身體法益的刑法保護(hù)
作者：張明楷，載于《政治與法律》2022年第6期
摘 要：在我國司法實踐中，故意傷害罪的成立范圍較窄，與財產(chǎn)犯罪及侵犯人身權(quán)利的其他犯罪的成立范圍不協(xié)調(diào)，不利于保護(hù)僅次于生命法益的身體法益。雖然刑事立法不必修改故意傷害罪的構(gòu)成要件與法定刑，刑事司法不應(yīng)提升故意傷害罪的量刑幅度，但刑事司法需要適當(dāng)擴大故意傷害罪的成立范圍。首先，應(yīng)當(dāng)將故意造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪；其次，應(yīng)當(dāng)將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪；最后，在現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定暴行罪的立法例之下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)故意傷害罪的未遂犯，即對以傷害（包括輕傷）故意實施傷害行為、沒有造成傷害結(jié)果但存在具體危險、情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪的未遂犯追究刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：故意傷害罪；身體法益；精神傷害；傷害程度；傷害未遂
一、基本觀點
與國外故意傷害罪的成立范圍相比，我國故意傷害罪的成立范圍比較窄。主要表現(xiàn)在三個方面：一是從傷害的范圍來說，除造成精神病等情形以外，不考慮對精神的傷害，或者說，只將器質(zhì)性精神障礙認(rèn)定為傷害，沒有將反應(yīng)性精神障礙認(rèn)定為傷害；二是從傷害的程度來說，根據(jù)法條關(guān)系將《刑法》第234條第1款規(guī)定的傷害理解為輕傷，同時對輕傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高；三是在刑法沒有規(guī)定暴行罪的立法例下，司法機關(guān)也不認(rèn)定故意傷害罪的未遂犯，導(dǎo)致故意傷害的未遂犯要么無罪，要么被認(rèn)定為尋釁滋事等侵犯公法益的犯罪。
故意傷害罪的成立范圍比較窄只是一個事實判斷，問題是應(yīng)否適當(dāng)擴大其成立范圍？對于后一價值判斷，不可能形成絕對統(tǒng)一的共識。本文的基本觀點是，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大故意傷害罪的成立范圍，主要理由有以下四點（其他具體理由將在下文中說明）。
第一，故意傷害罪是針對人的身體的犯罪。“人的身體（及健康）是僅次于生命的、價值高且重要的個人法益?！睋Q言之，“身體的安全是僅次于生命的安全的重大法益?！迸c名譽、財產(chǎn)等個人法益相比，身體法益更為重要，對此不必贅述。既然刑法的目的是保護(hù)法益，而身體法益是重要法益，就不能過于限制故意傷害罪的成立范圍。
第二，與侵犯財產(chǎn)罪相比，故意傷害罪的成立范圍不僅比較窄，而且處罰程度較輕，形成了明顯的不均衡現(xiàn)象。例如，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（2014年1月1日起施行），頭部外傷后伴有神經(jīng)癥狀、頭皮擦傷面積5.0cm以上、面部損傷留有瘢痕或者色素改變、眼部挫傷、眼部外傷后影響外觀、鼻骨骨折、上頜骨額突骨折、牙槽突骨折、外傷后聽力減退、眼球損傷影響視力、腕骨、掌骨或者指骨骨折、外傷致指甲脫落等等，均僅屬于輕微傷。故意傷害行為造成上述傷害的，皆不成立故意傷害罪；而盜竊價值1000元以上財物的行為就可能構(gòu)成盜竊罪?？墒?，治愈上述輕微傷的費用也可能不止1000元，且有些損傷（如聽力或視力的減退）難以治愈甚至不能治愈。再如，使用暴力或者脅迫手段搶劫他人幾十元或者幾百元的財物，即使沒有造成任何傷害，也應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑；而使用暴力造成被害人輕微傷，被害人花幾十元或者幾百元治療費用的，反而不成立犯罪。顯然，如果不處罰故意造成輕微傷的行為，就會導(dǎo)致刑法對身體的保護(hù)強度弱于對財產(chǎn)的保護(hù)強度，這顯然不合適。
第三，故意傷害罪的發(fā)案率高，因而一般預(yù)防的必要性大，不宜限制其成立范圍。誠然，故意傷害罪的發(fā)案率看起來沒有盜竊罪高，“但是，可以說，身體（與財產(chǎn)相并列）是最容易受攻擊的法益”。既然如此，就不可能以故意傷害罪的一般預(yù)防必要性小為由限制本罪的成立范圍?；蛟S有人認(rèn)為，按照《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，由于造成精神傷害或者輕微傷的行為對法益侵害較小、造成的損傷不大，故沒有必要預(yù)防這種行為。可是，行為人針對被害人一拳一腳可能造成何種程度的傷害，并不是行為人可以完全控制的。例如，暴力行為是只能造成肉體傷害，還是會造成精神傷害，并非行為人可以左右。又如，一拳打死人、一槍未能打死人的現(xiàn)象屢見不鮮。行為人只希望造成輕微傷事實上卻造成了輕傷乃至重傷，或者只希望造成傷害實際上卻致人死亡的案件，也層出不窮。如果刑法不禁止造成輕微傷的行為，就必然導(dǎo)致相當(dāng)多的人以為自己的傷害行為不會構(gòu)成犯罪，進(jìn)而實施傷害行為，結(jié)局卻可能導(dǎo)致被害人身受輕傷乃至重傷。反過來說，要預(yù)防輕傷害與重傷害，首先必須禁止造成輕微傷的行為乃至一切非法暴行，否則，對輕傷害與重傷害的預(yù)防效果就極為有限。以下比喻或許不恰當(dāng)，但似乎能說明問題：倘若監(jiān)考人員對考生說，“偷看教材二分鐘的給予口頭批評，超過二分鐘的就取消考試成績”，相信會有許多考生雖然只想偷看二分鐘卻實際上超過二分鐘因而被取消考試成績；倘若監(jiān)考人員對考生說，“只要偷看教材就取消考試成績”，相信絕大多數(shù)考生不會起偷看教材之念。對故意傷害罪以及其他犯罪的認(rèn)定也是如此。
第四，雖然日常生活的不謹(jǐn)慎也可能引起傷害結(jié)果，但故意傷害行為引起的傷害結(jié)果則明顯不同。故意傷害罪一般屬于 暴力犯罪?！叭藗儗o情的暴力犯罪的恐懼超過了其他任何形式的犯罪行為……暴力犯罪使人恐慌，也因此左右著公共政策。”在暴力傷害他人身體的案件頻繁發(fā)生的環(huán)境中，國民不能安心地從事社會生活，因而也特別期待刑法保護(hù)個人的身體法益?？傊谖覈?dāng)下，雖然刑事立法不必提高故意傷害罪的法定刑，刑事司法也不應(yīng)提升對故意傷害罪的量刑幅度，但需要適當(dāng)擴大故意傷害罪的成立范圍。首先，由于精神傷害與肉體傷害沒有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)將故意造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪；其次，現(xiàn)行的輕傷害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高，應(yīng)當(dāng)將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪；最后，在現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定暴行罪的立法例之下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)故意傷害罪的未遂犯，即對以傷害（包括輕傷）故意實施傷害行為、沒有造成傷害結(jié)果但存在具體危險、情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪的未遂犯追究行為人的刑事責(zé)任。
