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作者：陳興良

本文刊于《中國(guó)法律評(píng)論》2022年第4期思想欄目（第85-102頁(yè)）

類型思維在刑法教義學(xué)中是近些年來(lái)從德國(guó)引入的一種思維方法，它不同于傳統(tǒng)的概念思維，具有較強(qiáng)的分析能力和論證能力，引起我國(guó)學(xué)者的關(guān)注。然而，類型思維以其開放性，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)刑法思維帶來(lái)一定沖擊。例如類型思維引發(fā)對(duì)刑法中的類推解釋的重新認(rèn)識(shí)，對(duì)禁止類推的質(zhì)疑因此而生，由此形成對(duì)罪刑法定原則的動(dòng)搖也并非危言聳聽。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)類型思維進(jìn)行較為深入的研究，在承認(rèn)和肯定類型思維對(duì)刑法教義學(xué)理論發(fā)展所做的貢獻(xiàn)的同時(shí)，對(duì)類型思維在刑法教義學(xué)中的適用范圍加以合理限制。

類型思維的轉(zhuǎn)向

法學(xué)方法經(jīng)歷了比對(duì)方法到涵攝方法，再到類比與等置方法的演變過(guò)程，各種方法都與一定的思維方式相關(guān)。例如，比對(duì)方法是以具象思維為根據(jù)的，涵攝方法是以概念思維為前提的，類比與等置方法是以類型思維為內(nèi)容的。

（一）具象思維——比對(duì)方法

從習(xí)慣法到成文法的轉(zhuǎn)變，是法律發(fā)展的一個(gè)里程碑。法律的成文化意味著法律獲得了某種永久性的承載方式，法律由此而具有明示性與安定性。數(shù)千年來(lái)雖然社會(huì)發(fā)生了巨大的變化，但法律以語(yǔ)言文字為載體這一特征始終未變。

當(dāng)然，法律的語(yǔ)言表述方法本身也是適應(yīng)法律規(guī)范的要求而向前發(fā)展的，例如，初期的法律語(yǔ)言是具象的，由此決定了在法律適用過(guò)程中主要采用比對(duì)方法，即將待決的案件事實(shí)與法律所規(guī)定的觀念形象進(jìn)行比對(duì)，以此確定某一法律規(guī)定能否適用于個(gè)案。比對(duì)方法作為一種法律適用方法，是指在形象化與個(gè)別化的法律規(guī)定與案件事實(shí)之間進(jìn)行內(nèi)容比較對(duì)照，并將比對(duì)結(jié)果作為法律規(guī)范適用的根據(jù)。在比對(duì)方法中，具象化法律規(guī)定是比對(duì)的摹本，通過(guò)直觀的對(duì)照方法，確定某種案件事實(shí)與具象的法律規(guī)定是否具有相同性，由此完成比對(duì)過(guò)程。

比對(duì)方法是一種較為低層次的認(rèn)識(shí)事物之間的關(guān)聯(lián)性的方法，它之所以在法律適用中被采用，主要與法律規(guī)定的具象化有關(guān)。在我國(guó)古代的法律適用中，就存在這種比對(duì)的思維方法。這里的比對(duì)的重點(diǎn)在于“比”。“比”的思維方法在我國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，可以追溯到漢代的決事比。決事比以春秋決獄而著名，是指從《春秋》的具體事件中抽象出一般的法律原則，再將這些原則運(yùn)用于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的司法審判中，以此斷案。

由此可見，決事比是以儒家著作《春秋》作為法律規(guī)定的來(lái)源，以此比附適用于具體案件。通過(guò)將待決案件與《春秋》中的具體事件作比對(duì)，以此作為援引適用的根據(jù)。比對(duì)方法在我國(guó)古代司法中得以廣泛適用，在一定程度上是與當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)相關(guān)聯(lián)的。

在古代早期立法中，法律規(guī)定具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：一是法律規(guī)定的形象化，二是法律規(guī)定的個(gè)別化。所謂法律規(guī)定的形象化是指采用形象的方法描述犯罪成立條件，使得犯罪成立條件具有直觀的特征。在這種情況下，人們對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)還處于感性認(rèn)識(shí)階段，由此而獲得的犯罪認(rèn)知是一種“感官映像”。例如，根據(jù)《唐律·賊盜律》的規(guī)定，竊盜罪（現(xiàn)在刑法中的盜竊罪）的手段是“潛形隱面”。《唐律疏議》在解釋竊盜時(shí)指出：“竊盜人財(cái)，謂潛形隱面而取?！?/p>

這里的“潛形隱面”，采用了一種文學(xué)的描述手法，以此刻畫竊盜罪的構(gòu)成要件。我國(guó)學(xué)者在解釋“潛形隱面”時(shí)指出：潛形是指潛蹤匿跡、潛蹤隱跡而不為人知；隱面是指行為人隱瞞社會(huì)身份信息，而使人無(wú)法知道何人所竊。這一行為的秘密性的內(nèi)容在于身份，而不在于行跡與面貌。由此可見，我國(guó)古代的刑律在某些情況下是依靠文字形象描述的形式規(guī)定犯罪的成立條件。為此，我國(guó)以刑律為研究對(duì)象的律學(xué)也通過(guò)言語(yǔ)描繪方法對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋。

在某種意義上說(shuō)，我國(guó)古代的律學(xué)就是法語(yǔ)言學(xué)。在法律規(guī)定通過(guò)語(yǔ)言描述具有形象化特征的情況下，法律適用主要采用比對(duì)方法，即將案件所呈現(xiàn)的事實(shí)與法律所描述的形象加以對(duì)比，以此確定二者是否具有重合性。如果二者具有重合性，即可認(rèn)定為犯罪；反之，則不能認(rèn)定為犯罪。所謂法律規(guī)定的個(gè)別化是指采用一事一議的立法方式，使犯罪具有個(gè)別化的特征。在這種情況下，缺乏抽象性的法律規(guī)定只能適用于個(gè)別場(chǎng)景，因而為了將個(gè)別的法律規(guī)定適用于法律沒有規(guī)定的情形，就必須采用“比”的方法。

我國(guó)學(xué)者指出“比”的思維方法在我國(guó)古代法律適用中的采用與當(dāng)時(shí)制定法所規(guī)定的行為模式及法律后果過(guò)于個(gè)別化的立法技術(shù)有關(guān)。正是為了解決法律規(guī)定過(guò)于個(gè)別化所帶來(lái)的法律規(guī)范的短缺，才導(dǎo)致“比”的思維方法在我國(guó)古代司法活動(dòng)中廣泛采用。

我國(guó)學(xué)者以秦墓竹簡(jiǎn)中的“比疻痏”為例做了說(shuō)明。在古漢語(yǔ)中，凡毆傷皮膚起青黑而無(wú)創(chuàng)瘢者為疻，有創(chuàng)瘢者曰痏。因此，疻和痏分別是毆斗造成的具體結(jié)果。由于疻痏的具體性，在毆斗但沒有造成疻痏，卻造成其他結(jié)果，例如“決人唇”，也就是毀壞他人嘴唇的情況下，如何定罪？對(duì)此，《秦律》規(guī)定“比疻痏”，也就是比照毆斗造成疻痏處理。此外，《唐律》中還有“見血為傷”的規(guī)定，將見血作為判斷傷害的標(biāo)準(zhǔn)，同樣具有個(gè)別性的特征。由此可見，沒有到達(dá)概念程度的個(gè)別性規(guī)定，只能適用于完全對(duì)應(yīng)的個(gè)別情形。在這種情況下，為擴(kuò)大這種個(gè)別性規(guī)定的適用范圍，就不得已采用“比”的方法。

隨著人類抽象能力的提高，在刑法中采用抽象概念的立法方式，可以涵蓋更為豐富的內(nèi)容，因而演繹推理取代了“比”的思維方法。

（二）概念思維——涵攝方法

隨著法律語(yǔ)言的專業(yè)化，形成日常語(yǔ)言與專業(yè)語(yǔ)言的分化?？挤蚵诮沂救粘ＵZ(yǔ)言與法律專業(yè)語(yǔ)言之間的區(qū)別時(shí)指出：“日常語(yǔ)言與法律的專業(yè)語(yǔ)言，是兩個(gè)面向。但是有不同的重點(diǎn)。其中一種是較可以看得到的，而另外一種是較為抽象的。一種是具有圖像式的形態(tài)，而另外一種則是一種符號(hào)式的觀念。一種的內(nèi)容是豐富的，也因此具有較大的訊息價(jià)值，另外一種在形式上較為嚴(yán)格，也因此具有一種較大的操作價(jià)值。兩者必須相互拉近，使生活事實(shí)的日常世界以及法律規(guī)范世界，不會(huì)毫無(wú)關(guān)系地相互割裂?！?/p>

隨著法律語(yǔ)言的專業(yè)化程度提升，為適應(yīng)法律用語(yǔ)嚴(yán)謹(jǐn)性的要求，在立法中越來(lái)越多地采用概念表述方法。在這種情況下，通過(guò)概念進(jìn)行邏輯推理就成為法律適用的基本方法。司法三段論就是建立在概念思維基礎(chǔ)之上的，其主要的思維方法是涵攝。

在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期，在法學(xué)中通行的是概念思維。概念可以分為抽象概念和具體概念。例如，黑格爾法哲學(xué)就是建立在抽象—普遍概念之上的，黑格爾指出：“法哲學(xué)這一門科學(xué)以法的理念，即法的概念及其現(xiàn)實(shí)化為對(duì)象?！痹诖?，黑格爾論及法的理念與法的概念。那么，這二者之間是一種什么關(guān)系呢？在黑格爾看來(lái)，法的理念是以概念的形式存在的，因此，法的概念是法的理念的載體。由此可見，黑格爾的法哲學(xué)研究主要采用的是以概念為核心的辯證邏輯的推理和論證方法?？梢哉f(shuō)，黑格爾將概念思維方法推到了登峰造極的程度。

