幫助。通過朱永林與日月公司談價，蘇四榮以較低的價格購得商務樓，從而轉手倒賣獲利。朱永林明知蘇四榮與其“共同投資”、分享利潤，是感謝其曾經(jīng)利用職務上的便利為蘇四榮謀取利益，仍多次向蘇四榮催要“利潤”款，符合權錢交易的本質特征。
?。ǘ┮浴昂献魍顿Y”為名實際由他人出資的，受賄數(shù)額應為他人給國家工作人員的出資額
本案中，對如何認定受賄數(shù)額，有三種意見：第一種意見認為，應認定為80萬元。被告人一共拿到110萬元，扣除事先曾拿出的30萬元，所獲的利潤80萬元應認定為受賄數(shù)額。第二種意見認為，應認定為50萬元。按照約定，被告人朱永林應出資50萬元，其并未按約實際出資，應以其出資額50萬元認定受賄數(shù)額。第三種意見認為，應認定為20萬元。第一筆定金60萬元的50%（即30萬元），由蘇四榮墊付，朱永林事后已返還，故不能認定為受賄數(shù)額；朱永林未支付第二筆定金40萬元的50%（即20萬元），應認定為受賄數(shù)額。
我們認為，朱永林的受賄數(shù)額應認定為50萬元。理由如下：
1.《意見》第三條第一款明確規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。本案中，朱永林從蘇四榮處共收受110萬元，其中50萬元是蘇四榮為朱永林支付的“合作”資金，其余60萬元是“投資”所得利潤，故朱永林受賄數(shù)額應為50萬元。第一種意見認定受賄數(shù)額為80萬元，將犯罪所得收益也作為受賄數(shù)額的一部分，與《意見》規(guī)定不符。朱永林所得的60萬元利潤作為犯罪所得的收益，應予追繳，并在量刑時酌情考慮，但不能認定為受賄數(shù)額。
2.朱永林曾經(jīng)付給蘇四榮的30萬元不應從受賄總額中扣除，因此，受賄數(shù)額不應認定為20萬元。如前所述，朱永林返還給蘇四榮30萬元定金時，蘇四榮與下家邱小根已談妥加價轉賣，邱小根還寫下欠朱永林60萬元的欠條，之后朱永林才拿出30萬元。因此，朱永林是在毫無投資風險的情況下拿出30萬元的。此時朱永林出資的30萬元，不能認定為投資。之后，在蘇四榮尚未實際拿到利潤款時，朱永林又從蘇四榮處將30萬元要回，并拿到了另外實際未出資的20萬元投資款。朱永林所支付的30萬元，不符合投資款在投資中承擔風險的本質特征，實質上是蘇四榮為感謝朱永林而給予的好處費。另外，從行賄方的主觀故意來看，雙方行賄的數(shù)額也是以出資額即50萬元為基礎的。
綜上，一審、二審法院以受賄罪對朱永林判處有期徒刑十三年是適當?shù)摹?/p>