張明楷：強(qiáng)奸罪1——婦女甲強(qiáng)制男性奸淫婦女乙，甲成立本罪嗎？
強(qiáng)奸罪是現(xiàn)實(shí)生活中比較常見的一種犯罪類型，但在具體案件的認(rèn)定上，仍然可能會(huì)遇到問題。比如，二妮答應(yīng)和張三發(fā)生性關(guān)系，但前提是張三必須戴安全套，如果張三采取暴力、脅迫手段不戴安全套和二妮發(fā)生性關(guān)系，能成立強(qiáng)奸罪嗎？再比如，二妮同意和張三在賓館房間發(fā)生性關(guān)系，但張三在KTV強(qiáng)行和二妮發(fā)生性關(guān)系的，能成立強(qiáng)奸罪嗎？
強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益
我國(guó)《刑法》規(guī)定了兩種強(qiáng)奸罪的類型：第一類叫作普通強(qiáng)奸，指的是使用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女性交的行為；第二類一般稱為奸淫幼女（或者叫準(zhǔn)強(qiáng)奸），指的是與不滿14周歲的幼女性交的行為。
強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是婦女（以及幼女）對(duì)性行為的自主決定權(quán)，也叫性自主權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。但這只是普通強(qiáng)奸罪的要求，如果是奸淫幼女類的強(qiáng)奸罪，并不要求違背幼女的意志。也就是說，即便幼女同意，行為人也應(yīng)當(dāng)成立奸淫幼女類的強(qiáng)奸罪，因?yàn)橛着狈Q定性行為的能力，即使征得幼女同意，與其性交也應(yīng)認(rèn)為侵犯了她的性自主權(quán)。性自主權(quán)不僅包括是否性交的決定權(quán)，也包括性交對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)、方式等方面的決定權(quán)。比如本節(jié)開頭提到的兩個(gè)例子，張三不戴安全套或者不按二妮要求的地點(diǎn)強(qiáng)行與其發(fā)生性行為，依然成立強(qiáng)奸罪。
又比如，賣淫女僅同意分別和甲乙二人發(fā)生性關(guān)系，卻不同意甲乙二人同時(shí)在場(chǎng)與其發(fā)生性關(guān)系，如果甲乙二人違背賣淫女的意思，強(qiáng)行同時(shí)在場(chǎng)和賣淫女發(fā)生性關(guān)系，也成立強(qiáng)奸罪。
又比如，張三和賣淫女約定了包夜服務(wù)，賣淫女和張三性交后借故離開，張三追回賣淫女后，使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段再次和賣淫女發(fā)生性行為的，也成立強(qiáng)奸罪。你可能會(huì)覺得，張三和賣淫女約好了包夜服務(wù)，這表明賣淫女已經(jīng)對(duì)自己一整夜的性自主權(quán)進(jìn)行了承諾。但實(shí)際上，如果以包夜服務(wù)為由否認(rèn)后面這一行為成立強(qiáng)奸罪，那就意味著包夜服務(wù)這種非法協(xié)議是受刑法保護(hù)的，這顯然不妥當(dāng)。所以，不能以包夜服務(wù)為由否認(rèn)張三的行為侵害了賣淫女的性自主權(quán)。
當(dāng)然，在認(rèn)定強(qiáng)奸罪時(shí)，是不是婦女的任何意志都具有這樣的重要性，目前還沒有定論，需要進(jìn)一步研究。比如，婦女同意跟男士性交，但要求使用A種安全套，可實(shí)際上男士使用的是B種安全套。如果兩種安全套的區(qū)別并不重要，就不宜認(rèn)定該男士違背了婦女的意志。不過，即使是這種情形，也不絕對(duì)排除強(qiáng)奸罪成立的可能性。
普通強(qiáng)奸罪的成立條件