在概念思維的基礎(chǔ)上，形成所謂概念法學(xué)。概念法學(xué)將法律歸結(jié)為以概念為中心形成的法學(xué)概念體系。概念法學(xué)認(rèn)為，法是概念邏輯的產(chǎn)物，法律概念具有獨(dú)立的功能。正如我國(guó)學(xué)者指出的，概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)了法學(xué)（法律科學(xué)）通過(guò)純粹邏輯的方式進(jìn)行法學(xué)概念的建構(gòu)對(duì)于一個(gè)國(guó)家的法律（法條）體系形塑的意義。概念法學(xué)將法律載體從語(yǔ)言轉(zhuǎn)化為概念，并為從單純的語(yǔ)言方法到邏輯方法的轉(zhuǎn)變創(chuàng)造了條件。

拉倫茨曾經(jīng)對(duì)建立在概念法學(xué)基礎(chǔ)上的教義學(xué)的基本理論立場(chǎng)做過(guò)以下描述：“所有的法現(xiàn)象都能在概念中被把握，人們能將前者涵攝于概念之下，因此可以構(gòu)想一種或多或少封閉的概念體系，它能夠借助于邏輯思維程序來(lái)回應(yīng)新出現(xiàn)的法律問(wèn)題；這種立場(chǎng)進(jìn)而主張，在法學(xué)領(lǐng)域中，其學(xué)術(shù)思維與價(jià)值中立的客體—認(rèn)知模式，即自然科學(xué)式的科學(xué)概念并無(wú)不同?！备拍罘▽W(xué)實(shí)際上是以概念為核心，采用三段論的邏輯推理方式，將一定的事實(shí)涵攝在相關(guān)的法律概念之中，由此得出司法判斷的思維過(guò)程。這是一種概念借助于邏輯以實(shí)現(xiàn)法律與事實(shí)的溝通的思維方法，符合形式理性的要求。

當(dāng)然，概念法學(xué)所具有的形式主義特征也受到詬病。例如，司法三段論就是建立在概念思維方法基礎(chǔ)之上的法律適用過(guò)程，在司法三段論中，關(guān)鍵是大前提——法律規(guī)定，確定大前提的過(guò)程被稱為找法活動(dòng)，也就是尋找法律規(guī)則的活動(dòng)?？梢哉f(shuō)，概念法學(xué)是以法律規(guī)定得完美無(wú)缺為前置條件的，但這是一種法律烏托邦，在這種情況下，司法三段論就會(huì)陷入“形式主義的謬誤”的指責(zé)：“在批評(píng)者看來(lái)，傳統(tǒng)的司法三段論無(wú)視法律規(guī)范體系的不完備性及其事實(shí)涵攝的困難，將程序看成是絕對(duì)一致的演繹推理，因而犯了形式主義的謬誤?！?/p>

因此，問(wèn)題還是出在法律規(guī)定本身所具有的不確定和模糊性上，只要這個(gè)問(wèn)題不能得到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，三段論對(duì)案例類型的全面涵攝就難以達(dá)致，由此限制了三段論的司法適用功能。

司法三段論雖然以概念為核心，但其邏輯基礎(chǔ)卻是所謂涵攝，這里的涵攝是指將案件事實(shí)包含在概念的涵蓋范圍之內(nèi)。三段論的邏輯推理是從大前提——法律規(guī)定進(jìn)行演繹推理，由此推導(dǎo)出結(jié)論。然而，德國(guó)學(xué)者考夫曼指出：“法律適用并不是‘單純的涵攝’，而且法律適用與法律發(fā)現(xiàn)并沒有本質(zhì)上的不同，而只是法律擴(kuò)張的程度的區(qū)別而已。唯一以涵攝就可能完成的，只有在：法律使用清楚的概念的情形，而且真正的清楚，不需要解釋，也根本不能解釋的只有數(shù)字概念（十八歲）?！笨挤蚵纳鲜鰧?duì)以概念為基礎(chǔ)的演繹推理局限性的論述當(dāng)然是夸張的，但卻又不無(wú)道理。

（三）類型思維——類比與等置方法

類型是一個(gè)分類學(xué)的概念，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將事物區(qū)分為不同類型，各種類型都具有自身的特殊性質(zhì)。在某種意義上說(shuō)，類型思維是認(rèn)識(shí)客觀現(xiàn)象的一種方法。類型的觀念可以追溯到工業(yè)生產(chǎn)中的模型，模型是指依照實(shí)物的形狀和結(jié)構(gòu)按比例制成的物品。隨著對(duì)具有共同形狀物品的大規(guī)模生產(chǎn)，人們利用模具生產(chǎn)具有相同形狀的物品。由此而從物品中提煉出可以作為樣板的模具，因此，模型就成為通過(guò)主觀意識(shí)借助實(shí)體或者虛擬表現(xiàn)、構(gòu)成客觀闡述形態(tài)、結(jié)構(gòu)的一種表達(dá)目的的物件。

在類型這個(gè)概念中，“類”與“型”并不能等同。“類”是指事物的種類，這是對(duì)事物的一種性質(zhì)歸屬；“型”則是指事物的構(gòu)造，是對(duì)事物的一種外觀描述。從思維的角度來(lái)說(shuō)，從模型到類型是一個(gè)歸納的過(guò)程，最終上升為思維方法，是指將具有相同結(jié)構(gòu)或者形狀的事物歸為同一種類，由此形成類型的概念。

在社會(huì)科學(xué)中最早提出并采用類型分析方法當(dāng)屬德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯。韋伯在對(duì)社會(huì)形態(tài)進(jìn)行社會(huì)學(xué)考察的時(shí)候，將不同發(fā)展階段的社會(huì)形態(tài)界分為不同的類型，稱為理念類型（Ideal Type）。這里的理念類型是從大量的事實(shí)特征中進(jìn)行歸納，由此形成某種具有典型性的事物模型。韋伯指出：“類概念—理念類型—理念類型的類概念；那種實(shí)際存在于人類頭腦中的思維方式意義上的觀念——這類觀念即支配著人們的理念的理念類型——這種理念即歷史學(xué)家用以探討歷史事實(shí)的理念的理念類型?！?/p>

在韋伯的觀念中，理念類型中的理念是區(qū)別于現(xiàn)實(shí)的意思。因此，理念類型的社會(huì)不能等同于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)，它是根據(jù)一定的價(jià)值觀念對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)所做的抽象概括。同時(shí)，理念類型中的類型是指符合某種標(biāo)準(zhǔn)的形態(tài)。因此，理念類型的社會(huì)是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)社會(huì)所做的邏輯歸類。韋伯的理念類型的概念對(duì)于此后的社會(huì)科學(xué)研究起到了重要作用，也是韋伯對(duì)社會(huì)科學(xué)方法論的主要貢獻(xiàn)。

隨著法律的發(fā)展，法律方法的形式化傾向加劇，概念脫離社會(huì)事實(shí)越來(lái)越遠(yuǎn)。為此，在概念的基礎(chǔ)上形成類型的方法，類型方法的核心是類比—等置思維。

在法學(xué)中，首次引入類型思維的是德國(guó)著名學(xué)者拉德布魯赫。拉德布魯赫在1938年發(fā)表了《法律思維中的分類概念與次序概念》一文，分別對(duì)分類概念與次序概念進(jìn)行了研究，在此基礎(chǔ)上形成類型思維。根據(jù)拉德布魯赫的論述，分類概念對(duì)事物進(jìn)行非此即彼的區(qū)分，這是概念思維的典型特征，拉德布魯赫稱為“分離式思維”，這是傳統(tǒng)的概念思維。與之相反，次序概念具有層級(jí)性的特征，由此種特征我們可以將不同的、較高或較低的程度歸于某一現(xiàn)象。次序概念不同于分類概念的特征在于：分類概念之間是隔離的，互不相容的；次序概念則是各種要素之間具有一種行列次序的排列。在這種行列的內(nèi)部選出特別明顯的、純粹的、典型的現(xiàn)象可以形成一種類型概念。

由此可見，類型是從次序概念中引申出來(lái)的，它具有其他抽象概念所沒有的特殊功能。此后，德國(guó)學(xué)者考夫曼、拉倫茨等對(duì)類型思維做了進(jìn)一步研究，由此確定了類型思維在法學(xué)方法中的重要地位。

德國(guó)學(xué)者拉倫茨在論及類型概念時(shí)，指出：“當(dāng)人們借助于抽象—普遍的概念及其邏輯體系都不足以清晰明白地把握某生活現(xiàn)象或者某種意義脈絡(luò)時(shí)，首先想到的是求助于‘類型（Typen）的思維方式’?！币虼?，類型思維方法是在概念思維方法之后形成的，它當(dāng)然并不是完全取代概念思維方法，而是在一定程度上彌補(bǔ)概念思維方法的不足。在大陸法系的法學(xué)中存在一個(gè)從概念法學(xué)到評(píng)價(jià)法學(xué)的演變過(guò)程，因而隨著發(fā)生從概念思維方法到類型思維方法的轉(zhuǎn)變。

我國(guó)學(xué)者提出了從概念到類型的還原的命題，指出：“雖然成文法規(guī)范是用概念化的方式書寫的，但法的適用是一種反向的推理，法官對(duì)法律的適用完全可以將概念化的法律規(guī)范還原到類型狀態(tài)。這就要求法官在形成裁判規(guī)則的過(guò)程中，他所設(shè)想的不僅僅是法律條文，而是該條文所調(diào)整的生活原型。這種思路亦被考夫曼所采用，他認(rèn)為回到立法原初的‘不法之生活類型’或‘不法之類型’，我們便可了解真正立法的‘目的’，立法所欲規(guī)范（防止或制裁）的行為類型是什么。而拉倫茨則指出：由立法者所發(fā)現(xiàn)的評(píng)價(jià)首要是指向‘由立法者所想象的生活類型’，因此司法應(yīng)不斷回到位在法律的類型背后的‘生活類型’中?！?/p>