二、精神傷害
所謂精神傷害（或精神損傷），不是指使他人患上精神病等器質(zhì)性精神障礙，而是指使他人產(chǎn)生反應(yīng)性精神障礙，如使他人神經(jīng)衰弱、抑郁、長期處于不安的狀態(tài)、長期處于驚恐的狀態(tài)、產(chǎn)生應(yīng)激反應(yīng)障礙、長期失眠等等。故意造成精神傷害的行為是否成立故意傷害罪，首先取決于如何理解故意傷害罪的保護(hù)法益；而關(guān)于故意傷害罪的保護(hù)法益，在刑法理論上存在不同觀點。例如，針對“傷害罪”包含了對直系尊親屬的暴行罪的立法體例，有學(xué)者認(rèn)為，“傷害罪所要保護(hù)的法益乃是個人的身體法益，包括身體的完整性與身體的不可侵害性、生理機能的健全與心理狀態(tài)的健康等”。這一表述可謂相當(dāng)全面。將“身體的不可侵害性”作為傷害罪的法益，主要是為了說明暴行罪的性質(zhì)。我國刑法沒有規(guī)定暴行罪，故不宜將“身體的不可侵害性”視為傷害罪的法益，而需要討論其他方面的內(nèi)容。
首先，“身體的完整性”是否屬于故意傷害罪的保護(hù)法益，在一定程度上取決于如何理解“身體的完整性”。如果將“身體的完整性”理解為肢體、器官、組織的完整性，那么，身體的完整性無疑屬于傷害罪的保護(hù)法益；人體的肢體、器官、組織都有一定機能，如果破壞了肢體、器官、組織的完整性，就會損害生理機能，因此，這個意義上的“身體的完整性”屬于“生理機能的健全”。但是，如果將“身體的完整性”解釋為身體外形的完整性，結(jié)論則異。人的頭發(fā)與指甲是身體外形的一部分，如果將身體外形的重大變化或者完整性作為故意傷害罪的保護(hù)法益，那么，使用暴力或者其他方法除去他人頭發(fā)或指甲的行為，便成立故意傷害罪。但在我國，將傷害概念擴張到這種異質(zhì)的內(nèi)容不一定適當(dāng)。如果說剪掉頭發(fā)便損害了身體的完整性，就意味著光頭人士（包括普通人與僧人）的身體都不完整，這顯然不合適。不僅如此，按照他人意愿剃剪光頭的理發(fā)行為也是符合故意傷害罪構(gòu)成要件的行為，只是通過被害人承諾排除違法性，這恐怕也多此一舉。在我國，違反他人意志除去他人頭發(fā)情節(jié)嚴(yán)重的，可以侮辱罪論處；去除他人指甲的，不必以犯罪論處（對手指造成傷害的除外）。
其次，可以肯定的是，人的生理機能的健全是故意傷害罪的保護(hù)法益。問題是，如何理解人的生理機能（生理機能的健全性）與精神狀態(tài)的健康（精神的健全性）的關(guān)系？換言之，行為造成生理機能障礙的肯定屬于傷害，那么，行為造成精神傷害的是否屬于傷害？
《德國刑法》第225條規(guī)定了虐待被保護(hù)人罪，其行為包括給予痛苦或者粗暴虐待。就此而言，德國的判例與通說認(rèn)為，其中的給予痛苦包括給予精神痛苦。據(jù)此，行為引起了他人較長時間的持續(xù)或者反復(fù)的身體性質(zhì)的或者精神性質(zhì)的一定程度的痛苦或者苦惱，就構(gòu)成《德國刑法》第225條規(guī)定的犯罪。因此，就《德國刑法》第225條而言，其保護(hù)法益包括了精神的健全性。但是，《德國刑法》第223條規(guī)定的普通傷害罪（傷害身體罪）的保護(hù)法益是否包括精神的健全性，則存在爭議。通說認(rèn)為，普通傷害罪的保護(hù)法益及行為造成的傷害結(jié)果，僅限于身體的內(nèi)容，而不包括精神的內(nèi)容（身體癥狀限定說）。如果對他人的精神虐待沒有同時造成對身體的虐待，就不成立普通傷害罪。例如，向他人吐口水的行為，雖然使他人很不愉快，但欠缺對身體的作用與侵害，故不屬于對身體的虐待。反之，如果不但動搖了精神的平靜，而且導(dǎo)致被害人產(chǎn)生神經(jīng)方面的刺激性病癥，因而形成了可以查知的癥狀，則屬于對身體的虐待，能夠成立普通傷害罪。通說還列舉了其他方面的理由，比如，從傷害概念的歷史沿革來看，這一概念一直不包括造成精神障礙；如果包括精神障礙，就導(dǎo)致處罰范圍太寬。少數(shù)說則認(rèn)為，普通傷害罪包括精神虐待（精神癥狀包含說）。如Wolfslast認(rèn)為，對人的精神的保護(hù)很重要，侵害精神的健康與侵害身體的健康并無區(qū)別，精神障礙在很多場合是可以跟疾病、病理性的障礙等同的，對精神障礙的程度也是能夠判斷的。并且，采取精神癥狀包含說，不會擴大處罰范圍，因為在許多場合難以證明因果關(guān)系。
《意大利刑法》第582條第1款規(guī)定：“對他人造成人身傷害的，如果因此而產(chǎn)生身體的或者精神的病患，處以3個月至3年有期徒刑?！憋@然，這一規(guī)定使得普通傷害罪包括了精神傷害?！段靼嘌佬谭ā返?47條也明文規(guī)定傷害罪包括對“身體和精神健康”的傷害?！斗▏谭ǖ洹贩謩t中有“傷害人之身體或精神罪”一章，其中的一節(jié)為“精神騷擾罪”。如該節(jié)的第222-33-2條規(guī)定：“反復(fù)騷擾他人的言語或行為，以損害他人工作條件為目的或效果，能夠損害他人的權(quán)利及尊嚴(yán)、損害他人的身體健康或精神健康或者危害他人職業(yè)前途的，處2年監(jiān)禁并科30000歐元罰金?！贝送膺€有兩個法條進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，法國刑法中廣義的傷害罪包括了精神傷害。
《奧地利刑法》沒有明文規(guī)定傷害行為包括虐待行為與精神傷害，但其第83條規(guī)定的傷害由兩個概念構(gòu)成，一是傷害身體（包括侵害身體的完整性，如剪掉他人頭發(fā)），二是侵害健康。根據(jù)判例與通說，其中的侵害健康，是指造成機能的障礙（Funktionsst?rung），也就是說，使他人患上疾病或者使疾病惡化，疾病則包含身體的疾病和精神的疾病。也可以說，在奧地利，侵害健康不需要區(qū)分身體與精神；造成身體的被害與精神的被害，都屬于對健康造成侵害。即使采用純粹精神的作用方式，也可以成為侵害健康的手段或者方法。例如，職場中的騷擾行為，導(dǎo)致他人精神疲憊、產(chǎn)生重度睡眠障礙或者產(chǎn)生自殺念頭的，都屬于造成傷害，甚至可能構(gòu)成重傷害。
《瑞士刑法》第122條規(guī)定了重傷害罪，第123條規(guī)定了輕傷害罪（單純傷害罪），第125條規(guī)定了過失傷害罪，第126條規(guī)定了暴行罪。瑞士的判例與通說認(rèn)為，傷害罪的保護(hù)法益是人的身體的完整性（Integrit?t）與精神的完整性。基于這樣的理解，瑞士刑法中的傷害概念包含兩類。一是侵害身體。這是指侵害了作為生命及個人權(quán)利的外在表現(xiàn)的身體的完整性。顯然，侵害身體的行為大多同時侵害健康。沒有侵害健康但侵害身體的典型例子是剪掉他人頭發(fā)。二是侵害健康。這是指引起了病理學(xué)的狀態(tài)，或者使病理學(xué)狀態(tài)惡化，或者導(dǎo)致健康恢復(fù)延遲。在瑞士，健康和疾病是相反的概念，或者說，侵害健康與疾病是同義的。所以，傷害罪的對象并不限于身體健康的人，已經(jīng)患有疾病的人也是傷害罪的對象，因為使病情惡化的行為也是侵害健康。人的健康則包括身體的健康與精神的健康。
《日本刑法》第204條規(guī)定：“傷害他人身體的，處十五年以下懲役或者五十萬元以下罰金?！北M管該條沒有明文規(guī)定造成精神傷害的行為構(gòu)成傷害罪，但在二戰(zhàn)前就有學(xué)者認(rèn)為傷害罪的保護(hù)法益包括精神的健全，進(jìn)而指出，“傷害罪因侵害他人（自己以外的自然人）的肉體或者精神的健全而成立”；“通過脅迫等所謂無形的暴力而損害肉體、精神的健全的，可以認(rèn)定為傷害行為”?，F(xiàn)在，“根據(jù)判例與通說，作為傷害內(nèi)容的生理機能的障礙也包含精神機能的障礙”。如有的學(xué)者在說明傷害的含義時，明確將精神病、神經(jīng)衰弱等精神障礙歸入傷害。還有學(xué)者明確指出：“一直以來，健康狀態(tài)的不良變更意義上的生理的機能的障礙，不僅包括身體的機能的障礙，而且包括精神的機能的障礙?！?/p>
