原創(chuàng) 虞偉華 裁判如何形成 2022-09-04 14:15 發(fā)表于浙江
馬克思和恩格斯在《德意志意識形態(tài)》一書中精辟地指出，犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭”。（《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379頁）詐騙罪作為犯罪的一種，也是孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭。它所反對的統(tǒng)治關系包括兩個方面：從犯罪結果看，它侵犯公私財產所有權；從行為過程看，它是對契約制度的根本性破壞。詐騙犯罪和一般的違反契約制度行為不同：一般的違反契約制度行為，無論是違約行為，還是民事欺詐或無效合同，總體上是在契約制度的框架下行事，受契約制度的調整和約束，對這種行為運用契約制度固有的調整機制足以使被破壞的社會關系得到修復；而詐騙犯罪則是完全不按契約辦事，僅把契約作為騙取財物的幌子，無法適用契約制度加以調整。正如恩格斯指出：“蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現(xiàn)就是犯罪?！保ā恶R克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第416頁。）詐騙犯罪就是蔑視契約制度的最明顯最極端的表現(xiàn)，是對契約制度的根本性破壞。
事實上，所有的財產犯罪都是對契約制度的根本性破壞。根據法律規(guī)定，民事主體取得他人財產須有合法根據。簽訂、履行契約是最常見的合法取得他人財產方式。而財產犯罪則是不通過簽訂、履行契約方式，不受契約的約束，而采用非法手段取得他人財物。盜竊罪是采取秘密竊取的方式非法占有他人財物，搶奪罪是采用奪取的方式非法占有他人財物，搶劫罪是采用暴力、脅迫方式非法占有他人財物，敲詐勒索罪是采用恐怕、威脅或要挾方式非法占有他人財物，這些都是不接受契約約束而非法占有他人財物的行為，從根本上破壞了契約制度。詐騙罪作為財產犯罪的一種，和其他財產犯罪具有共同的本質，也是對契約制度的根本性破壞。
正因為詐騙罪是對契約制度的根本性破壞，它才具備犯罪的三個基本特征：
（1）嚴重的社會危害性。詐騙犯罪采用破壞契約制度的方式非法占有他人財物，完全背離了公平、自愿、誠實信用等民法基本原則，動搖了民法的根基，也嚴重破壞了社會治安和經濟秩序，具有嚴重的社會危害性。
（2）刑事違法性。最高人民檢察院檢察長張軍指出：“刑法作為‘后盾法、保障法’，必須保持謙抑品格，只有當行為超越了民事、行政法律的‘一般違法性’，且違法性達到刑事當罰的程度時，刑法才有介入的必要?！痹p騙犯罪把契約作為犯罪道具，完全不按照契約辦事，顯然已經超越了民事、行政法律的“一般違法性”，具有刑事違法性。
（3）刑罰當罰性。詐騙犯罪不僅具有嚴重社會危害性，而且超越了民事、行政法律所能的調整的范圍，不采用刑事制裁手段不足遏制此類犯罪，具有刑罰當罰性。
對詐騙罪的概念，應當結合“對契約制度的根本性破壞”這一本質加以理解和把握：
1.詐騙是侵權行為，而不是法律行為。
詐騙行為從根本上破壞契約制度，完全不受契約規(guī)則調整和約束。從民法上界定詐騙行為的屬性，它屬于侵權行為，而不是法律行為。在民法上，能夠產生民事法律效果的行為分為事實行為和法律行為。事實行為是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為，包括侵權行為、不當得利行為、無因管理行為、正當防衛(wèi)、緊急避險等。成立侵權行為須具備四個要件：（1）損害；（2）行為的違法性；（3）損害事實與違法行為之間有因果關系；（4）行為人主觀上有過錯。民法上的法律行為即民事法律行為，是指民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為，包括有效民事法律行為、無效民事法律行為、可撤銷民事法律行為。法律行為以意思表示為核心構成要素，其行為效果由意思表示決定。詐騙行為并非以意思表示設立、變更、終止法律關系，而是以欺騙的方式侵犯他人財產所有權，符合侵權行為的構成要件。