這就是從概念思維到類型思維的轉(zhuǎn)向，雖然類型思維并不能取代概念思維，但類型思維的出現(xiàn)在一定程度上改變了法學(xué)思維的方法論。

德國(guó)學(xué)者考夫曼對(duì)概念思維與類型思維進(jìn)行了比較，由此論證了類型思維具有相對(duì)于概念思維的優(yōu)勢(shì)?？挤蚵赋觯骸皬姆烧Z(yǔ)言的操作功能（法律安定性）看，它應(yīng)該盡量地精確且單義性，逐句的說(shuō)：法律語(yǔ)言的重點(diǎn)是抽象概念化、準(zhǔn)確、單義的，是一個(gè)面向，它僅在理性化的范疇層面移動(dòng)著。但上述又說(shuō)，抽象的法律規(guī)范僅能在規(guī)范的抽象概念，能對(duì)生命的事實(shí)開啟時(shí)，才可能具有真實(shí)性。……從嚴(yán)格的意義看，單一只是一種數(shù)字概念。在所有其他的情形，法律概念必須在適用時(shí)，采取不同于抽象的、一般化的其他形式。從分類概念可引申出次序概念、功能概念，及類型概念?！?/p>

在此，考夫曼從抽象概念中推導(dǎo)出類型概念，類型概念不同于其他概念的特征在于：它并不是對(duì)一種現(xiàn)象是什么加以定義（并借此加以界定），而是比較的、可觀察的。由此可見，類型概念的概念與其他概念也是不同的，借助于類型概念，法律適用就不再只是一個(gè)涵攝的過(guò)程，而且是一個(gè)歸類的過(guò)程。在歸類中，類比和等置是兩種十分重要的方法。其中，類比是將待決案件與法律規(guī)定的類型進(jìn)行相似性的判斷，而等置則是在待決案件與法律規(guī)定之間具有相似性的基礎(chǔ)上根據(jù)事物本質(zhì)進(jìn)行等價(jià)性的判斷。

類型思維的核心是類比與等置。這里的類比是同類相比，具有歸類的性質(zhì)，即將具有類似關(guān)系的兩個(gè)事物進(jìn)行比對(duì)，由此而將其歸之為一類，獲得相同的法律評(píng)價(jià)。在類比的方法中，“類”是一個(gè)十分重要的概念，類比就是建立在“類”的基礎(chǔ)之上的。具有類似關(guān)系的兩個(gè)事物可以歸之于同類。在某種意義上說(shuō)，類比是一種推理方法，在邏輯學(xué)中類比就是類比推理，在這種情況下應(yīng)當(dāng)把類比理解為類比推理的簡(jiǎn)稱。在某種情況下，可以把類比理解為比較，即類比是指兩個(gè)并不等同卻僅僅在某個(gè)方面看來(lái)對(duì)象之間有一致之處的比較，如果從這種比較作出推理，這樣的推理就叫做類比推理。

除了類比，在類型思維中還包含等置性的判斷，這里的等置是指根據(jù)事物的實(shí)質(zhì)進(jìn)行考察，在兩個(gè)事物具有等置性的情況下，可以將兩個(gè)事物在性質(zhì)上予以等同，作出相同的價(jià)值判斷。因此，類比與等置這兩種方法的功能并不完全相同：類比側(cè)重于外觀形態(tài)的比較，而等置則偏重于本質(zhì)特征的權(quán)衡。

因此，類型思維較之概念思維是一種復(fù)合的思維形態(tài)，它能夠解決某種較為復(fù)雜事項(xiàng)的判斷。在考夫曼看來(lái)，概念思維中的演繹，也就是涵攝方法，只是將包含在大前提中的應(yīng)有之義提煉出來(lái)適用于小前提，三段論的演繹推理因而是必然的，但它是分析的，并未擴(kuò)展我們的認(rèn)識(shí)。而類型思維中將案件與規(guī)范等同處置的思維操作，不具有演繹的性格，也不是分析的，而是綜合的；“新”的事物是隱藏在每一次的法律適用之中。也就是說(shuō)，類型思維是可以獲取新的事物的一種方法，即法律發(fā)現(xiàn)的方法。

應(yīng)該指出，雖然按照對(duì)復(fù)雜事物的認(rèn)識(shí)能力可以將具象—比對(duì)方法、概念—涵攝方法和類型—類比與等置方法依次排列，但這并不意味著這三種思維方法必然具有前后銜接的順序關(guān)系。事實(shí)上，在人類認(rèn)識(shí)史上這些思維方法是同時(shí)并存的，只不過(guò)在某個(gè)時(shí)期某種思維方法占據(jù)主導(dǎo)地位，因而更加受到關(guān)注而已。例如，我國(guó)古代的法律實(shí)踐中，上述三種思維方法都見諸典籍和律例。

如前所述，《唐律》將“潛形隱面”規(guī)定為竊盜罪的行為特征，因而與之相適應(yīng)就產(chǎn)生了具象—比對(duì)的思維方法，同樣是在《唐律》中規(guī)定了“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”原則。這一法律適用原則所確定的輕重相舉的思維方法，其實(shí)就是類推，只不過(guò)“入罪，舉輕以明重”是入罪的類推；“出罪，舉重以明輕”則是出罪的類推。

這種類推方法更早見諸我國(guó)春秋時(shí)期著名學(xué)者荀況所著的《荀子》一書，該書指出：“有法者以法行，無(wú)法者以類舉?！边@里的“類舉”就是指類推。荀況的這句話是說(shuō)，在法律有明文規(guī)定的情況下，依照法律規(guī)定處理；如果法律沒有規(guī)定的，則按照同類相推的方法解決。顯然，荀況并沒有罪刑法定主義的觀念。在他看來(lái)，對(duì)于刑法沒有規(guī)定的行為，完全可以適用類推。這種類推就是我國(guó)古代的類型思維運(yùn)用的實(shí)例。

雖然我國(guó)法律適用中的類推思維可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但并不意味著我國(guó)古代已經(jīng)嫻熟地掌握了類型思維方法。我國(guó)古代的類推觀念只是類型思維的萌芽而已，具有方法論意義的類型思維則是近現(xiàn)代西方哲學(xué)的產(chǎn)物。

類型思維的限定

類型思維具有不同于概念思維的特殊功能，因而在法學(xué)中采用類型思維為法律解釋與適用帶來(lái)了一股新鮮空氣。然而，類型思維在刑法教義學(xué)中的解釋適用卻引發(fā)熱議，甚至形成立場(chǎng)的尖銳對(duì)峙。例如，我國(guó)學(xué)者指出，考夫曼根據(jù)事物本質(zhì)建構(gòu)類型理論，繼而得出類推在刑法解釋中廣泛、客觀存在的結(jié)論。該結(jié)論猶如一顆重磅炸彈，給本不平靜的刑法解釋場(chǎng)域帶來(lái)震動(dòng)與喧囂。刑法的性質(zhì)決定了類型思維在刑法教義學(xué)中的命運(yùn)多舛，因此，類型思維在刑法中雖然帶來(lái)具有開創(chuàng)性的分析徑路，但其適用范圍顯然會(huì)受到限制。

（一）類型思維與罪刑法定

類型思維與概念思維之間的主要區(qū)別在于推理過(guò)程中所采用的方法不同：概念思維采用的是涵攝方法，而類型思維采用的則是類比與等置方法。涵攝是一種事實(shí)判斷，被涵攝的內(nèi)容本來(lái)就包含在概念之中，因而通過(guò)涵攝的演繹推理，只不過(guò)是將本來(lái)就包含在概念中的意義揭示出來(lái)。在這個(gè)意義上說(shuō)，涵攝推理是價(jià)值無(wú)涉的。

但在類型思維中，等置方法是一種價(jià)值判斷，它是以類型所具有的本質(zhì)為根據(jù)的實(shí)質(zhì)推理。例如，考夫曼指出：“立法者的任務(wù)是對(duì)類型加以描述。而在此抽象的概念對(duì)于法律的建立就非常重要。概念給法律形式及保證的法律安定性，但是要將類型精確的描述是不可能的，描述只能夠盡量靠近類型，它無(wú)法對(duì)最細(xì)微的細(xì)節(jié)加以掌握。因?yàn)轭愋屯^抽象定義的概念在內(nèi)容上更豐富、更人文、更有意義、更可直觀性。由此可以看清法永遠(yuǎn)無(wú)法與法律相一致，因?yàn)樗鼰o(wú)法讓自己在它具體內(nèi)容上，在法律的觀念中被包含。也因此不可能有一種封鎖的最終原則的法律體系存在，而頂多只能夠是一種開放觀點(diǎn)的集合論點(diǎn)式體系。”

在此，考夫曼揭示了概念與類型的主要區(qū)分，這就是概念是定義性的，類型是描述性的。定義對(duì)含義是可以窮盡的，而描述對(duì)要素卻是難以封鎖的。在這種情況下，類型思維是根據(jù)事物本質(zhì)進(jìn)行的復(fù)雜論證，因而不同于涵攝的簡(jiǎn)單推理。

近代刑法確立了罪刑法定原則，因此，刑法思維無(wú)不受到罪刑法定的制約。在早期倡導(dǎo)罪刑法定主義的學(xué)者中，意大利著名學(xué)者貝卡里亞就十分強(qiáng)調(diào)法律文字規(guī)定的重要性，甚至認(rèn)為當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定行為是否符合成文法律。因?yàn)槿绻粋€(gè)社會(huì)沒有成文的東西，就絕不會(huì)具有穩(wěn)定的管理形式。