英國《1861年侵犯人身犯罪法》規(guī)定了“身體傷害”的犯罪?！吧献h院確認(rèn)，‘身體傷害’包括所有公認(rèn)的精神傷害?；舨┧梗℉obhouse）法官在ChanFook案則區(qū)別對待‘諸如悲傷或恐慌的純粹的情緒’和‘有證據(jù)證明的屬于公認(rèn)的臨床的精神疾況’，前者不足以成為身體傷害，若有精神病醫(yī)生的證明，后者可能成為身體傷害?！?/p>
綜上可知，有的國家刑法明文規(guī)定了故意傷害包括精神傷害；在刑法沒有明文規(guī)定精神傷害的部分國家，雖然在德國只有少數(shù)說認(rèn)為傷害包括精神傷害，但奧地利、瑞士、日本以及英國的通說與判例均認(rèn)為傷害包括精神傷害。
在我國，《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》只是將“重度智能減退或者器質(zhì)性精神障礙，生活完全不能自理”規(guī)定為重傷，沒有規(guī)定造成器質(zhì)性精神障礙構(gòu)成輕傷與輕微傷的情形?！度梭w損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》不僅沒有將反應(yīng)性精神障礙歸入傷害，而且明文規(guī)定：“本標(biāo)準(zhǔn)所稱的損傷是指各種致傷因素所引起的人體組織器官結(jié)構(gòu)破壞或者功能障礙。反應(yīng)性精神病、癔癥等，均為內(nèi)源性疾病，不宜鑒定損傷程度。”不過，這不是刑法的明文規(guī)定，只是司法上的判斷。因此，即使不修改故意傷害罪的構(gòu)成要件，刑事司法也可能將精神傷害包含在傷害概念中。
如上所述，奧地利、瑞士、日本、英國等國刑法關(guān)于普通傷害罪的規(guī)定與我國刑法并無本質(zhì)不同，我國完全可以借鑒這些國家的學(xué)說與判例，將故意造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪。當(dāng)然，不免會有人認(rèn)為，這一主張照搬了國外學(xué)說。然而，精神傷害能否歸入傷害，主要是與人有關(guān)，而非與國情有關(guān)。誠然，我國刑法對犯罪一般都規(guī)定了量（情節(jié)）的限制條件，而外國刑法一般沒有規(guī)定這樣的限制條件，這似乎是我國不能將造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪的理由。但在筆者看來，這只不過是刑事立法的表面現(xiàn)象，從司法上看，我國對犯罪的“處罰范圍”并不窄于國外。例如，《日本刑事訴訟法》規(guī)定了由司法警察行使的微罪處分制度，微罪處分率非常高，且具有特效。其他移送到檢察機關(guān)的案件，仍有50%左右未被提起訴訟，監(jiān)禁率極低，犯罪率也很低。再如，在德國，只有10%左右的刑事案件起訴到法院，在2013年審理的案件中，約1%的被告人僅被判處警告，82%的被告人被判處罰金，17%的被告人被判處監(jiān)禁刑，但其中70%的監(jiān)禁刑以緩刑方式進(jìn)行，所以只有5%的被告人進(jìn)了監(jiān)獄。這種低處罰率仍然使德國的刑事立案數(shù)持續(xù)走低。不難看出，雖然國外刑法中犯罪的“成立范圍”寬，但司法上對犯罪的“處罰范圍”窄。這種使犯罪的成立范圍與處罰范圍相區(qū)別的做法，事實上有利于一般預(yù)防。這是因為，刑事立法上告訴一般人“任何侵害法益的行為都成立犯罪”，便有利于刑法規(guī)范起到行為規(guī)制作用；刑事司法上對構(gòu)成較輕犯罪的行為不予處罰，讓行為人體會到司法機關(guān)對其處理寬大，行為人便會感恩戴德。正因為如此，那些受微罪處分或相對不起訴、暫緩起訴的行為人，不再重新犯罪；那些受到實刑處罰的行為人，因為對處罰不滿反而容易再犯。在我國，將造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪，雖然不一定都給予刑罰處罰，但必然有利于預(yù)防故意傷害行為，保護(hù)國民精神的健全性。
其實，肉體傷害與精神傷害也未必具有明顯的界限。例如，在德國，“長期對被害人進(jìn)行跟蹤和騷擾，導(dǎo)致被害人情緒抑郁，無法入睡和集中注意力”的，被認(rèn)定為身體傷害罪。如前所述，德國的通說認(rèn)為：“精神上的損害不是對身體健康的損害，不能成立身體傷害罪。跟蹤被害人，導(dǎo)致其產(chǎn)生害怕與恐懼情緒的，不成立身體傷害罪。但是，如果對被害人的精神損害進(jìn)而造成了對其身體健康的消極影響，則應(yīng)當(dāng)肯定符合身體傷害罪的構(gòu)成要件。例如，告知被害人令其感到極為恐懼的信息，持續(xù)通過電話恐嚇、騷擾被害人或者制造被害人無法回避的、使其身體耗弱的敵對氣氛，從而損害被害人身體健康的，均成立身體傷害罪?！辈浑y看出，在什么情況下精神傷害對身體健康產(chǎn)生消極影響的判斷，是極為微妙與模糊的。完全可以認(rèn)為，使被害人無法入睡和不能集中注意力，以及使被害人極為恐懼，是典型的精神傷害。既然如此，不如直接承認(rèn)精神傷害也成立故意傷害罪。
我國有學(xué)者認(rèn)為，精神傷害作為民事賠償責(zé)任問題提出是可以的，但在刑法上，精神傷害并沒有實質(zhì)上損害身體健康，因而不構(gòu)成故意傷害罪。然而，這一觀點可能受到以下質(zhì)疑。其一，精神傷害能夠成為侵權(quán)行為的損害結(jié)果，當(dāng)然也能成為刑法上的危害結(jié)果。因為嚴(yán)重的侵權(quán)行為都可能構(gòu)成犯罪。其二，精神傷害對人的危害并不輕于對人的肉體傷害。許多精神傷害的時間持續(xù)長，甚至基本上不可能或者難以逆轉(zhuǎn)，因而比肉體上的傷害更為嚴(yán)重。既然造成被害人精神失常的行為構(gòu)成故意傷害罪，就沒有理由否認(rèn)造成精神傷害的行為也成立故意傷害罪。其三，精神對肉體具有支配作用，對精神的傷害也會直接影響人的肉體行動，乃至?xí)驗榫駛ΧM(jìn)一步形成肉體傷害。國外學(xué)者埃弗森?羅斯和路易斯發(fā)現(xiàn)，負(fù)面情緒狀態(tài)（包括抑郁、焦慮等）會增加心血管性發(fā)病率和死亡率的風(fēng)險。在全球疾病負(fù)擔(dān)中，約14％源于精神神經(jīng)疾病。精神疾病增加生病和受傷的風(fēng)險，而身體健康欠佳也會增加患精神疾病的風(fēng)險，二者的并發(fā)使診斷和治療更加復(fù)雜。既然如此，就沒有理由將精神傷害排除在傷害之外，否則就明顯不協(xié)調(diào)。
承認(rèn)精神傷害所遇到的一個重要問題是，在解釋論上是否違反罪刑法定原則？日本學(xué)者松原芳博指出，將造成精神傷害的情形包含在《日本刑法》第204條的傷害他人“身體”的文義中，是存在疑問的，即有違反罪刑法定原則的嫌疑。我國《刑法》第234條表述的也是傷害他人“身體”，是否只能采取德國的通說，或者像松原芳博教授所說的那樣，認(rèn)為對身體的傷害不包括對精神的傷害？筆者持否定回答。沒有理由認(rèn)為，“身體”與肉體（軀體）是完全等同的概念。可以認(rèn)為，“身體”一詞具有廣義與狹義之分，狹義的身體是指肉體，廣義的身體則包括精神在內(nèi)。即使認(rèn)為故意傷害罪的保護(hù)法益是人的生理機能的健全性，其中的“生理”也不必然排除精神。并且，“精神機能的障礙，是基于大腦機能的障礙，在人的器官的機能障礙這一點上，可以說與通常的身體機能的障礙沒有本質(zhì)區(qū)別”。因此，認(rèn)為“傷害他人身體”包括傷害他人肉體與精神，沒有超過用語可能具有的含義，相信也不會超出國民的預(yù)測可能性。