在實踐中，不少司法人員對“詐騙是侵權行為而不是法律行為”沒有清晰的認知，常常把一些法律行為認定為詐騙犯罪。例如：（1）在許某景詐騙案（案例1）中，一審法院已經認定許某景取得任某杰支付的5000萬元系借款，因最終有3900余萬元借款未歸還，仍將該借款行為認定為詐騙。借款系民事法律行為而非侵權行為，不可能構成詐騙。要將具有借款表象的行為認定為詐騙，必須證明該行為不是真實的借款，而是以借款為名非法占有他人財物。（2）在柏某某涉嫌合同詐騙案（案例4）中，公安機關一方面認定柏某某與謝某某之間存在房屋買賣合同關系，另一方面又因柏某某違約認為其涉嫌合同詐騙罪。買賣合同屬于民事法律行為，并非非法占有他人財物的侵權行為，不可能構成合同詐騙罪。要將具有買賣表象的行為認定為詐騙犯罪，必須證明該行為不是真實的買賣，而是以買賣為名非有他人財物。（3）在徐某某合同詐騙案（案例7），檢察機關一方面認為徐某某控制的華藝龍公司等與海納公司之間存在真實的股權轉讓協(xié)議，法院在民事判決中也認定股權轉讓協(xié)議有效，另一方面，檢察機關又認為徐某某在股權轉讓過程中隱瞞漢興公司負有擔保債務的事實構成合同詐騙罪。股權轉讓系民事法律行為，即使在股權轉讓過程中存在一定的欺詐，也不改變股權轉讓的民事法律行為性質，不可能構成合同詐騙罪。要認定徐某某構成合同詐騙罪，除非能夠證明徐某某實施的股權轉讓是虛假的，系以股權轉讓為名騙取錢財。
在刑法學界，對于詐騙行為與法律行為的關系也存在模糊認識。例如，有學者認為：詐騙罪與民事欺詐不是對立關系，不能因為某個行為屬于民事欺詐，就否認其成立詐騙罪;不能因為客觀上存在交易關系，就否認詐騙罪的成立。還有學者認為，如果一行為尚不能構成民法上的欺詐，更不可能構成刑法上的合同詐騙罪。這些觀點把采用欺詐方式實施的民事法律行為與詐騙行為混為一談。我們通常所說的民事欺詐，是指在設立、變更、終止民事權利和民事義務的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的表示的行為。我國《民法典》把欺詐規(guī)定在“民事法律行為”一章(總則第六章)。第一百四十八條規(guī)定了以欺詐手段實施的民事法律行為的效力：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！钡谝话偎氖艞l規(guī)定了受第三人欺詐的民事法律行為的效力：“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！憋@然，民事欺詐是指采用欺詐方式實施民事法律行為，與采用欺詐方式非法占有他人財物的詐騙行為有本質區(qū)別。某個行為屬于民事欺詐，就不可能成立詐騙罪。交易屬于民事法律行為，真實的交易不是詐騙，即使交易過程中存在欺詐，也不成立詐騙罪。
2.詐騙罪中虛構事實、隱瞞真相的實質在于以虛假的意思表示使他人產生認識錯誤而處分財物。
詐騙是虛構事實、隱瞞真相的行為，但是，并非所有虛構事實、隱瞞真相的行為都是詐騙。民事欺詐、虛假廣告、銷售假冒偽劣產品等，都具有虛構事實、隱瞞真相的特征。但是，在這些行為中，行為人簽訂、履行契約的意思表示是真實的，并不構成對契約制度的根本性破壞。詐騙行為從根本上破壞契約制度，體現(xiàn)在行為人作虛假意思表示，隱瞞自身行為的法律意義、法律性質和非法占有意圖，使他人產生認識錯誤而處分財物。詐騙行為人作出的意思表示和他所追求的行為效果并不一致，其作出意思表示本身就是一種欺騙手段。只有這種以虛假的意思表示使他人產生認識錯誤而處分財物的虛構事實、隱瞞真相行為，才是詐騙罪中的欺騙行為。如果某種虛構事實、隱瞞真相行為并非使他人錯誤處分財產的虛假意思表示，不屬于詐騙罪中的欺騙行為。
案例8：羅小兵詐騙案