因此，貝卡里亞主張?jiān)谛谭ㄟm用中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循三段論的邏輯推理，他指出：“法官對(duì)任何案件都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰。”貝卡里亞的司法三段論顯然是建立在概念—涵攝的思維基礎(chǔ)之上的，它以刑法的明文規(guī)定為依據(jù)?？梢哉f(shuō)，在貝卡里亞這里，罪刑法定主義并不只是某種宣示或者口號(hào)，而是直接制約刑法適用思維的至上規(guī)則。因此，自從罪刑法定主義產(chǎn)生之日，概念—涵攝思維就已經(jīng)滲透到刑法的每一個(gè)細(xì)胞。

在實(shí)行罪刑法定的情況下，法律的明文規(guī)定就成為區(qū)分罪與非罪的唯一根據(jù)，由此而引申出來(lái)的類推禁止立場(chǎng)具有不可動(dòng)搖的地位。因?yàn)轭愅剖且苑蓻]有明文規(guī)定為前提的，具有填補(bǔ)法律漏洞的性質(zhì)。如果允許類推，則罪刑法定的大廈就會(huì)轟然倒塌。

在這種情況下，以類推為內(nèi)容的類型思維在罪刑法定面前毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)讓步。正如我國(guó)學(xué)者指出的，罪刑法定構(gòu)成了禁止類推的上位原則。刑法中被禁止的類比行為是指：逾越了一個(gè)具體制定法規(guī)則的詞義，并通過(guò)訴諸制定法中不利于行為人的基本思想來(lái)發(fā)展出新法。這種對(duì)限制類比論證的反限制，體現(xiàn)了法律體系理念融貫性的要求。這樣一種類推禁止的規(guī)定具有強(qiáng)制性的性格，在法律論證中必須被遵守。

當(dāng)然，罪刑法定并不是禁止所有類推，而只是禁止不利于被告人的類推。因此，在有利于被告人或者在法律授權(quán)的限度內(nèi)，仍然可以將類推作為法律適用的方法。由此，類推就可以分為兩種情形：禁止的類推與允許的類推。既然在刑法中存在允許的類推，這就表明類型思維在刑法教義學(xué)中并非完全排斥，而是在一定范圍內(nèi)仍然具有適用的空間。

（二）類型思維與事物本質(zhì)

事物本質(zhì)為等置性判斷提供了客觀根據(jù)，就此而言，類型思維是一種實(shí)質(zhì)判斷，甚至在一定程度上是類推推理。在這個(gè)意義上說(shuō)，類型思維是以事物本質(zhì)為根據(jù)的一種思維方法。在此，涉及形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系問(wèn)題。

德國(guó)學(xué)者馬克斯·韋伯首先提出了形式理性與實(shí)質(zhì)理性這對(duì)范疇，由此形成建立在法律形式主義基礎(chǔ)之上的法治思維。韋伯揭示了法律邏輯的抽象的形式主義與其欲以法律來(lái)充實(shí)實(shí)質(zhì)主張的需求之間，無(wú)可避免的矛盾。因?yàn)?，法律形式主義可以讓法律機(jī)制像一種技術(shù)合理性的機(jī)器那樣來(lái)運(yùn)作，并且以此保證各個(gè)法利害關(guān)系者在行動(dòng)自由上，尤其是對(duì)本身的目的行動(dòng)的法律效果與機(jī)會(huì)加以理性計(jì)算這方面，擁有相對(duì)最大限度的活動(dòng)空間。

根據(jù)韋伯的觀點(diǎn)，法治是建立在形式理性基礎(chǔ)之上的，因而它與其所欲追求的實(shí)質(zhì)理性之間存在一定的緊張關(guān)系。在這種情況下，對(duì)實(shí)質(zhì)理性的追求應(yīng)當(dāng)受到形式理性的限制，并不得超越形式理性。因此，韋伯將法的形式理性置于至上的地位。之所以如此，是因?yàn)樾问嚼硇跃哂锌陀^上的可操作性標(biāo)準(zhǔn)，因而可以確保法的規(guī)范功能得以實(shí)現(xiàn)。而實(shí)質(zhì)理性則具有主觀評(píng)價(jià)的價(jià)值屬性，在缺乏嚴(yán)格規(guī)制的情況下，就會(huì)走向擅斷和恣意。

韋伯以形式理性與實(shí)質(zhì)理性之間關(guān)系的變化為線索，為我們勾畫了人類社會(huì)的法律演變史，這就是從原始的訴訟里源于巫術(shù)的形式主義和源于啟示的非理性的結(jié)合形態(tài)，時(shí)而途經(jīng)源于神權(quán)政治或家長(zhǎng)制的實(shí)質(zhì)而非形式的目的理性的轉(zhuǎn)折階段，發(fā)展到越來(lái)越專門化的法學(xué)的，也就是邏輯的合理性與體系性，并且因而達(dá)到——首先純由外在看來(lái)——法之邏輯的純化與演繹的嚴(yán)格化，以及訴訟技術(shù)之越來(lái)越合理化的階段。

確實(shí)，如果堅(jiān)持形式理性的立場(chǎng)，將形式理性置于實(shí)質(zhì)理性之上，則可能或多或少地喪失實(shí)質(zhì)理性。然而，如果以實(shí)質(zhì)理性取代形式理性，則法律的基礎(chǔ)就不復(fù)存在。對(duì)于法治來(lái)說(shuō)，總是在形式理性與實(shí)質(zhì)理性之間拉扯與徘徊。

以事物本質(zhì)為根據(jù)的類型思維，無(wú)疑是更偏向于實(shí)質(zhì)理性的，甚至在一定程度上導(dǎo)向類推。毫無(wú)疑問(wèn)，在民法或者其他部門法學(xué)中采用類型思維是沒有任何障礙的。然而，在刑法中采用類型思維卻受到罪刑法定主義的限制。在現(xiàn)代法治社會(huì)的刑法中，罪刑法定主義被奉為圭臬。罪刑法定以法律的明文規(guī)定作為入罪的前置條件，堅(jiān)持“無(wú)法則無(wú)罪、無(wú)法則無(wú)刑”的理念，這就是所謂書面的罪刑法定。可以說(shuō)，書面的罪刑法定是罪刑法定主義的基本含義。根據(jù)書面的罪刑法定，只有在法律有明文規(guī)定的情況下才能將某個(gè)行為認(rèn)定為犯罪。德國(guó)學(xué)者羅克辛指出：“解釋與原文界限的關(guān)系絕對(duì)不是任意的，而是產(chǎn)生于法治原則的國(guó)家法和刑法的基礎(chǔ)上；因?yàn)榱⒎ㄕ咧荒茉谖淖种斜磉_(dá)自己的規(guī)定。在立法者的文字中沒有給出的，就是沒有規(guī)定的和不能‘適用’的。超越原文文本的刑法適用，就違背了在使用刑罰力進(jìn)行干涉時(shí)應(yīng)當(dāng)具有的國(guó)家自我約束，從而也就喪失了民主的合理性基礎(chǔ)。”

因此，類型思維如果與罪刑法定相抵牾，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定主義，只有將類型思維限制在罪刑法定所允許的范圍內(nèi)，才具有正當(dāng)性。這里涉及罪刑法定與類推解釋之間的關(guān)系。類推是以類比推理為內(nèi)容的，它具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。例如，德國(guó)學(xué)者拉倫茨明確地將類推稱為法律的“轉(zhuǎn)用”，指出：“我們將類推理解為：將制定法針對(duì)某事實(shí)構(gòu)成（A）或者若干彼此類似的事實(shí)構(gòu)成而設(shè)定的規(guī)則，轉(zhuǎn)用于制定法未做調(diào)整，但與前述事實(shí)構(gòu)成‘類似的’事實(shí)構(gòu)成（B）?！币虼?，類推的適用明確是以法律沒有規(guī)定為前提的，將對(duì)（A）事項(xiàng)的法律規(guī)定轉(zhuǎn)而適用于沒有法律規(guī)定的（B）事項(xiàng)，這就是類推所具有的填補(bǔ)法律漏洞的功能。

然而，在刑法教義學(xué)中如何看待以語(yǔ)言為載體的法律規(guī)定，卻是一個(gè)值得深究的問(wèn)題。

古代法律的解釋在很大程度上依賴于語(yǔ)言，因而法學(xué)幾乎是一種語(yǔ)言學(xué)。尤其是我國(guó)古代的律學(xué)，實(shí)際上就是一種法律語(yǔ)言學(xué)。隨著人類抽象能力的提高，邏輯學(xué)開始引入對(duì)法律的解釋，因而邏輯解釋成為法律解釋的主要方法，語(yǔ)言解釋退居次要位置。不過(guò)，語(yǔ)義可能性成為法律解釋的邊界，這樣一個(gè)戒律還是得到維持。然而，在類型思維進(jìn)入法律適用領(lǐng)域以后，突破語(yǔ)言的桎梏的呼聲逐漸增高。

在這種情況下，本來(lái)存在于罪刑法定與類推解釋之間的對(duì)立似乎也可以消融。例如考夫曼指出：“所謂‘無(wú)法律則無(wú)犯罪’（nullum crimen sine Lege）原則在真實(shí)中的意義，它不可能是一種嚴(yán)格的類推禁止，因?yàn)檫@樣必須要有一個(gè)先決條件，那就是犯罪在立法的構(gòu)成要件中，透過(guò)單義的概念，總結(jié)的被定義。但這是不可能的?！镄谭ǘㄔ瓌t’，是指將可處罰的行為的類型，在一個(gè)形式的刑法加以確定，也就是說(shuō)必須或多或少完整地被描述。因此，在刑法類推適用的界限是在于立法的構(gòu)成要件所奠基的不法類型中?！?/p>