承認(rèn)精神傷害所遇到的另一個重要問題是，“由于是否存在精神機能的障礙，以及行為與該障礙之間的因果關(guān)系不明確，因而認(rèn)定起來是困難的”，在司法實務(wù)上，將精神傷害認(rèn)定為對身體的傷害是否具有可行性？筆者認(rèn)為具有可行性。
其一，對精神傷害的鑒定并非不可能。例如，在國外，“醫(yī)學(xué)能夠令人滿意地證實精神傷害的存在、它的嚴(yán)重程度及其后果”。國內(nèi)有鑒定人員撰文指出，鑒定人員所屬單位從1991年至1999年受理的司法精神醫(yī)學(xué)鑒定中涉及受精神傷害程度的評定案例共計36例，占鑒定總數(shù)的9％，且有逐年上升的趨勢。其中急性心因反應(yīng)5例、延遲性心因反應(yīng)7例、癔癥1例、躁狂癥1例。其中，在鑒定為延遲性心因性反應(yīng)時，有3例平時有明顯的個性缺陷，精神創(chuàng)傷也不十分強烈，主要表現(xiàn)為焦慮、輕度抑郁、易驚、社會適應(yīng)能力下降及病程較為遷延等，結(jié)論定為間接因果關(guān)系較為恰當(dāng)，施害者則應(yīng)負(fù)大部分責(zé)任。不僅如此，早就有學(xué)者提出了精神傷害中的重傷害與輕傷害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。概言之，司法鑒定既能鑒定器質(zhì)性精神障礙，也能鑒定反應(yīng)性精神病、癔癥等精神傷害。
其二，不可否認(rèn)的是，精神傷害的因果關(guān)系判斷可能是一個難題。如果在具體個案中不能鑒定出精神傷害程度及其因果關(guān)系，當(dāng)然適用事實存疑時有利于被告人的原則，不以故意傷害罪論處。在此意義上說，承認(rèn)故意傷害罪包括故意造成他人精神傷害，也不會導(dǎo)致故意傷害罪成立范圍的明顯擴大。
其三，將故意造成他人精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪，并不意味著任何與精神傷害具有因果關(guān)系的行為均成立故意傷害罪，也不意味著對符合其他犯罪構(gòu)成要件的行為也認(rèn)定為故意傷害罪。首先，造成非常輕微的精神傷害的行為不成立犯罪，只有達(dá)到一定程度的精神傷害（與構(gòu)成故意傷害罪的肉體傷害程度相當(dāng)?shù)木駛Γ?，才能認(rèn)定為《刑法》第234條規(guī)定的傷害。其次，只有通過虐待、暴行等方法造成他人精神傷害的，才可能構(gòu)成故意傷害罪。不具有類型性地造成精神傷害的危險的行為，如戀愛時提出分手、借錢不還等行為，不可能被評價為傷害行為。最后，非法侵入住宅、侮辱、誹謗行為或者尋釁滋事行為造成他人精神傷害的，不會認(rèn)定為故意傷害罪。
三、輕微傷害
《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》將傷害程度分為重傷、輕傷與輕微傷，其中的輕微傷是指達(dá)到了一定程度的傷害但不構(gòu)成輕傷的情形。
《刑法》第234條第2款規(guī)定了重傷，人們可以據(jù)此認(rèn)為，《刑法》第234條第1款規(guī)定的是輕傷。可是，《刑法》第234條第1款并沒有使用輕傷概念，其中的“傷害”，完全可能是單純傷害或者普通傷害，而非《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所稱的“輕傷”。換言之，沒有理由認(rèn)為，《刑法》第234條第2款規(guī)定的是重傷，第1款規(guī)定的就是輕傷，輕傷就是指《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的輕傷。因為這個推理并不符合邏輯。況且，《刑法》第234條第1款是故意傷害罪的基本法條，而不能簡單地認(rèn)為該款規(guī)定的就是輕傷。例如，在鑒定人對輕傷害與重傷害存在爭議的情況下，完全可以適用《刑法》第234條第1款的法定刑，而不可能根據(jù)事實存疑時有利于被告人的原則宣告無罪。顯然，人們針對《刑法》第234條第1款提出的輕傷概念只不過是一個界限要素，旨在區(qū)分第1款與第2款。事實上，達(dá)到什么程度就是《刑法》第234條第1款規(guī)定的傷害，是由最高司法機關(guān)決定的。也就是說，如果要限制故意傷害罪的成立范圍，就可以認(rèn)為《刑法》第234條第1款的傷害必須是達(dá)到了《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的輕傷程度的傷害；反之，如果想擴大故意傷害罪的成立范圍，則完全可以認(rèn)為，《刑法》第234條第1款規(guī)定的傷害，包括《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的輕傷與輕微傷兩種程度的傷害，只有尚未達(dá)到輕微傷程度的傷害，才不成立故意傷害罪。
如所周知，《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的輕微傷，是達(dá)到了一定程度的傷害。只不過輕微傷這個概念給一般國民的印象是，傷害很輕微因而可以忽略不計。然而，只要查閱一下《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于輕微傷的具體規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)并非如此。換言之，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，輕微傷并不是可以忽略不計的傷害，也不是不需要治療就可以自然痊愈的輕微傷害。此外，輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)并沒有完全按年齡作區(qū)分，許多輕微傷相對于兒童而言，其實是比較嚴(yán)重的傷害。
如前所述，治療輕微傷的費用也可能達(dá)到了財產(chǎn)犯罪的定罪起點。既然如此，就沒有理由對故意造成輕微傷的行為不以故意傷害罪論處。否則，不僅與財產(chǎn)罪的處罰不協(xié)調(diào)，而且產(chǎn)生不合理的價值取向，使人們認(rèn)為財產(chǎn)法益重于身體法益，導(dǎo)致一些人恣意侵害他人身體。
即使與其他侵犯人身權(quán)利的犯罪相比，也應(yīng)將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為犯罪。例如，《刑法》第245條規(guī)定了非法搜查罪，根據(jù)2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字［2006］2號），對于非法搜查，造成財物嚴(yán)重?fù)p壞的，非法搜查3人（戶）次以上的，司法工作人員對明知是與涉嫌犯罪無關(guān)的人身、住宅非法搜查的，均應(yīng)追訴。但這些情形與故意造成他人輕微傷相比，顯然要輕得多。相信多數(shù)人寧愿身體被搜查3次，也不會愿意自己遭受眼部挫傷、鼻骨骨折、上頜骨額突骨折、牙槽突骨折、外傷后聽力減退、眼球損傷影響視力等輕微傷。再如，與《刑法》第247條規(guī)定的暴力取證罪相比，故意造成他人輕微傷的行為的不法程度更為嚴(yán)重。
與國外的學(xué)說、判例認(rèn)定的傷害相比，我國《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的輕微傷并不輕微，而是比較嚴(yán)重。