2012年9月，羅小兵結識了李興梅。2012年12月至2013年1月，羅小兵虛構自己在重慶做工程需要資金的事實，以高額利息為幌子，多次向李興梅口頭提出借款。李興梅先后將其管理的扶貧互助資金231.91萬元私自挪用給羅小兵。至案發(fā)前，羅小兵歸還李興梅27.6萬元，其余204.31萬元借款全部用于償還債務和賭博。
一審法院經審理后認定羅小兵構成詐騙罪，判處羅小兵有期徒刑十一年，并處罰金50萬元。羅小兵提起上訴，認為其與李興梅之間是借貸關系，不構成犯罪。二審法院經審理后認為，羅小兵在其已欠下巨額外債，又無穩(wěn)定收入來源的情況下，隱瞞其無力償債的財務狀況，虛構在重慶做工程差錢的事實，并以高利息為誘餌，使李興梅誤認為羅小兵有可靠的投資項目，具有償還能力，而挪用公款231.91萬元交由羅小兵使用。羅小兵在騙得資金后，除極少部分歸還被害人外，將其余資金全部用于償債、賭博和日常開銷，未對所借資金進行妥善的保存或合理投資，導致無法歸還。羅小兵與李興梅之間雖然名義上是借貸關系，但實質上羅小兵是在無償還能力情況下，多次以借為名，騙取他人巨額財物，應以詐騙罪定罪處罰。遂駁回上訴，維持原判。
在該案中，羅小兵明知沒有還款能力而騙取巨額資金，用于償還債務和賭博，最終造成巨額款項無法歸還，其所謂借款顯然是虛假的意思表示，其實質是以借為名騙取財物。法院認定羅小兵構成詐騙罪是正確的。
在許某景詐騙案中，許某景雖然在借款中提供虛假擔保，但其借款的意思表示是真實的;在柏某某涉嫌合同詐騙案中，柏某某雖然有違約行為，但柏某某與謝某某之間簽訂、履行房屋買賣合同的意思表示是真實的；在徐某某合同詐騙案中，徐某某雖然在股權轉讓過程中隱瞞漢興公司負有擔保債務的事實，但其將漢興公司股權轉讓給海納公司的意思表示是真實的。因此，這些案件都不構成詐騙犯罪。
3.詐騙罪中的非法占有目的是指逃避法律規(guī)制而惡意占有。
非法占有目的是刑法上特有的概念。刑法上的非法占有具有刑事違法性，它屬于民法上的無權占有、惡意占有，但又比一般的無權占有、惡意占有惡意更深、危害更嚴重，超出了民法所能調整的范圍，因而需用刑事手段調整。雖然采用欺騙手段、無合法根據而占有他人財物，但行為人并不刻意逃避法律規(guī)制，這種行為并未從根本上破壞契約制度，仍可以根據契約規(guī)則，通過協(xié)商、訴訟、仲裁等手段加以解決，不應認定為具有非法占有目的。只有行為人惡意占有他人財物并逃避法律規(guī)制，逃避返還非法取得的財物，才構成對契約制度的根本性破壞，應認定為具有非法占有目的。
在黃鈺詐騙案（案例2）中，黃鈺確實采用欺騙手段從楊超手中騙取66.5萬元資金。原一、二審法院認為黃鈺構成詐騙罪，可能是認為黃鈺在取得資金后根本沒有為楊超在機場辦理車輛運營，有騙取資金不還的故意，事后因為楊超催討及向公安機關報案，才被迫歸還；黃鈺取得楊超交付的資金時，詐騙即已既遂，其在事后同意返還屬于退贓，不影響詐騙罪的成立。但是，如果認為采用欺騙手段、無合法根據而占有他人財物不想還，就是有非法占有目的，那么，大量的民事糾紛可以認定為詐騙犯罪。黃鈺雖然騙取了楊超的資金，但是，其并未對楊超隱瞞身份、住址，楊超也知道黃鈺的住址；在楊超尚未發(fā)覺被騙，也未向黃鈺催款的情況下，黃鈺主動找楊超提出還款要求，且黃鈺在同期有還款能力；黃鈺騙取資金后，未攜款潛逃或將款項揮霍，也未采用隱匿、偽造證據等手段逃避返還資金。顯然，黃鈺并沒有刻意逃避法律規(guī)制以逃避返還資金。即使黃鈺在騙取財物過程中曾經有過不歸還的想法，也沒有現(xiàn)之于行動，其不法占有的惡意明顯較輕，不應認定為具有非法占有目的。最高人民法院及再審法院認為黃鈺不構成詐騙罪是正確的。
4.詐騙罪中的被害人損失無法通過正常的民事途徑獲得救濟。