考夫曼以立法不可能通過(guò)概念對(duì)犯罪進(jìn)行規(guī)定為由，對(duì)罪刑法定主義加以類型化的重構(gòu)。這樣，從語(yǔ)言的罪刑法定到邏輯的罪刑法定就進(jìn)一步演變?yōu)轭愋偷淖镄谭ǘ?，罪刑法定最終與類推解釋握手言歡。我認(rèn)為，這是對(duì)罪刑法定主義的閹割?？挤蚵谛谭ń忉屩腥菁{類推方法，這是背離罪刑法定主義的精神的。在刑法教義學(xué)中采用類型思維必須受到罪刑法定主義的限制。如果濫用類型思維，則會(huì)毀棄法治刑法的內(nèi)在生命。

在刑法適用中，以事物本質(zhì)為根據(jù)的實(shí)質(zhì)判斷應(yīng)當(dāng)受到形式的限制。不可否定，刑法適用中經(jīng)常會(huì)采用穿透式的判斷，也就是刺穿法律形式的外衣，直至事物的本質(zhì)。如在某種合法形式掩蓋下實(shí)施的犯罪行為，就不能止步于合法外衣，而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。例如，對(duì)于以借款為名的受賄行為與民事借貸行為之間的界限，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（〔2003〕167號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）第三部分“關(guān)于受賄罪”的第6項(xiàng)明確規(guī)定，具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判斷：（1）有無(wú)正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)；（4）出借方是否要求國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。

在民事活動(dòng)中，通常以借據(jù)作為借貸關(guān)系的憑證：如果有借據(jù)的，可以認(rèn)定借貸關(guān)系的存在。但對(duì)于以借款為名索取或者非法收受財(cái)物的行為，《紀(jì)要》明確規(guī)定不能只是根據(jù)借據(jù)進(jìn)行形式判斷，而是要對(duì)是否存在借貸關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)考察，這里的實(shí)質(zhì)考察就是根據(jù)事物本質(zhì)所進(jìn)行的一種穿透式判斷。

由此可見，在犯罪認(rèn)定中，基于事物本質(zhì)所做的實(shí)質(zhì)判斷是不可或缺的。但這種實(shí)質(zhì)判斷應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，尤其是在刑法解釋中，只有在進(jìn)行形式判斷并得出肯定結(jié)論的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。也就是說(shuō)，形式判斷是實(shí)質(zhì)判斷的前置條件。只有這樣，實(shí)質(zhì)判斷才能發(fā)揮其出罪功能，從而避免利用實(shí)質(zhì)判斷直接入罪的現(xiàn)象發(fā)生。

（三）類推解釋與擴(kuò)張解釋

在刑法解釋中，只能進(jìn)行擴(kuò)張解釋但不能采用類推解釋。當(dāng)然，在刑法教義學(xué)中如何劃分?jǐn)U張解釋和類推解釋之間的界限，這是一個(gè)相當(dāng)疑難的問(wèn)題。

例如，考夫曼曾經(jīng)以鹽酸案為例對(duì)比了概念思維與類型思維的差別?！兜聡?guó)刑法典》第250條是對(duì)加重?fù)尳僮锏囊?guī)定，第2款規(guī)定行為人或參與者犯搶劫罪而有下列情形之一者，處5年以上自由刑，其中第1項(xiàng)規(guī)定“行為時(shí)使用武器”是加重事由之一。那么如何理解這里的“武器”呢？在鹽酸案中，被告人在搶劫的時(shí)候?qū)Ⅺ}酸潑灑于被害人女會(huì)計(jì)的臉上，進(jìn)而搶走她的錢包。對(duì)于本案被告人能否適用加重刑罰的關(guān)鍵在于鹽酸是否屬于這里所說(shuō)的“武器”？德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)可了這一點(diǎn)，因而判決被告人構(gòu)成加重?fù)尳僮?。然而，?lián)邦法院的這一判決卻受到質(zhì)疑，認(rèn)為這是一種類推解釋。此后，立法機(jī)關(guān)對(duì)《德國(guó)刑法典》第250條第2款作了修訂，增補(bǔ)為：“行為時(shí)使用武器或其他危險(xiǎn)性工具?！?/p>

對(duì)此，考夫曼評(píng)論指出：“‘武器’在加重?fù)尳僮锊⒉皇且环N‘概念’，而是一種‘類型’。當(dāng)然這里，而且正是這里，會(huì)提出的問(wèn)題是：在如何的范圍內(nèi)，此種類型概念可以被打開，以及在如何范圍內(nèi)，抽象普遍的概念必須被劃定界限?！痹诖?，考夫曼根據(jù)類型思維，認(rèn)為武器的本質(zhì)是具有對(duì)人身的危險(xiǎn)性，而鹽酸同樣對(duì)人身具有危險(xiǎn)性，因而鹽酸具有武器的本質(zhì)，由此可以將鹽酸歸之于武器。當(dāng)然，考夫曼以上論證是以鹽酸并不包含在武器的語(yǔ)義之中為前置條件的。

對(duì)此，德國(guó)學(xué)者羅克辛在批評(píng)考夫曼關(guān)于反對(duì)刑事法官應(yīng)當(dāng)受法律原文文字的制約的言論時(shí)指出：“這些意見都沒有提出說(shuō)服力的理由，說(shuō)明原文文字界限為什么站不住腳。一個(gè)經(jīng)常提出的論點(diǎn)是，在解釋和類推之間并不存在邏輯上的區(qū)別，因?yàn)楦鞣N解釋都要進(jìn)行相似性的比較。這在事實(shí)上是正確的，例如，當(dāng)人們把向受害人潑鹽酸的行為解釋為使用‘武器’的攻擊時(shí)，理由就是：從法律價(jià)值觀點(diǎn)來(lái)看，化學(xué)手段與手槍或者刀具一樣，兩者是相似的；然而，在被禁止的類推性推論中，諸如在把被害人的頭撞向墻壁的例子中，這個(gè)邏輯過(guò)程并沒有什么兩樣。但是，這種邏輯推論過(guò)程中的相同性，并沒有妨礙我們對(duì)原文文字界限在內(nèi)部與外部的推論性使用中作出區(qū)分，也沒有妨礙我們宣布第一個(gè)案件是允許的，而第二個(gè)案件是在刑法中禁止的?！?/p>

在此，羅克辛提及的一個(gè)例外案件是撞壁案：罪犯拎著受害人，將其頭部撞到建筑物的墻上。這樣的行為屬于危險(xiǎn)性人身傷害嗎？對(duì)于鹽酸案，德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)定：鹽酸屬于武器的一種?；瘜W(xué)武器在戰(zhàn)爭(zhēng)中的廣泛應(yīng)用是眾所周知的。人們的語(yǔ)言習(xí)慣沒有異議。但對(duì)撞壁案，德國(guó)聯(lián)邦最高法院判決否定被告人是使用工具傷害他人。聯(lián)邦最高法院對(duì)本案的解釋指出：將一面結(jié)實(shí)的墻壁、自然土壤或者一塊巖石視為工具，這有?？谡Z(yǔ)習(xí)慣。如果將墻壁解釋為工具，將被告人行為認(rèn)定為危險(xiǎn)傷害罪而處以更嚴(yán)厲的刑罰，可能更符合設(shè)立嚴(yán)厲刑罰的目的，但是這并不能成為偏離字面含義進(jìn)行解釋的理由，否則構(gòu)成類推解釋。

羅克辛通過(guò)對(duì)比鹽酸案和撞壁案，認(rèn)為鹽酸案中將鹽酸解釋為武器并沒有超出可能語(yǔ)義的范圍，只不過(guò)是一種擴(kuò)張解釋。這里的擴(kuò)張解釋是將文字含義從通常含義擴(kuò)大到可能含義，僅就鹽酸案而已，鹽酸不是武器的通常含義，但卻是可能含義。而且，隨著化學(xué)武器等用語(yǔ)的流行，將鹽酸解釋為武器并無(wú)障礙。

由此可見，考夫曼是在對(duì)武器做了過(guò)于狹窄理解的基礎(chǔ)上，認(rèn)為將鹽酸解釋為武器是類推解釋，并認(rèn)為只有采用類型思維，將使用武器視為一種行為類型，才能通過(guò)事物本質(zhì)的推論，將鹽酸歸之于武器的類型。根據(jù)考夫曼的上述理由進(jìn)一步推論，則當(dāng)然也可以將撞墻行為通過(guò)事物本質(zhì)的類型思維歸之于使用工具傷害罪。

隨著類型思維傳入我國(guó)刑法學(xué)界，首先面對(duì)的就是對(duì)待類推的態(tài)度問(wèn)題。我國(guó)在1979年《刑法》中規(guī)定了類推制度，但在當(dāng)時(shí)我國(guó)刑法理論中并沒有采用類型的概念。1997年《刑法》以罪刑法定原則取代了類推，因而至少在法律形式上類推退出了我國(guó)刑法的舞臺(tái)。然而，在類型思維開始受到我國(guó)學(xué)者的青睞以后，隨之而來(lái)的禁止類推的立場(chǎng)也發(fā)生了動(dòng)搖。例如考夫曼的類型理論，在很大程度上包含著對(duì)類推的反思、肯定與吸納。那么，建立在類型概念基礎(chǔ)上的類推是否與罪刑法定原則相矛盾呢？這個(gè)問(wèn)題是值得思考的。

其實(shí)，考夫曼的類型理論以及建立在類型概念基礎(chǔ)之上的類推觀念即使在德國(guó)也只是個(gè)別學(xué)說(shuō)，并沒有得到普遍的認(rèn)同。我國(guó)學(xué)者在倡導(dǎo)考夫曼的類型思維的同時(shí)，也提出了如何對(duì)待類推的問(wèn)題，其中之一是：考夫曼的類比推理與類推解釋之間的關(guān)系。