例如，日本刑法理論的通說與判例認(rèn)為，由于《日本刑法》第204對故意傷害罪規(guī)定的法定最低刑是單處罰金，故沒有道理大幅度限定故意傷害罪的成立范圍。易言之，對程度相當(dāng)輕微的傷害也可以適用其第204條，只是那種在日常生活中可以忽略不計的極為輕微的損傷，才可以排除在傷害之外。有的判例指出：“一般來說，可以忽略不計的極為輕微的身體損傷，例如，像本人都沒有發(fā)覺那種程度的發(fā)紅、表皮剝離或者腫脹，即使不施以任何治療手段也能在極短時間內(nèi)自然快愈的疼痛這樣的，即使在醫(yī)學(xué)上可能稱為創(chuàng)傷或者病變，在刑法上認(rèn)為不屬于傷害是合理的。”有的判例提出了較為明確的一般界限：（1）不妨礙日常生活；（2）被害人沒有意識到傷害或者在日常生活中可以忽略不計；（3）不需要特別的醫(yī)療行為。在日本，作為傷害的具體實例，并不限于創(chuàng)傷、擦傷、跌打傷等外傷，而是包括疲勞倦怠、胸部疼痛、腰部壓痛、頭暈、嘔吐、昏迷、中毒、患病、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙（PostTraumaticStressDisorder,PTSD），等等。例如，行為人給被害人造成外部不能看見、10天以內(nèi)可以完全恢復(fù)正常的胸部疼痛，日本最高裁判所認(rèn)定該行為構(gòu)成故意傷害罪。
在德國，使被害人遭受巨大驚嚇，致其“眼前一黑”的，打被害人一耳光，使其感受到疼痛的，將被綁住的被害人頭朝下放置較長時間的，胡亂剪掉被害人頭發(fā)的，以伽馬射線或者X光對被害人進(jìn)行輻射的，以及向未成年兒童出售酒精飲料的，將可能致人上癮的毒品交付給被害人的，均被認(rèn)定為故意傷害罪。
如前所述，在奧地利，故意傷害罪包括傷害身體與侵害健康，對身體的不可侵犯性造成的并不輕微的侵害，就是傷害身體。侵害健康則是健康狀態(tài)的相反概念或者對立概念。某種癥狀能否被認(rèn)定為侵害健康，要根據(jù)侵害健康的定義來決定，其基準(zhǔn)是，根據(jù)行為造成的樣態(tài)與程度，是否存在可以被認(rèn)定為疾病的機能障礙。例如，故意造成劃傷、砍傷、擦傷、導(dǎo)致皮下出血、骨折、脫臼、挫傷、撞傷等，均構(gòu)成故意傷害罪；行為導(dǎo)致他人身體的某一個部位發(fā)紫發(fā)紅的，行為人拔他人頭發(fā)導(dǎo)致頭皮有點發(fā)紅的，行為導(dǎo)致婦女的皮膚上擦傷的面積就像豆子那么大的，行為導(dǎo)致被害人一平方厘米的皮膚內(nèi)出血的，均被認(rèn)定為故意傷害罪。至于使他人中毒、感染疾病、感染性病，或者造成某種細(xì)菌感染，以及造成孕婦流產(chǎn)的，也屬于侵害健康，構(gòu)成故意傷害罪。
在英國，即使是作為襲擊罪的加重犯的實際身體傷害，也包括“暫時失去意識”，“牙齒脫落或損壞、暫時喪失感覺功能、大面積或多處挫傷、鼻子破裂、輕微骨折、需縫合的輕微傷口”。
不難看出，上述國家判例所認(rèn)定的故意傷害罪中的傷害，都包括了我國《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的輕微傷，有的甚至還沒有達(dá)到輕微傷的程度。
我國司法實踐雖然沒有將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪，但與此同時，司法解釋已經(jīng)將輕微傷作為認(rèn)定一些犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。例如，2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)［2005］8號）規(guī)定：“行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰：……（三）使用暴力致人輕微傷以上后果的；……?！憋@然，行為是否造成輕微傷成為上述情形下區(qū)分搶劫罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。又如，2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2006］1號）第7條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪?！蓖瑯?，行為是否造成輕微傷，也是區(qū)分尋釁滋事罪等罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。再如，2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發(fā)［2015］4號）指出，“虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴(yán)重疾病”等情形，“屬于刑法第二百六十條第一款規(guī)定的虐待‘情節(jié)惡劣’，應(yīng)當(dāng)依法以虐待罪定罪處罰”。
誠然，在上述司法解釋的規(guī)定與司法實踐中，并不是僅因行為造成了他人輕微傷就成立犯罪。然而，也正是因為行為給他人造成了輕微傷才成立犯罪（并且是較重的犯罪）。這說明，輕微傷是提升不法程度的重要因素。既然如此，在法定刑最低刑為管制的立法例之下（明顯輕于搶劫、尋釁滋事等罪的法定刑），將故意造成他人輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪，也無不妥之處。
此外，《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第236條與第237條，將奸淫幼女“造成幼女傷害”、猥褻兒童“造成兒童傷害”的，規(guī)定為結(jié)果加重犯；其中的傷害顯然不要求達(dá)到重傷程度。既然輕傷害可以成為結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，就有理由將故意造成他人輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪的基本犯。
在暴力行為致一人輕微傷的場合，如果否認(rèn)該行為構(gòu)成故意傷害罪，反而會導(dǎo)致對這種行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，適用更重的法定刑。例如，2009年7月28日，被告人嚴(yán)某伙同應(yīng)某、陸某（均已判刑）等人在某區(qū)南碼頭路1453弄口，攔招已下班的出租車司機沈某，遭拒絕后無故對被害人沈某實施毆打，致使沈某左眼部鈍挫傷，經(jīng)鑒定已構(gòu)成輕微傷。法院認(rèn)為，“被告人嚴(yán)某伙同他人，隨意毆打他人致1人輕微傷，情節(jié)惡劣，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪”。類似判決呈現(xiàn)出明顯不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象：對暴力行為致人輕傷的，認(rèn)定為故意傷害罪，僅適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑；對暴力行為致人輕微傷的行為，認(rèn)定為尋釁滋事罪，反而適用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。倘若將暴力致一人輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪，則可以避免這種不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。