詐騙犯罪雖然常常表現(xiàn)為訂立、履行契約，但行為人沒有履行契約的真實意思，而采用隱瞞真實身份、住址，隱匿、偽造證據，攜款潛逃，揮霍、隱匿贓款贓物等方法逃避契約規(guī)則的約束，阻斷民事救濟途徑，使得被害人的損失無法通過正常的民事途徑獲得救濟。因此，詐騙罪必定是被害人損失無法通過正常的民事途徑獲得救濟的行為。而在民事糾紛中，當事人的民事主體身份真實，也并不刻意逃避契約的約束，不阻斷對方當事人的民事救濟途徑，當事人在民事糾紛中遭受的損失通?？梢酝ㄟ^民事途徑獲得救濟。可見，被騙的損失能否通過民事途徑獲得救濟，是區(qū)分詐騙犯罪與民事糾紛的重要標準。
案例9：買賣土豆案
一本德國民法教材中舉了這么一個案例：批發(fā)商V根據買賣合同向商販K供應土豆，土豆被證實已腐爛，所以K無法繼續(xù)銷售。因此K在收到貨物的當天打電話給V，讓V自己處理這些有瑕疵的土豆并要求退還價款，如何處理？
作者給出的答案是：根據《民法典》規(guī)定，買受人可以基于買賣物的瑕疵解除合同，因為土豆已經腐爛，所以V的履行確實存在瑕疵。根據《商法典》規(guī)定：“如果買賣對于雙方當事人來說是商行為，那么買受人必須在通常營業(yè)可能的范圍內，在出賣人供貨后，毫不遲延地對貨物進行檢查，如果發(fā)現(xiàn)存在瑕疵，那么必須毫不延遲的告知出賣人”。因此K必須在供貨以后毫不遲延地對土豆進行檢查，并立刻將瑕疵告知V，否則這些貨物將被視為已接受。這樣K將不能基于土豆的瑕疵主張任何權利。因為K在接收貨物的當天就已經通過電話告知V土豆存在瑕疵，K要求解除合同并退還價款是合理的。（漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨酥?，張艷譯，馮楚奇補譯，《德國民法總論（第41版）》，中國政法大學出版社2019年4月第1版，第14頁）
在該案中，如果批發(fā)商V不知道土豆已腐爛而向K供貨，該案作為商事糾紛處理不會有任何爭議。但是，如果V知道土豆已腐爛而故意向K供應有瑕疵的貨物，能不能認為V用腐爛的土豆騙取K的貨款，構成詐騙犯罪呢？在通過民事途徑能夠解決的情況下，絕大多數人不會認為V的行為構成詐騙犯罪。畢竟，對于可以通過民事途徑解決的輕微糾紛動用刑事手段，是司法資源的極大浪費。如果將這樣的糾紛作為刑事案件處理，則即使K不及時驗貨，仍可以要求V退出“贓款”，將導致“買受人必須在通常營業(yè)可能的范圍內，在出賣人供貨后，毫不遲延地對貨物進行檢查，如果發(fā)現(xiàn)存在瑕疵，那么必須毫不延遲的告知出賣人”的商法規(guī)則失去作用，使得民商法的效用難以充分發(fā)揮。而且，這類糾紛損害的主要是私權利，是否主張權利應由當事人自主決定，用刑事手段介入民法上的意思自治原則。
但是，如果V向K供應腐爛的土豆，取得貨款后逃之夭夭，使得K無法向V主張解除合同并退還價款，則V的行為顯然不是真正的履行合同，而是以履行買賣合同為名用腐爛的土豆騙取財物。將這樣的行為認定為詐騙犯罪符合經驗常識，在司法實踐中也不會有什么爭議。
在許某景詐騙案中，許某景雖然以上市公司名義提供虛假擔保，但同時提供了多個真實擔保，且歸還了部分本金并按時付息，后因許某景等人被關押才未繼續(xù)還款，對方當事人的損失通?？梢酝ㄟ^民事途經獲得救濟。在柏某某涉嫌合同詐騙案中，柏某某雖然未按照約定還清貸款以解除抵押，并切斷與謝某某的聯(lián)系，但柏某某與謝某某簽訂房屋買賣合同的主體身份真實，柏某某有履行合同的能力，謝某某可以通過民事訴訟方式尋求司法救濟。在徐某某合同詐騙案中，徐某某雖然隱瞞了漢興公司所負的擔保債務，但其并未采用轉移、隱匿華藝龍公司財產等方式逃避承擔合同責任，海納公司可以通過提起民事訴要求華藝龍公司承擔民事責任。因此，這些案件未被認定為詐騙犯罪。
5.詐騙犯罪具有明顯的犯罪學特征。
從犯罪學的角度看，詐騙犯罪作為一種根本破壞契約制度的犯罪活動，具有與正常民事活動明顯不同的特征。普通人根據這些特征，通常就能對詐騙犯罪的行為性質作出正確判斷。
（1）詐騙犯罪的主體通常不是正常的民事主體。正常的民事主體具有民事權利能力和民事行為能力，能夠承擔民事責任。而詐騙行為人常常采用化名、冒名等手段隱瞞真實身份、住址，有的行為人雖然身份真實，但已負債累累，失去了承擔民事責任的能力。只有少數詐騙案件，行為人系正常民事主體，而采用隱匿、偽造證據等手段逃避承擔民事責任。