我國(guó)學(xué)者指出：“考夫曼是在更廣泛的意義上使用類推，它包括了法律推理中的類比推理，而不限于我們所講的類推解釋。類型思維下將不典型的案情與犯罪構(gòu)成要件所預(yù)想的典型事實(shí)進(jìn)行比較，忽略它們的外觀上不重要的差別，而找出二者在規(guī)范意義上、在事物本質(zhì)上的相同，最后將不典型案情歸類到犯罪構(gòu)成要件，因而類型思維就是比較的思維，就是法律推理中的類似推理思維。犯罪構(gòu)成要件要適用于任何一個(gè)現(xiàn)實(shí)的案例，都要在類型思維下進(jìn)行這樣的類似推理，在這個(gè)意義上，考夫曼認(rèn)為法原本帶有類推的性質(zhì)具有合理性。”

在此，我國(guó)學(xué)者將考夫曼的類推描述為是類比推理，它不同于刑法所禁止的類推。其實(shí)，考夫曼類型理論就是以類比推理為內(nèi)容的?？挤蚵鼘?duì)解釋與類推之間的界分是持否定態(tài)度的，他指出：“我們只要查閱一下相關(guān)的文獻(xiàn)，對(duì)于可允許的解釋與被禁止的類推之區(qū)別均承認(rèn)：實(shí)際界定是完全無(wú)可行性的。而且，這涉及的絕非只是一種高難度的區(qū)分，而是根本性質(zhì)上二者無(wú)從區(qū)分。因?yàn)楫?dāng)我們說(shuō)，解釋可以及于‘可能的文義’時(shí)，其實(shí)我們已經(jīng)處在類推之中了，因?yàn)檫@種‘可能的文義’既非單義亦非相當(dāng)，而只是一種類似?！?/p>

確實(shí)，考夫曼對(duì)類推作了擴(kuò)大解釋，在此基礎(chǔ)上得出解釋與類推無(wú)法區(qū)分的結(jié)論。在這種情況下，考夫曼以一種隱晦的方式實(shí)際上消融了解釋與類推的界限，從而取消了對(duì)法外類推，即禁止的類推的禁止。

我國(guó)學(xué)者在借鑒考夫曼的類型理論的基礎(chǔ)上，提出了合類型性解釋的方法，主張：“根據(jù)合類型性的解釋要求，法官必須在法律規(guī)范所意涵的類型中去把握案件事實(shí)。這種解釋方法，就積極側(cè)面而言，就是要求對(duì)規(guī)范意義的探尋必須回溯到‘作為規(guī)范基礎(chǔ)之類型’；就消極側(cè)面而言，則要求對(duì)超出類型輪廓的行為予以排除。質(zhì)言之，刑法解釋必須以類型為指導(dǎo)觀念，同時(shí)以類型輪廓為法律發(fā)現(xiàn)之界限?！?/p>

這一觀點(diǎn)主張以“類型輪廓”作為解釋的邊界。問(wèn)題在于，所謂類型輪廓與明文規(guī)定之間的關(guān)系如何處理？在通常的刑法解釋中，都以“可能語(yǔ)義”作為解釋的邊界，而可能語(yǔ)義是根據(jù)法律規(guī)定語(yǔ)義確定的，盡管由于各種原因，可能語(yǔ)義的邊界如何確定是一個(gè)難題，但畢竟存在一個(gè)可以盡量接近的目標(biāo)。

然而，類型輪廓較之語(yǔ)義邊界則更加難以達(dá)成共識(shí)。例如我國(guó)學(xué)者認(rèn)為類型是存在于立法或法律形成之前的事物。一個(gè)刑法規(guī)定的形成，在某種意義上就是一個(gè)類型的構(gòu)建。如果說(shuō)，以可能語(yǔ)義為目標(biāo)的解釋路徑是以法律載體——語(yǔ)言為依托，因而具有明確的指向的一種探尋。那么，由于類型是在立法之前形成的事物，以類型輪廓為解釋的根據(jù)，在這種脫離了具體語(yǔ)境的情況下，解釋的目標(biāo)就會(huì)變得更加虛無(wú)縹緲。

類型思維的適用

在刑法教義學(xué)中，類型思維具有其獨(dú)特功能，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待類型性的判斷方法。在某種意義上說(shuō)，類型思維突破了概念思維的平面性與單義性而具有立體性，可以容納更多的內(nèi)容，在解決某種復(fù)雜的事物中發(fā)揮其思維優(yōu)勢(shì)。

（一）類型思維與階層體系

類型思維是從次序概念中引述出來(lái)的，拉德布魯赫區(qū)分了分類概念和次序概念，并對(duì)分類概念和次序概念的特征與功能作了比較。

根據(jù)拉德布魯赫的觀點(diǎn)，分類概念采用的是概念思維，它具有單義性；而次序概念采用的是類型思維，它具有層級(jí)性。這里的層級(jí)性，就是指階層性。例如，拉德布魯赫將犯罪概念分為分類的犯罪概念與層級(jí)性的犯罪概念。分類的犯罪概念是概念思維的產(chǎn)物，它具有明確與封閉的范圍，它唯一的功能就是區(qū)別犯罪與非犯罪。與之相反，層級(jí)性的犯罪概念的范圍則是由數(shù)個(gè)層級(jí)構(gòu)成的，其范圍從較高的一直下降到較低的罪責(zé)等級(jí)。甚至，行為人的罪責(zé)也可能上升到較低直至較高的等級(jí)。它是一個(gè)繼續(xù)的序列中的部分，將犯罪事實(shí)互相聯(lián)結(jié)，而非如分類概念將犯罪事實(shí)彼此分離。

在拉德布魯赫的以上論述中，實(shí)際上揭示了類型概念具有層級(jí)性的特征，這里的層級(jí)也就是階層。例如，考夫曼就曾經(jīng)提出法律秩序的階層構(gòu)造這一命題，并對(duì)此進(jìn)行了具體論述。階層思維與類型思維具有一定的關(guān)聯(lián)性，它們都是在概念思維的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，因而對(duì)概念思維是一種重要補(bǔ)充。在法學(xué)包括刑法教義學(xué)中，法律方法是多元的，各種法律方法都具有不同的作用，我們應(yīng)采取一種包容的態(tài)度。

刑法教義學(xué)中的犯罪論體系的建構(gòu)是采用集合體系還是階層體系，這就是一個(gè)值得反思的問(wèn)題。我國(guó)目前存在兩種犯罪論體系，這就是四要件的犯罪論體系與三階層的犯罪論體系。無(wú)論是上述何種犯罪論體系都是建立在犯罪概念之上的，是犯罪概念的具體化。

然而，兩種犯罪論體系所賴以存在的犯罪概念之間具有明顯差異。在四要件的犯罪論體系中，犯罪概念是指具有社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受處罰性的行為。這里犯罪概念的三個(gè)特征是從三個(gè)不同的側(cè)面揭示犯罪的性質(zhì)，因而它們之間并不是在實(shí)體上分離的，而是具有重合關(guān)系。例如，將社會(huì)危害性確定為犯罪的本質(zhì)特征，因而刑事違法性和應(yīng)受處罰性在一定程度上依附于社會(huì)危害性。在這個(gè)犯罪概念的基礎(chǔ)上，將犯罪成立條件分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

顯然，犯罪概念的三個(gè)特征與犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件之間并不具有對(duì)應(yīng)性，由此而使犯罪概念論與構(gòu)成要件論成為兩個(gè)雖然具有一定聯(lián)系但卻又互不相容的內(nèi)容，這就分割了犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。我國(guó)四要件的犯罪論體系采用的是概念思維，它是建立在對(duì)犯罪概念的要素分解基礎(chǔ)之上的，因此，四要件的犯罪論體系是集合體系。

層級(jí)性的犯罪概念采用的是類型思維，這種犯罪概念認(rèn)為犯罪是具備構(gòu)成要件、違法和有責(zé)的行為。因此，犯罪特征與犯罪構(gòu)成的要件之間具有對(duì)應(yīng)性，構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性之間存在邏輯上的位階關(guān)系。這里的位階關(guān)系是指構(gòu)成要件在邏輯上前置于違法性，只有在具備構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上才能進(jìn)入違法性的階層。構(gòu)成要件、違法性又前置于有責(zé)性，只有在具備構(gòu)成要件和違法性的前提下，才能進(jìn)入有責(zé)性的考察。因此，構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性之間就形成了類型思維中的次序概念。

我國(guó)學(xué)者論述了犯罪論體系從要素體系到階層體系的演變過(guò)程，指出：“這兩種理論模式之間的差異，其實(shí)是一個(gè)理論體系形成的兩個(gè)階段：在第一階段，提煉和抽象出建構(gòu)體系所必需的關(guān)鍵要素或概念；在第二階段，將各個(gè)要素或概念有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，按照一定的認(rèn)知規(guī)律和等級(jí)層次科學(xué)地安排好各個(gè)概念之間的前后秩序，從而形成體系?！庇纱丝梢姡灶愋退季S為基礎(chǔ)使階層體系對(duì)犯罪的各個(gè)層級(jí)及其關(guān)系的掌握更為深刻，為司法機(jī)關(guān)的犯罪認(rèn)定提供了邏輯分析框架?？梢哉f(shuō)，階層犯罪論是采用類型思維所結(jié)出的豐碩果實(shí)。