在暴力行為致多人輕微傷的場合，如果否認(rèn)該行為構(gòu)成故意傷害罪，會導(dǎo)致對這種行為均認(rèn)定為尋釁滋事罪，也不利于保護(hù)被害人的身體法益。例如，2020年2月6日，被告人唐某酒后未戴口罩至衛(wèi)生院探視其住院的父親。進(jìn)入衛(wèi)生院大門時，值班醫(yī)生周某提醒其戴口罩后再進(jìn)入。后周某查房時發(fā)現(xiàn)被告人在正在輸氧的病房內(nèi)抽煙，予以制止，雙方發(fā)生口角。唐某先是毆打周某，后又毆打上前勸阻的院長王某以及群眾姚某和唐某，并拍打衛(wèi)生院內(nèi)停放的多輛車輛引擎蓋。經(jīng)鑒定，被害人周某、王某、姚某的損傷程度均構(gòu)成輕微傷。公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人唐某的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，法院也以尋釁滋事罪定罪量刑?？墒牵谏眢w法益的個人專屬性，對于故意傷害多人的行為應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，而不能僅以一個尋釁滋事罪論處。否則，也會出現(xiàn)另一方面的不協(xié)調(diào)。退一步說，即使否認(rèn)對于故意傷害多人的行為應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，對故意造成多人輕微傷且確實構(gòu)成尋釁滋事罪的行為，也可以按想象競合處理，實現(xiàn)想象競合的明示機能，即告訴行為人與一般人，單純造成他人輕微傷的行為也成立故意傷害罪，從而有利于保護(hù)公民的身體法益。
不難看出，只要承認(rèn)故意造成輕微傷的行為成立故意傷害罪，不管是不并罰的情形還是應(yīng)當(dāng)并罰的情形，都可以使案件得到妥當(dāng)處理。
四、傷害未遂
我國的司法實踐中基本上沒有以故意傷害罪的未遂犯定罪量刑的判例。刑法理論對故意傷害罪是否存在犯罪未遂，存在不同觀點。
首先，關(guān)于《刑法》第234條第2款的重傷害是否存在未遂犯的問題。雖然我國司法實踐中基本上見不到重傷害未遂的判例，但刑法理論大多對此持承認(rèn)肯定態(tài)度。在筆者看來，致人重傷包括兩種情形。一是輕傷害的結(jié)果加重犯，即行為人以輕傷害的故意實施傷害行為，過失造成了重傷害。這種過失的結(jié)果加重犯當(dāng)然沒有未遂犯。二是普通結(jié)果犯（或故意的結(jié)果加重犯），即行為人以重傷害的意圖實施傷害行為，如果造成了重傷，既可以認(rèn)為是普通的結(jié)果犯，也可以認(rèn)為是故意的結(jié)果加重犯。普通的結(jié)果犯與故意的結(jié)果加重犯均存在未遂犯。因此，從理論上說，對以重傷害的意圖實施傷害行為但未造成傷害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪的未遂犯，只是如何適用刑罰的問題。
其次，存在重大爭議的是《刑法》第234條第1款的輕傷害是否存在未遂犯。否定說認(rèn)為：“故意輕傷的，不存在犯罪未遂的問題，即行為人主觀上只想造成輕傷結(jié)果，而實際上未造成輕傷結(jié)果的，不以犯罪論處。這主要是考慮到：故意輕傷的情況下所成立的故意傷害罪屬于輕罪，而對于輕罪的未遂行為，按照我國刑法典第13條但書的基本精神，不宜承認(rèn)其可罰性?！笨隙ㄕf則認(rèn)為，認(rèn)為輕傷害不存在犯罪未遂沒有任何法律根據(jù)，“在行為未至傷害的情況下，如果能夠確鑿地證明行為人具有傷害的故意，而且綜合全部案情又不屬于‘情節(jié)顯著輕微危害不大的’，是可以認(rèn)定為《刑法》第234條第1款傷害罪的未遂而決定免予刑事處罰或者給予適當(dāng)?shù)奶幜P的；如果根本否定該款傷害罪有犯罪未遂，就失去了在必要的情況下把這種傷害行為認(rèn)定為犯罪和處罰的任何可能”。
筆者以往也采取否定說。然而，隨著刑事立法與司法現(xiàn)狀的變化，以及國民生活水平的提高，筆者主張《刑法》第234條第1款存在可能構(gòu)成犯罪的未遂犯。換言之，對輕傷害未遂但存在具體危險、情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)以未遂犯追究刑事責(zé)任。
關(guān)于故意傷害罪的未遂犯的處罰范圍，大體上存在以下四種立法例。
第一種立法例是，刑法總則規(guī)定未遂犯的處罰范圍以刑法分則有明文規(guī)定為限，刑法分則沒有規(guī)定處罰故意傷害罪的未遂犯，但對故意傷害罪的未遂犯大多以暴行罪論處。
例如，《日本刑法》第43條規(guī)定了未遂犯的含義與處罰原則，第44條規(guī)定：“處罰未遂的情形，由各本條規(guī)定?！逼渲械摹氨緱l”就是指規(guī)定具體犯罪與法定刑的分則性條文?！度毡拘谭ā返?35條規(guī)定了盜竊罪的構(gòu)成要件與法定刑（最高刑為10年懲役），第243條規(guī)定第235條犯罪的未遂應(yīng)當(dāng)處罰。據(jù)此，盜竊未遂也構(gòu)成盜竊罪。《日本刑法》第204條規(guī)定了故意傷害罪的構(gòu)成要件與法定刑（最高刑為15年懲役），但并沒有規(guī)定處罰故意傷害罪的未遂。為什么法定刑重于盜竊罪的故意傷害罪反而沒有規(guī)定處罰未遂犯呢？這是因為《日本刑法》第208條規(guī)定了暴行罪：“實施暴行而沒有傷害他人的，處二年以下懲役、三十萬元以下罰金或者拘留或者科料。”按照日本學(xué)者的觀點，“由于實施暴行的結(jié)果達(dá)到傷害時成立傷害罪（第204條），所以，暴行罪是沒有達(dá)到傷害時而成立的犯罪。行為人以傷害的意思實施了暴行，但止于暴行時，雖然是傷害的未遂，但由于傷害罪的未遂不受處罰，故成立暴行罪”。這一說法可能產(chǎn)生的問題是，如果行為人僅有暴行的故意而沒有傷害的故意，但造成他人傷害時，應(yīng)當(dāng)如何處理？“根據(jù)判例與通說，這種情形盡管沒有傷害的故意但仍然成立傷害罪（現(xiàn)在已經(jīng)不存在反對這一觀點的見解）。對此可以作如下說明，亦即，傷害罪的規(guī)定與暴行罪的規(guī)定是基本法規(guī)與補充法規(guī)的關(guān)系?！睋Q言之，在行為人具有傷害的故意而實施傷害行為，但沒有造成傷害結(jié)果時，就適用作為補充法規(guī)的暴行罪法條，而處罰暴行罪意味著處罰傷害未遂。
第二種立法例是，未遂犯的處罰范圍也必須由刑法總則或者分則明文規(guī)定，刑法分則明文規(guī)定處罰故意傷害罪的未遂犯。
例如，《德國刑法》第23條第1款規(guī)定：“重罪的未遂犯，罰之；輕罪的未遂犯的處罰，以有特別規(guī)定為限?！备鶕?jù)《德國刑法》第12條，所謂重罪，是指法定刑最低刑為一年或一年以上有期徒刑之罪；輕罪，是指法定最低刑為未滿一年有期徒刑或罰金之罪?！兜聡谭ā返?23條第1款規(guī)定了普通傷害罪，法定刑為“五年以下有期徒刑或者罰金”，據(jù)此，普通傷害罪屬于輕罪。不過，《德國刑法》第223條第2款規(guī)定：“未遂犯罰之?！辈浑y看出，德國刑法沒有將暴行規(guī)定為獨立的犯罪，但明文規(guī)定處罰普通傷害罪的未遂犯。
《韓國刑法》第29條也規(guī)定：“未遂犯之處罰，以有關(guān)條文有特別規(guī)定者為限?！钡?57條第1項規(guī)定了普通故意傷害罪，第2項規(guī)定了尊親屬傷害罪，第3項規(guī)定：“前二項的未遂犯，亦予處罰?！钡谌N立法例是，處罰所有的未遂，因而也處罰故意傷害罪的未遂犯。
例如，《西班牙刑法》第15條第1款規(guī)定：“既遂犯（eldelitoconsumado）和未遂犯（eldelitointentado）都應(yīng)判處刑罰?！睋?jù)此，故意傷害罪的未遂犯應(yīng)受處罰。