（2）詐騙犯罪中的欺騙具有徹底性。詐騙行為中的欺騙與民事活動中的欺騙不同。民事活動中雖然也有欺騙行為，但仍不失為一種真實的民事活動，行為人設立、變更、終止民事法律關系的意思本身是真實的，僅僅是為了促成交易或獲得更多的利益而采用了一些虛假手段，這種欺騙還不是徹底的騙。而詐騙犯罪不是某個環(huán)節(jié)的、局部的騙，而是整個行為都是騙，行為人沒有設立、變更、終止民事法律關系的意圖，其所從事的借貸、買賣、吸引投資等活動其身就是一種欺騙手段，欺騙具有徹底性。
（3）詐騙犯罪具有非協(xié)商性。民事活動具有協(xié)商性質，民事活動中的欺騙本質上是交易雙方之間的討價還價，受欺騙的一方可以通過協(xié)商的方式解決糾紛。而詐騙不具有協(xié)商性，行為人騙取被害人財物后即逃避返還、逃避承擔民事責任，阻斷民事救濟途徑，根本不給被害人協(xié)商的機會。通俗地說，詐騙是“騙你沒商量”。
（4）詐騙犯罪具有明顯的目的性、計劃性。詐騙犯罪是在非法占有目的的支配下實施的，犯罪的過程呈現(xiàn)出明顯的目的性、計劃性。大多數詐騙犯罪需要一定的預謀、準備，少數詐騙犯罪雖然是臨時起意，但也存在某個產生詐騙犯意的時間點，然后行為人按照既定目標推進詐騙計劃。因此，可以把詐騙的過程概括為“犯意產生——（預謀準備）——實施犯罪——逃避追究”數個環(huán)節(jié)。而民事糾紛往往是多方因素導致，不具有這種目的性、計劃性，其過程通常包括“訂立契約——履行契約——一方或多方違反契約——產生糾紛”等環(huán)節(jié)。
案例10：董亮等四人詐騙案
2015年，某網約車平臺注冊登記司機董亮、談申賢、高炯、宋瑞華，分別用購買、租賃未實名登記的手機號注冊網約車乘客端，并在乘客端賬戶內預充打車費一二十元。隨后，他們各自虛構用車訂單，并用本人或其實際控制的其他司機端賬戶接單，發(fā)起較短距離用車需求，后又故意變更目的地延長乘車距離，致使應付車費大幅提高。由于乘客端賬戶預存打車費較少，無法支付全額車費。網約車公司為提升市場占有率，按照內部規(guī)定，在這種情況下由公司墊付車費，同樣給予司機承接訂單的補貼。四被告人采用這一手段，分別非法獲取網約車公司墊付車費及公司給予司機承接訂單的補貼。董亮獲取40664.94元，談申賢獲取14211.99元，高炯獲取38943.01元，宋瑞華獲取6627.43元。法院以詐騙罪分別判處被告人董亮有期徒刑一年，并處罰金人民幣一千元；被告人談申賢有期徒刑十個月，并處罰金人民幣一千元；被告人高炯有期徒刑一年，并處罰金人民幣一千元；被告人宋瑞華有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一千元。
在該案中，董亮等人顯然在事先產生了犯意，而后進行了注冊乘客端等預謀準備，再以虛構用車訂單的方式實施詐騙，由于其采用未實名登記的手機號注冊乘客端，因而可以逃避法律追究，該案犯罪的特征十分明顯。而在許某景詐騙案、柏某某涉嫌合同詐騙案、徐某某合同詐騙案中，司法機關查明的事實只反映出相關當事人訂立合同、履行合同、違約及產生糾紛的過程，難以認定出行為人的犯意何時產生、何時著手實施犯罪、何時犯罪完成、行為人有何種逃避法律追究的行為，這些案件不具有詐騙犯罪的特征。
形形色色的街頭詐騙、電信網絡詐騙、以幫人辦事、借錢、賒欠貨物為名騙取錢財后逃之夭夭的詐騙都符合上述特征，是典型的詐騙犯罪。還有一些案件中的欺騙行為，如民事欺詐、騙購經濟適用房、騙取拆遷利益，不完全符合上述特征。有人認為，這些行為也構成詐騙罪，只是這些詐騙案件不十分典型。事實上，有些詐騙案件之所以不夠典型，是因為這些行為本身不構成詐騙罪。凡構成詐騙犯罪的行為都具有詐騙犯罪的特征，不具備詐騙罪特征的行為不是詐騙行為，不存在什么非典型的詐騙犯罪。
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