（二）類型思維與構(gòu)成要件

犯罪是以行為為核心的，“無(wú)行為則無(wú)犯罪”成為現(xiàn)代法治社會(huì)刑法必須遵循的準(zhǔn)則。例如，李斯特將行為視為是一個(gè)抽象的概念，摒棄了行為的外在特征，將行為定義為相對(duì)于外部世界的任意舉止。這就是因果行為論的立場(chǎng)，是典型的采用概念思維所確定的行為概念。然而，僅僅將犯罪理解為行為，并不能為揭示犯罪豐富而復(fù)雜的內(nèi)容提供有效的方法。因?yàn)椋橄蟮男袨楦拍钍强斩吹?。正如日本學(xué)者指出的：“犯罪是行為。可是只有當(dāng)行為類型化的違法、是有責(zé)行為時(shí)，才成為犯罪。所以，‘犯罪是行為’這一表述就是不太準(zhǔn)確的。不如說(shuō)是某一行為適合犯罪類型時(shí)，才成為犯罪?！币虼耍缸飸?yīng)當(dāng)從概念轉(zhuǎn)變?yōu)轭愋汀?/p>

德國(guó)學(xué)者貝林首倡構(gòu)成要件的概念，而構(gòu)成要件就是犯罪的行為類型，由此貝林提出了犯罪類型的概念。貝林指出：“類型性是一個(gè)本質(zhì)的犯罪要素。犯罪類型貫穿著有責(zé)的違法性行為之不同階段，完全存在于該行為內(nèi)部的各個(gè)領(lǐng)域，表明所規(guī)定的特別類型。根據(jù)其內(nèi)部構(gòu)造實(shí)質(zhì)內(nèi)容，犯罪類型首先是不法的類型（某違法性行為和某種類型的違法性行為）；鑒于責(zé)任之特別指示而要求以相應(yīng)法定刑為前提，不法類型因此也就成了犯罪類型。”因此，類型思維為構(gòu)成要件理論的建立以及為三階層的犯罪論體系的構(gòu)造提供了基礎(chǔ)。

構(gòu)成要件是一種犯罪類型的命題，犯罪類型對(duì)于構(gòu)成要件的理解具有重要意義。在把犯罪理解為一種行為概念的情況下，犯罪的內(nèi)涵與外延都是封閉的，并且在外在形象上具有平面性。而當(dāng)犯罪被理解為構(gòu)成要件的類型的情況下，構(gòu)成要件包含了各種要素，這些要素都從屬于構(gòu)成要件，或多或少并不影響犯罪的成立，因而貫徹了類型思維。

值得注意的是，貝林將構(gòu)成要件描述為犯罪的客觀輪廓或者指導(dǎo)形象，使構(gòu)成要件獲得了某種立體形象。例如，貝林以殺人類型為例進(jìn)行了說(shuō)明：每個(gè)法定構(gòu)成要件表現(xiàn)為一個(gè)“類型”，如“殺人”類型。但是，并不意味著這種——純粹“構(gòu)成要件”的——類型與犯罪類型是一樣的。貝林認(rèn)為，二者明顯不同，構(gòu)成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應(yīng)當(dāng)理解為觀念形象（Vorstellungsgebilb），其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的犯罪類型。

這里貝林論及構(gòu)成要件類型與犯罪類型之間的關(guān)系，在貝林的構(gòu)成要件論中，構(gòu)成要件只是客觀的、價(jià)值中立的犯罪輪廓，不能等同于犯罪類型。貝林說(shuō)構(gòu)成要件在邏輯上是先于犯罪類型的，它只是犯罪類型中的最低層級(jí)。一個(gè)行為符合構(gòu)成要件還并不一定構(gòu)成犯罪，在具備構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，還要考察違法性和有責(zé)性階層，因而貝林?jǐn)嘌詷?gòu)成要件只是犯罪的一種觀念形象。

（三）類型思維與兜底條款

在刑法中存在所謂兜底條款，是指表現(xiàn)為以“其他……”形式的法律規(guī)定，通常出現(xiàn)在刑法分則罪狀規(guī)定中。我國(guó)刑法分則中此類規(guī)定數(shù)量較大，根據(jù)我國(guó)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，涉及犯罪構(gòu)成要件的兜底條款多達(dá)49個(gè)。

我國(guó)刑法中的兜底條款可以分為以下三種情形：

第一是兜底罪名，也就是說(shuō)整個(gè)罪名都是以兜底條款的形式設(shè)立的。例如，《刑法》第114、115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，刑法規(guī)定的罪狀是：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全?！痹诖?，立法機(jī)關(guān)采用了排列式罪名的方式，分別設(shè)立了放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。刑法對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的方法并沒有具體描述，而是采用了“其他危險(xiǎn)方法”的表述。在這個(gè)意義上說(shuō)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是前所列舉的具體危害公共安全罪的兜底罪名。

第二是兜底的行為方式，也就是說(shuō)在明文列舉某個(gè)犯罪的行為方式的同時(shí)，又采用兜底條款的形式規(guī)定了兜底的行為方式。例如，《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪，刑法分四項(xiàng)列舉了非法經(jīng)營(yíng)行為，其中前三項(xiàng)是具體列舉的非法經(jīng)營(yíng)行為，第四項(xiàng)規(guī)定了兜底的非法經(jīng)營(yíng)行為方式：“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為?！痹诖?，第四項(xiàng)所規(guī)定的就是非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底的行為方式。

第三是兜底的手段行為。我國(guó)刑法中的復(fù)行為犯，同時(shí)存在手段行為和目的行為。例如，強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的行為。其中，暴力、脅迫或者其他手段是手段行為，強(qiáng)奸婦女是目的行為。在手段行為中的“其他手段”就是采用兜底的立法方式進(jìn)行規(guī)定的，因而屬于兜底條款。

以上三種兜底條款具有共同特征，這就是在列舉不盡的前提下，以“其他”的形式留下適用空間。德國(guó)學(xué)者將這種“列舉+其他規(guī)定”的立法方式稱為示例法，認(rèn)為示例法介乎于個(gè)案列舉法與概括條款中間。示例法具有一個(gè)廣泛的構(gòu)成要件靈活性的意義，以便適用不得已時(shí)尚可忍受的法律不安定性。

在一定意義上說(shuō)，這種兜底條款具有法律漏洞的性質(zhì)，然而它不是法外漏洞而是法內(nèi)漏洞。法律漏洞是指制定法的漏洞，它表現(xiàn)為法律規(guī)定的不完整性。在法學(xué)方法論中會(huì)討論各種法律漏洞及填補(bǔ)漏洞的方法。然而，刑法不同于其他部門法，刑法受到罪刑法定主義的限制，對(duì)法律漏洞的理解具有特殊性。法律漏洞的概念是隨著法典化達(dá)到一定程度而出現(xiàn)的，因而與一定的法律觀念密切相關(guān)聯(lián)。例如，法律漏洞就與所謂“法律無(wú)涉的空間”存在范圍有關(guān)。這里的法律無(wú)涉空間是指法秩序不予調(diào)整的領(lǐng)域，法律無(wú)涉的空間存在范圍越大則法律漏洞越小，反之則越大。

就此而言，刑法的罪刑法定主義決定了法律無(wú)涉的空間遠(yuǎn)大于其他部門法。根據(jù)罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，也就是說(shuō)，只有法律有規(guī)定的才是犯罪，否則不是犯罪，由此將犯罪范圍限制在法律明文規(guī)定的范圍之內(nèi)：法外無(wú)罪，法外無(wú)刑。因此，在討論刑法中的法律漏洞的時(shí)候，就不能把法律沒有規(guī)定的情形判斷為法律漏洞，這就是刑法中的法外無(wú)漏洞的規(guī)則。至于法內(nèi)漏洞，是指法律文義上的空白，涉及一般條款和其他法官自由裁量的規(guī)定。例如，過(guò)失犯成立條件中的應(yīng)當(dāng)預(yù)見、正當(dāng)防衛(wèi)成立條件中的必要限度等一般規(guī)定，以及我國(guó)刑法中數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重等罪量規(guī)定，都屬于法內(nèi)漏洞。

由于法律漏洞在形式上是有規(guī)定的，因而也有學(xué)者否認(rèn)法內(nèi)漏洞的概念。德國(guó)學(xué)者將法律漏洞分為立法者意識(shí)到的漏洞和立法者未意識(shí)到的漏洞，指出：“如果立法者不對(duì)某問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定，而是將其留給司法裁判和法學(xué)來(lái)決定，這樣就會(huì)產(chǎn)生立法者意識(shí)到的漏洞。而立法者未意識(shí)到的漏洞則是立法者忽略了根據(jù)規(guī)則賴以為基礎(chǔ)的調(diào)整意圖本應(yīng)當(dāng)調(diào)整的問(wèn)題，或者是錯(cuò)誤地以為已經(jīng)進(jìn)行了調(diào)整?！?/p>

顯然，刑法中的兜底條款屬于立法者意識(shí)到的漏洞，甚至是有意為之的一種立法方式。因此，在法律方法論中亦將這種法律文義內(nèi)的漏洞（intra verba legis）稱為“授權(quán)漏洞”。就此而言，兜底條款與其說(shuō)是法律漏洞，不如說(shuō)是法律留白。

兜底條款是為彌補(bǔ)立法不能完全涵蓋各種應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為，因而授權(quán)司法機(jī)關(guān)對(duì)法律留白進(jìn)行自行處置。因此，兜底條款也可以說(shuō)是“一塊開放的立法”。這里涉及立法與司法之間權(quán)限的劃分，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，只有立法機(jī)關(guān)才能設(shè)置犯罪，司法機(jī)關(guān)只是依據(jù)法律規(guī)定處罰犯罪，這是罪刑法定主義給出的立法與司法分權(quán)與制衡的理想圖景。但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于立法能力不足，難以盡其所能地將各種應(yīng)當(dāng)處罰的行為都在刑法中作出具體規(guī)定。