普通強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件內(nèi)容是，采用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女性交。具體來說，包括以下幾方面的內(nèi)容。
第一，行為主體不限于男性。
《刑法》并沒有把強(qiáng)奸罪的主體限定為男性，只是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中絕大多數(shù)強(qiáng)奸案的主體都是男性，所以可能給人造成了只有男性才能犯強(qiáng)奸罪的錯(cuò)誤印象。
從法條的規(guī)定來看，強(qiáng)奸罪的主體一般是男性，其中單獨(dú)的直接正犯只能是男性。但是，婦女可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯、幫助犯、間接正犯或共同正犯。比如，婦女甲強(qiáng)制男性對(duì)婦女乙實(shí)施奸淫行為，婦女甲成立強(qiáng)奸罪的間接正犯。
第二，行為對(duì)象是婦女（包括幼女）。
由于《刑法》第236條第2款規(guī)定了奸淫幼女類的強(qiáng)奸罪，你可能會(huì)認(rèn)為普通強(qiáng)奸罪的行為對(duì)象只能是14周歲以上的婦女，但其實(shí)沒有必要做出這種限制，因?yàn)檫@樣會(huì)導(dǎo)致某些案件處理結(jié)果的不妥當(dāng)。
比如，13周歲的幼女乙打扮得非常成熟，甲以為乙已滿18周歲，并使用暴力、脅迫手段強(qiáng)行和乙發(fā)生了性關(guān)系。因?yàn)榧字饔^上并不知道乙是幼女，沒有奸淫幼女的故意，所以不成立奸淫幼女罪。如果把普通強(qiáng)奸罪的行為對(duì)象限定為已滿14周歲的婦女，就只能對(duì)甲宣告無罪，而這顯然不合理。所以，我們沒有必要去做這樣的限定，對(duì)這個(gè)例子，正確的處理應(yīng)該是將甲的行為認(rèn)定為普通強(qiáng)奸罪。那么，男性能成為強(qiáng)奸罪的對(duì)象嗎？比如，婦女使用暴力、脅迫等手段和男子性交的，或者男子強(qiáng)行與其他男子性交的，能成立強(qiáng)奸罪嗎？按照罪刑法定原則，行為人不成立強(qiáng)奸罪，但能夠成立強(qiáng)制猥褻罪。
第三，行為內(nèi)容是使用暴力、脅迫或者其他手段與婦女性交。
暴力和脅迫好理解，常見的暴力、脅迫之外的其他手段主要有：用灌醉或用藥物麻醉的方法強(qiáng)奸婦女，利用婦女熟睡之機(jī)進(jìn)行強(qiáng)奸，冒充婦女的丈夫或情人進(jìn)行強(qiáng)奸，利用婦女患重病之機(jī)進(jìn)行強(qiáng)奸，造成或利用婦女處于孤立無援的狀態(tài)進(jìn)行強(qiáng)奸，組織和利用會(huì)道門、邪教組織或者迷信奸淫婦女，等等。
第四，要有性交行為。
刑法理論與司法實(shí)踐通常將《刑法》第236條規(guī)定的“強(qiáng)奸婦女”理解成狹義的性交，但如果行為人強(qiáng)行與婦女進(jìn)行肛交或口交，是否成立強(qiáng)奸罪呢？從法條的表述來看，應(yīng)該是成立的。但在現(xiàn)實(shí)生活中，人們一般不會(huì)認(rèn)為這種行為屬于強(qiáng)奸，所以現(xiàn)在的司法實(shí)踐也沒有把這種行為認(rèn)定為強(qiáng)奸。以后如果一般人的觀念發(fā)生了變化，認(rèn)為這種行為也屬于強(qiáng)奸，那么即使不修改法條，也可以認(rèn)定這種行為成立強(qiáng)奸罪。
第五，行為人主觀上必須有強(qiáng)奸的故意。