第四種立法例是，雖然刑法總則規(guī)定表面上處罰所有的未遂犯，但事實上司法實踐中只處罰部分未遂犯。
我國刑法并沒有采取主觀主義立場，需要肯定未遂犯處罰的例外性。所以，必須實質(zhì)性考察各種具體故意犯罪的未遂形態(tài)的可罰性，換言之，應(yīng)考察什么樣的行為在未得逞的情況下，其行為的不法與責(zé)任達(dá)到了值得科處刑罰的程度。進(jìn)行這樣的考察后，會發(fā)現(xiàn)以下三種情況：罪質(zhì)嚴(yán)重的未遂應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處，如故意殺人未遂、搶劫未遂、強奸未遂等；罪質(zhì)一般的未遂，只有情節(jié)嚴(yán)重時，才能以犯罪未遂論處，如盜竊未遂、詐騙未遂等；罪質(zhì)輕微的未遂不以犯罪論處，如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未遂等。
例如，對于故意殺人、搶劫、強奸等罪質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，不需要司法解釋的規(guī)定，司法機關(guān)均會處罰未遂犯。不僅如此，司法解釋還明文規(guī)定了處罰組織偷越國（邊）境罪、制造毒品罪的未遂犯。對于罪質(zhì)輕微的未遂，司法解釋均沒有規(guī)定處罰未遂犯。對于罪質(zhì)一般的犯罪，司法解釋通常規(guī)定處罰情節(jié)嚴(yán)重的未遂犯。例如，2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2011］7號）第5條規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰?！?013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)的；（二）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?018年9月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法釋［2018］18號）規(guī)定：“著手實施盜竊油氣行為，由于意志以外的原因未得逞，具有下列情形之一的，以盜竊罪（未遂）追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨大的油氣為盜竊目標(biāo)的；（二）已將油氣裝入包裝物或者運輸工具，達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’標(biāo)準(zhǔn)3倍以上的；（三）攜帶盜油卡子、手搖鉆、電鉆、電焊槍等切割、打孔、撬砸、拆卸工具的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?019年2月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》指出：“當(dāng)前環(huán)境執(zhí)法工作形勢比較嚴(yán)峻，一些行為人拒不配合執(zhí)法檢查、接受檢查時弄虛作假、故意逃避法律追究的情形時有發(fā)生，因此對于行為人已經(jīng)著手實施非法排放、傾倒、處置有毒有害污染物的行為，由于有關(guān)部門查處或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染環(huán)境罪（未遂）追究刑事責(zé)任。
與盜竊罪、詐騙罪、污染環(huán)境罪相比，故意傷害罪的罪質(zhì)更為嚴(yán)重。一方面，從法定刑來看，故意傷害罪與盜竊罪、詐騙罪、污染環(huán)境罪的第一檔法定刑的最高刑均為3年有期徒刑，但就最低刑而言，故意傷害罪重于其他三個犯罪；故意傷害罪與盜竊罪、詐騙罪的第二檔法定刑均為3年以上10年以下有期徒刑，只是故意傷害罪沒有規(guī)定附加刑，而污染環(huán)境罪的第二檔法定刑則為3年以上7年以下有期徒刑；故意傷害罪的第三檔法定刑則高于盜竊罪、詐騙罪與污染環(huán)境罪。這充分說明，從總體上說，故意傷害罪的不法程度并不輕于盜竊罪、詐騙罪與污染環(huán)境罪。另一方面，就侵犯個人法益犯罪的不法程度而言，故意傷害罪是僅次于故意殺人罪的犯罪。倘若讓一般人在身受重傷與財產(chǎn)損失數(shù)額巨大之間選擇，恐怕更多的人會選擇后者。既然如此，就沒有理由僅處罰盜竊罪、詐騙罪的未遂犯，而不處罰故意傷害罪的未遂犯。反過來說，只有處罰故意傷害罪的未遂犯，才能使刑法保持協(xié)調(diào)一致。
我國刑法雖然沒有將暴行規(guī)定為獨立的犯罪，但不能一概認(rèn)為我國刑法不處罰暴行，而應(yīng)認(rèn)為我國刑法規(guī)定了特殊的暴行罪。例如，《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪中“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”的情形，實際上是一種特殊的暴行罪。更為重要的是，《刑法修正案（十一）》增加的第293條之一規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；……。”其中的“暴力”也是特殊的暴行罪。因此，在與暴行罪的關(guān)聯(lián)性上，承認(rèn)故意輕傷的未遂犯，是完全協(xié)調(diào)一致的。易言之，僅處罰特定情形下的暴行罪，會導(dǎo)致處罰的不公平。如果要實現(xiàn)處罰的公平性，就必須將故意輕傷害且存在具體危險、情節(jié)嚴(yán)重的未遂犯認(rèn)定為犯罪。
從近幾年來的司法實踐來看，對于隨意毆打他人沒有造成輕傷的，大多會認(rèn)定為尋釁滋事罪，所適用的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，且按既遂犯處罰，導(dǎo)致處罰過于嚴(yán)厲。反之，如果承認(rèn)故意輕傷的未遂犯，對行為以故意傷害罪的未遂犯處罰，適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定，才更為合適。
或許有人認(rèn)為，尋釁滋事罪的法定刑比輕傷害高，是因為該行為擾亂了公共秩序，并且，2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2013］18號）第1條第1款規(guī)定，“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為”。然而，這種觀點會受到如下質(zhì)疑。其一，在司法實踐中，擾亂公共秩序的判斷其實是虛無的，或者說是沒有標(biāo)準(zhǔn)的。一個隨意毆打他人的行為，也不可能現(xiàn)實地擾亂公共秩序。因此，一個在司法認(rèn)定上純屬虛無的“公共秩序”不能成為增加暴行的不法程度的根據(jù)。更為重要的是，隨意毆打他人侵害的是他人的身體，是對個人法益的侵犯。其二，《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第3款規(guī)定，“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邭p、占用他人財物等行為的，一般不認(rèn)定為‘尋釁滋事’，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理、處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外”，但在近年來的司法實務(wù)中，許多因民間借貸糾紛引發(fā)的出借人索取債務(wù)行為被認(rèn)定為“軟暴力”，進(jìn)而以尋釁滋事論處，并將其作為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的重要內(nèi)容看待。這便使得上述《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第3款的規(guī)定落空。顯然，承認(rèn)故意輕傷的未遂犯，就可以避免尋釁滋事罪的濫用，且有利于處罰的合理化。