在這種情況下，立法機(jī)關(guān)就采取了兜底條款的方式，在其所授權(quán)的范圍內(nèi)，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)一定的方法填補(bǔ)法律留白。在這個(gè)意義上說(shuō)，兜底條款具有一定的立法價(jià)值。正如我國(guó)學(xué)者指出的：“兜底條款作為一種刑事立法的有意而為，其存在有一定的價(jià)值。其雖使罪刑法定明確性要求與刑法的開放性形成一種緊張關(guān)系，但沒有違背罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)?！?/p>

在某種意義上可以說(shuō)，大量的兜底條款也正是以罪刑法定取代類推的一種代價(jià)。只不過(guò)將過(guò)去完全由司法機(jī)關(guān)適用的類推，改變?yōu)樵诹⒎C(jī)關(guān)劃定的范圍內(nèi)進(jìn)行類推。因?yàn)槎档讞l款適用本身同樣是采用類推的方法，正如德國(guó)學(xué)者指出的：“類推無(wú)異于法學(xué)邏輯的通常的推論程序，該程序在所有法領(lǐng)域，包括刑法中，并不僅僅在‘對(duì)行為人有利’時(shí)才使用。但是，如果人們清楚地知道，禁止類推是為制定新法律規(guī)范目的而類推，那么對(duì)該表述的使用就不會(huì)存在疑慮了?！?/p>

因此，只有在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，適用類推才是應(yīng)當(dāng)禁止的，如果刑法有規(guī)定，包括兜底式的規(guī)定，只要沒有超過(guò)法律劃定的范圍，適用類推方法是應(yīng)當(dāng)允許的。

兜底式的規(guī)定雖然并不違反罪刑法定原則，但因其所具有的粗疏性，如果把握不當(dāng)，確實(shí)會(huì)形成我國(guó)學(xué)者所詬病的“口袋罪”。尤其是兜底罪名，如果在解釋或者適用的時(shí)候沒有進(jìn)行嚴(yán)格限制，就會(huì)出現(xiàn)擴(kuò)張適用，對(duì)罪刑法定原則造成一定的沖擊。例如我國(guó)刑法中的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這是一種較為極端的兜底罪名。如果孤立地觀察本罪，其構(gòu)成要件行為是“其他方法”，對(duì)此立法機(jī)關(guān)完全沒有明示，但這里的“其他方法”是對(duì)放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的兜底，因此“其他方法”應(yīng)當(dāng)具有與上述放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)方法的性質(zhì)上的類似性。

然而，在某些司法解釋中并沒有按照這種思路解釋“其他方法”，因而在無(wú)形中擴(kuò)張了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的范圍。例如，2020年3月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》第2條規(guī)定：“盜竊、破壞人員密集往來(lái)的非機(jī)動(dòng)車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場(chǎng)、學(xué)校、商業(yè)中心、廠區(qū)、社區(qū)、院落等生產(chǎn)生活、人員聚集場(chǎng)所的窨井蓋，足以危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。過(guò)失致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，以過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。”

根據(jù)上述指導(dǎo)意見規(guī)定，盜竊、破壞人員密集往來(lái)的非機(jī)動(dòng)車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場(chǎng)、學(xué)校、商業(yè)中心、廠區(qū)、社區(qū)、院落等生產(chǎn)生活、人員聚集場(chǎng)所的窨井蓋的行為，以“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”論處，包括危險(xiǎn)犯、實(shí)害犯和過(guò)失犯。然而，筆者認(rèn)為盜竊、破壞公共場(chǎng)所的窨井蓋，雖然會(huì)造成他人人身傷亡，但這一方法本身不具有危害公共安全的性質(zhì)，因此對(duì)此種行為以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，并不妥當(dāng)。因?yàn)楸I竊、破壞公共場(chǎng)所的窨井蓋的行為并不具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)方法的性質(zhì)上的類似性。

我們可以發(fā)現(xiàn)，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)方法不僅可能對(duì)不特定的人群造成重大人身危害，而且具有緊迫性，一旦實(shí)施就難以控制對(duì)公共安全的危害范圍與程度。但盜竊、破壞公共場(chǎng)所的窨井蓋不僅在危害范圍與程度上，而且在危害的緊迫性上都難以與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)方法相比擬，二者不可相提并論。因此，在對(duì)兜底條款進(jìn)行解釋適用的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)采用類型思維的類比與等置方法。

在兜底條款的解釋適用中，首先應(yīng)當(dāng)采用類比方法，這里的類比是指將待處理案件的事實(shí)與兜底條款的本項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行類似性的考察。在兜底條款中，本項(xiàng)規(guī)定是相對(duì)于具有概然性的“其他規(guī)定”而言的；其中，本項(xiàng)規(guī)定是類比摹本，而其他規(guī)定則是類比目標(biāo)。例如，我國(guó)刑法中的強(qiáng)奸罪的“其他手段”屬于兜底規(guī)定，在解釋適用的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將其他手段與本項(xiàng)規(guī)定，即暴力、脅迫進(jìn)行類比。

在此，應(yīng)當(dāng)采用同類解釋的方法。同類解釋的基礎(chǔ)是基于事物本質(zhì)的實(shí)質(zhì)判斷，對(duì)類似事物作相同評(píng)價(jià)。例如，德國(guó)學(xué)者指出：“由于在對(duì)法律評(píng)價(jià)有決定性意義的方面，兩類事實(shí)構(gòu)成彼此類似，因此應(yīng)被相同評(píng)價(jià)，也就是說(shuō)：同類事物相同對(duì)待（Gleichartiges gleich zu behandeln）。”

同類解釋其實(shí)就是一種類推解釋，在刑法中由于罪刑法定主義的限制，同類解釋不能在法律沒有明文規(guī)定的場(chǎng)景中適用，但兜底條款不屬于法律沒有明文規(guī)定，在法律規(guī)定的限度內(nèi)進(jìn)行同類解釋是完全允許的，并不違反罪刑法定原則。例如，在解釋強(qiáng)奸罪的其他手段的時(shí)候，我們要對(duì)暴力、脅迫手段進(jìn)行考察，這兩種法律明文規(guī)定的強(qiáng)奸手段具有對(duì)婦女身體和精神的強(qiáng)制性，因而只有具有與之類似的手段才能解釋為其他手段，例如麻醉或者灌酒就可以解釋為強(qiáng)奸罪的其他手段，因?yàn)檫@兩種手段具有強(qiáng)制性，與暴力、脅迫手段具有類似性。

兜底條款的解釋適用還要采用建立在事物本質(zhì)之上的等置方法，這里的等置不同于涵攝，涵攝是概念演繹的思維方法，而等置則是類型的思維方法。這里的等置是指兩個(gè)事物在性質(zhì)上的等同性與程度上的相當(dāng)性。

例如，在強(qiáng)奸罪的其他手段的解釋適用中，涉及采用欺騙方法與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的問(wèn)題，對(duì)此在刑法教義學(xué)中存在肯定說(shuō)、否定說(shuō)與折中說(shuō)這三種觀點(diǎn)的爭(zhēng)議。

在此，肯定說(shuō)對(duì)強(qiáng)奸罪的欺騙手段理解過(guò)于寬泛，就會(huì)把那些明顯不具有強(qiáng)奸性質(zhì)的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。反之，否定說(shuō)完全否定欺騙可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的其他手段，也會(huì)出現(xiàn)將個(gè)別情況下確實(shí)因欺騙而處于不知抗拒或者不能抗拒狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系的情形排除在強(qiáng)奸罪之外，并不合理。因此，對(duì)于欺騙手段能否成為強(qiáng)奸罪的其他手段，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。這里的關(guān)鍵問(wèn)題是對(duì)因欺騙而發(fā)生性關(guān)系的行為進(jìn)行甄別，由此提出作為認(rèn)定以欺騙為手段的強(qiáng)奸罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女意志，也就是侵害婦女的性自主權(quán)。因此，只有具有違背婦女意志性質(zhì)的手段才能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的其他手段。在欺騙的情況下發(fā)生性關(guān)系的情形，如果采取虛假承諾結(jié)婚或者假冒身份等手段欺騙婦女與之發(fā)生性關(guān)系的，雖然婦女受到欺騙，但性自主權(quán)并沒有受到侵害，因而不能將這種欺騙認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的其他手段。

但利用封建迷信、以治病為名與婦女發(fā)生性關(guān)系的，則此時(shí)婦女錯(cuò)誤地理解了性行為的性質(zhì)，誤以為該性行為是治療行為，而沒有意識(shí)到該行為是侵犯其性自由權(quán)的行為；而且，被害人同意的是治療行為，而不是侵害自己性自由權(quán)的奸淫行為。在這種情況下，欺騙可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的其他手段。因?yàn)?，采用此種欺騙手段與婦女發(fā)生性關(guān)系與采用暴力、脅迫手段與婦女發(fā)生性關(guān)系之間，具有性質(zhì)上的等同性。

結(jié)語(yǔ)

類型思維是一種在概念思維以后出現(xiàn)的思維方法，它突破了概念的封閉性，以事物本質(zhì)作為推理的實(shí)質(zhì)根據(jù)，因而具有極強(qiáng)的容納力，因而類型思維方法作為一種法學(xué)方法受到學(xué)者的青睞。在刑法教義學(xué)中，類型思維同樣受到學(xué)者的重視，并對(duì)罪刑法定原則形成一定的沖擊。例如，罪刑法定與禁止類推的矛盾在類型理論中被淡化，乃至于消解；以事物本質(zhì)的核心的實(shí)質(zhì)判斷在刑法教義學(xué)中獲得了某種正當(dāng)性。

不可否認(rèn)，類型思維具有其合理性，在刑法教義學(xué)中存在發(fā)揮作用的余地，例如對(duì)概括條款和兜底條款的正確適用，類型思維都具有重要意義。然而，在刑法教義學(xué)中擴(kuò)張類型思維的適用范圍，則可以導(dǎo)致類推解釋死灰復(fù)燃，明顯有悖于罪刑法定原則。

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