其中最重要的是，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己的行為違反了婦女的意志。如果行為人以為婦女是同意的，或者只是向婦女征求意見，打算如果婦女不同意就不與她性交，就不能認(rèn)為行為人具有強(qiáng)奸的故意?，F(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生過這樣一起案件：某婦女酒后主動(dòng)要求與一旁的男士性交，該男士知道婦女喝了酒，便拒絕了。但婦女沒有放棄，又要求了幾次。男士看婦女這么堅(jiān)持，也就同意了。結(jié)果，婦女第二天醒來后，去警察局報(bào)了警。在這起案件中，我們可以認(rèn)為，在婦女的反復(fù)要求下，男士并沒有認(rèn)識(shí)到自己的行為違反了婦女的意志，或者說很難認(rèn)定男士具有強(qiáng)奸的故意。所以，這名男士的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
奸淫幼女類強(qiáng)奸罪的成立條件
關(guān)于奸淫幼女類強(qiáng)奸罪，客觀方面只需要與幼女性交，不需要采用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段，即使是幼女主動(dòng)要求與男性性交的，男性也成立強(qiáng)奸罪。主觀方面要求有奸淫幼女的故意，其中包括認(rèn)識(shí)到被害人是幼女。
需要注意的是，此類強(qiáng)奸罪的行為對(duì)象是不滿14周歲的幼女。有人可能會(huì)問，有些幼女看來很成熟，心智也很成熟，也必須以14周歲為限嗎？
不滿14周歲的為幼女是法定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，所以不能撇開年齡，以是否發(fā)育成熟作為判斷幼女的標(biāo)準(zhǔn)。由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不能理解性行為的后果和意義，也沒有抗拒能力，因此，無論行為人采用什么手段，無論幼女是否愿意，只要行為人在有故意的前提下和幼女性交，就侵害了幼女的性自主權(quán)，成立強(qiáng)奸罪。比如，以金錢、財(cái)物等方式引誘幼女和自己發(fā)生性關(guān)系的，或者明知賣淫女肯定是或可能是幼女而與其性交的，都成立強(qiáng)奸罪。
但是，成立奸淫幼女罪的前提是，行為人主觀上必須有奸淫幼女的故意。幼女屬于特定對(duì)象，是構(gòu)成要件要素，行為人對(duì)此必須有認(rèn)識(shí)。換句話說，明知對(duì)方一定是或可能是幼女，或者不在乎對(duì)方是不是幼女，并在此基礎(chǔ)上決意實(shí)施奸淫行為的，就具備奸淫幼女的故意。
不過，奸淫幼女的強(qiáng)奸罪不存在過失犯。比如，幼女早熟，身材高大，而且虛報(bào)年齡，行為人在不知道對(duì)方是幼女的情況下，經(jīng)幼女同意與其性交。在這種情況下，行為人并不知道對(duì)方是幼女，缺乏奸淫幼女的主觀故意，所以不成立強(qiáng)奸罪。
答學(xué)友問
學(xué)友：如果招待所的女老板明知被害人是幼女，卻引誘被害人賣淫三次，但是嫖娼者并不知道被害人是幼女，且現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定嫖娼者知道，請(qǐng)問女老板能否成立強(qiáng)奸罪？
張明楷：我想這個(gè)案件可以這樣處理。首先，女老板引誘幼女賣淫的行為本身已經(jīng)成立引誘幼女賣淫罪。如果女老板欺騙嫖娼者，使其以為賣淫者是成年人而實(shí)施嫖娼行為，女老板屬于強(qiáng)奸罪的間接正犯。如果女老板沒有實(shí)施欺騙行為，只是嫖娼者自己并不知道，女老板可能成立強(qiáng)奸罪的教唆犯。不過，女老板觸犯的引誘幼女賣淫罪與強(qiáng)奸罪是想象競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)對(duì)其從一重罪處罰。
在這兩種情形中，嫖娼者主觀上都沒有強(qiáng)奸幼女的故意，所以嫖娼者的行為不成立犯罪，只是違反《治安管理處罰法》的一般違法行為。
原文載《張明楷刑法學(xué)講義》，新星出版社，2021年10月第一版，P289-294。
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