下面筆者以個案為例進(jìn)行說明。被告人肖某因?qū)Ρ缓θ朔绞敲瘢üP名方舟子）和方玄昌進(jìn)行的“學(xué)術(shù)打假”不滿，為報復(fù)此二人，便花10萬元雇傭被告人戴某等人對被害人進(jìn)行傷害。在戴某的組織下，被告人許某、龍某手持鐵管、鐵錘、噴射防衛(wèi)器等先后對方玄昌和方是民進(jìn)行毆打，并造成二人輕微傷的結(jié)果。該案中，被告人的故意內(nèi)容、行為對象明確，犯罪預(yù)備行為充分，故意侵犯他人身體法益的行為性質(zhì)十分明顯。肖某在法庭上也宣稱：“我就是故意傷害，不是尋釁滋事，我根本沒想通過毆打兩人，來讓全國的質(zhì)疑者閉嘴。我明明是要報復(fù)他們兩個人才實施的故意傷害?！比欢粚彿ㄔ阂詫め呑淌伦锱刑幮つ尘幸畚鍌€半月，判處其他4名被告人拘役五個半月到一個半月不等的刑期，二審法院也維持了原判。可是，肖某等人的行為明顯不符合尋釁滋事罪的本質(zhì)特征與主觀要素。將該行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，可謂對尋釁滋事罪的濫用?！半y怪判決一出，輿情嘩然，甚至非法律專業(yè)的普通人都覺得匪夷所思。蓄意雇兇傷害他人身體的行為，怎么‘質(zhì)變’成了尋釁滋事罪了呢？”顯然，如果將故意傷害罪的結(jié)果要素擴大到輕微傷，或者承認(rèn)故意傷害罪的未遂犯，就可以妥當(dāng)?shù)貙⑿つ车热说男袨檎J(rèn)定為故意傷害罪的既遂犯或者未遂犯；如果僅將結(jié)果要素擴大到輕微傷，而不承認(rèn)故意傷害的未遂犯，若該案未造成輕微傷，則仍然不能妥當(dāng)處理該案及類似案件。
此外，將故意輕傷未遂的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，其實是將對個人法益的犯罪認(rèn)定為對社會法益的犯罪。通過將某種行為認(rèn)定為侵害公法益的犯罪來保護(hù)個人法益，并不是可行的路徑。因為這種路徑常常導(dǎo)致行為侵害數(shù)人的個人法益才成立犯罪，這便不利于保護(hù)公民的身體法益與其他個人法益。并且，這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權(quán)利，也不利于附帶民事訴訟。
或許有人認(rèn)為，如果認(rèn)為故意輕傷的未遂犯也成立犯罪，就明顯擴大了處罰范圍。然而，犯罪的成立范圍并非越窄越好，而是越合理越好。從前面與盜竊未遂、詐騙未遂的比較可以看出，肯定故意輕傷的未遂犯，并沒有明顯地擴大處罰范圍。并且，如前所述，犯罪的成立范圍與處罰范圍是兩個不同的概念，肯定故意輕傷的未遂犯，并不意味著對這些未遂犯均給予刑罰處罰，完全可能相對不起訴、免予刑罰處罰或者適用緩刑。更為重要的是，肯定故意輕傷的未遂犯有利于實現(xiàn)一般預(yù)防目的，并有效地保護(hù)一般人的身體法益。因為如所周知，針對被害人身體的暴力行為，所造成的傷害程度具有偶然性。在現(xiàn)實生活中，許多人可能以為自己不會造成他人輕傷而實施暴力，卻致人重傷或者輕傷。如果只有造成了傷害結(jié)果才成立犯罪，就會導(dǎo)致一些人抱著僥幸心理實施傷害行為，難以預(yù)防犯罪?？隙ü室庵氯溯p傷的未遂成立犯罪，則能有效地規(guī)制一般人的暴力行為，進(jìn)而保護(hù)被害人的身體法益。
當(dāng)然，主張對故意致人輕傷的未遂成立故意傷害罪，并非沒有任何限定。在刑法沒有規(guī)定獨立的暴行罪的立法例之下，《刑法》第234條第1款規(guī)定的故意傷害罪不可能成為結(jié)果加重犯。換言之，成立故意傷害罪要求行為人實施了傷害行為，并且具有傷害的故意。所以，成立故意輕傷的未遂犯，首先要求行為人客觀上實施了足以傷害他人身體的行為，或者說，行為人所實施的客觀行為足以給他人造成傷害結(jié)果（具體危險）。其次要求行為人主觀上具有造成傷害結(jié)果的故意。如果行為人僅具有使他人身體遭受暫時疼痛的故意，則不可能成立故意傷害的未遂犯。
在具備上述要素的前提下，還要求未遂行為本身情節(jié)嚴(yán)重。如前所述，較早關(guān)于處罰盜竊、詐騙未遂的司法解釋，一般僅限于以盜竊、詐騙數(shù)額巨大財物為目的而未遂的情形。雖然司法解釋中也有“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的規(guī)定，但下級司法機關(guān)一般不會輕易適用這一規(guī)定。依此類比，似乎只有以造成重傷為目的的傷害未遂，才能以故意傷害罪的未遂犯處罰。然而，近年來的司法解釋明確擴大了未遂犯的成立范圍。例如，《關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件適用法律若干問題的意見》對攜帶特殊工具盜竊油氣未遂的，也以盜竊罪的未遂犯處罰。在筆者看來，故意傷害他人未遂，除以重傷為目的的情形以外，具備下述情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，進(jìn)而以故意傷害罪的未遂犯論處：（1）攜帶或者使用兇器或者其他危險工具傷害他人的；（2）使用毒藥或者其他危險物質(zhì)傷害他人的：（3）對被害人身體的重要部位（如頭部、胸部、腹部）實施傷害行為的；（4）暴力行為強度大或者連續(xù)反復(fù)使用暴力的；（5）以陰險的襲擊方式實施傷害行為的；（6）二人以上共同實施傷害行為的；（7）多次對同一人實施傷害行為的；（8）行為具有造成重傷害的危險的。
或許有人認(rèn)為，筆者于本文中列舉的情節(jié)嚴(yán)重情形其實就是故意致人重傷而未遂的情形，既然如此，只需要對具有重傷故意而未遂的情形認(rèn)定為故意傷害罪的未遂犯即可。然而，在筆者看來，這一觀點不僅導(dǎo)致對故意傷害未遂可能一概適用重傷害的法定刑，而且難以具有操作性，甚至?xí)T發(fā)刑訊逼供。正如林山田所言：“在理論上……輕傷故意與重傷故意，輕易可以界分清楚，但在刑法實務(wù)上，認(rèn)定行為人究系出于輕傷故意，抑系出于重傷故意，實則困難重重?！瓫r且，避重就輕乃人情之常，在公判庭上的被告，若稍具刑法常識，或稍經(jīng)法律人指點，亦均會傾向輕傷故意的主觀心態(tài)的陳述，希冀得以規(guī)避重傷罪而獲輕傷罪?！比绻痉üぷ魅藛T經(jīng)由客觀可見的行為結(jié)果，推斷行為人的故意內(nèi)容，那么，在沒有發(fā)生結(jié)果時推斷就難以進(jìn)行；如果司法工作人員經(jīng)由口供判斷行為人的故意內(nèi)容，則容易導(dǎo)致刑訊逼供。更為重要的是，關(guān)于《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，“不僅普通老百姓不知為何物，就是我們這些所謂刑法學(xué)者大概也就知道‘切掉小指頭的是輕傷，切掉大指頭的是重傷’這一點，能大致搞清楚的大概就只有法醫(yī)了，就是法醫(yī)恐怕不認(rèn)真對照相關(guān)規(guī)定，也難以分清”，行為人就更難知道自己所想要造成的傷害究竟是重傷還是輕傷了。既然如此，單純以行為人具有何種傷害故意為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分故意傷害罪的未遂犯的成立與否，就不具有可行性。反過來說，通過客觀行為的情節(jié)嚴(yán)重與否判斷故意傷害罪的未遂犯的成立范圍，才具有合理性與可行性。