當前政策背景下涉虛擬貨幣行為適法分析

作者簡介：狄克春，江蘇省蘇州市公安局經(jīng)偵支隊支隊長、全國特約經(jīng)偵研究員；

王光磊，江蘇省蘇州市經(jīng)偵支隊民警。

摘要：虛擬貨幣交易炒作存在諸多風險，我國對此多次出臺政策，提示社會公眾參與風險，逐步限制交易炒作和禁止虛擬貨幣相關(guān)經(jīng)營活動。鑒于上述政策的原則性和概括性表述，當前社會公眾對于境內(nèi)虛擬貨幣持有、交易、經(jīng)營等行為的合法性認識存在不少困惑。在當前政策背景下，我國將虛擬貨幣界定為一種特殊虛擬商品的政策并未改變，公民仍有合法持有、妥善交易的自由。但是鑒于其關(guān)聯(lián)行為的非法性，虛擬貨幣交易行為可能因違背公序良俗，經(jīng)營行為可能因違反有關(guān)法律法規(guī)而導致相關(guān)民事法律行為無效，甚至構(gòu)成行政違法或刑事犯罪。

關(guān)鍵詞：虛擬貨幣；民事無效；行政違法；刑事犯罪；

[中圖分類號]D922.285 D924.3 [文獻標識碼]A

廣義角度的虛擬貨幣泛指一切標準化、電子化的交換性權(quán)益憑證，包括在一定范圍內(nèi)流通的游戲幣、門戶網(wǎng)站或者即時通訊工具服務(wù)商發(fā)行的用于購買服務(wù)的各種電子憑證，以及基于節(jié)點網(wǎng)絡(luò)和加密算法的比特幣等數(shù)字代幣。狹義角度的虛擬貨幣僅指后者，也是本文的研究對象。2013年以來，中國人民銀行等主管部門多次出臺監(jiān)管政策，對我國境內(nèi)虛擬貨幣業(yè)態(tài)產(chǎn)生重大影響。然而，作為一種新生事物，我國對于虛擬貨幣的監(jiān)管呈現(xiàn)政策文件多、法律法規(guī)少的特點，關(guān)于虛擬貨幣的法律屬性及其持有、交易、經(jīng)營行為等方面的意見不夠系統(tǒng)、明確和穩(wěn)定，監(jiān)管政策對于相關(guān)行為屬于非法金融活動以及涉嫌違法犯罪的籠統(tǒng)概述，更是引發(fā)公眾對涉虛擬貨幣行為合法性認識的困惑。

一、虛擬貨幣監(jiān)管背景概述

比特幣誕生以后帶動虛擬貨幣迅猛發(fā)展，已經(jīng)成為重要的投資資產(chǎn)和特殊的支付工具，逐漸滲透進社會各個方面，同時也帶來諸多風險。因此，各國政府不得不正視虛擬貨幣的存在并采取必要措施加以監(jiān)管。

（一）虛擬貨幣發(fā)揮現(xiàn)實作用

一方面，虛擬貨幣在部分領(lǐng)域發(fā)揮支付功能。由于虛擬貨幣的去中心化和匿名性等特點，難以被各國政府、銀行等中心機構(gòu)管控，因而常被作為地下民間支付工具廣泛用于跨境匯款以及毒品買賣、洗錢、賭博等特殊活動，尤其是泰達幣等穩(wěn)定幣的出現(xiàn)，解決了比特幣價格漲跌頻繁、價值難以準確衡量的弊端，進一步提升了虛擬貨幣的支付功能。

另一方面，虛擬貨幣作為投資資產(chǎn)被追捧。比特幣等不少虛擬貨幣發(fā)行總量恒定，聲稱具有防止貨幣濫發(fā)、對抗通脹的設(shè)計初衷，暗合了全球抗爭美元霸權(quán)、放水貶值的潛在需求。同時，隨著虛擬貨幣價格的巨大波動，部分交易所趁機推出各類針對虛擬貨幣炒作的期貨合約等金融衍生品，加劇了虛擬貨幣的投機屬性。

（二）虛擬貨幣行業(yè)發(fā)展迅猛

虛擬貨幣的科技創(chuàng)新和代幣功能帶動其快速發(fā)展，種類不斷增多，市值不斷增高。得得智庫數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2022年1月2日，全球數(shù)字貨幣市場有幣種16244種，總市值達到22441億美元[1]，已經(jīng)超出美元流通量[2]。虛擬貨幣交易所Crypto的一份報告預測，到2022年底，全球加密貨幣用戶將達到10億[3]。薩爾瓦多、古巴先后通過法案，承認比特幣為法定貨幣。虛擬貨幣發(fā)行走向也呈兩極分化，比特幣、以太坊、泰達幣等借助先發(fā)優(yōu)勢、技術(shù)創(chuàng)新等贏得市場共識，成為主流虛擬貨幣。而多數(shù)虛擬貨幣因無技術(shù)亮點和應用場景，難以取得市場共識，成為龐氏騙局的工具或者手段，發(fā)行后市值大多一落千丈，淪為各類“空氣幣” “山寨幣”。

（三）虛擬貨幣伴生諸多風險

隨著虛擬貨幣在各個行業(yè)領(lǐng)域的廣泛滲透，涉及虛擬貨幣的交易炒作、違法犯罪日益增多，給金融秩序、社會穩(wěn)定、國家安全帶來諸多風險。

1. “挖礦”浪費巨量能源

所謂“挖礦”，是指使用計算機等網(wǎng)絡(luò)運行設(shè)備對虛擬貨幣交易過程中的數(shù)字問題進行計算，爭奪記賬權(quán)及相應收益。多數(shù)虛擬貨幣采用POW工作量證明機制發(fā)行，在這種發(fā)行機制下，算力越高的“礦工”“挖礦”成功概率越大，整體算力在競爭中不斷增加，而巨量能源在競爭中被浪費。以比特幣為例，截至2021年5月17日，全球比特幣“挖礦”的年耗電量大約是1348.9億度，超過瑞典全國的年耗電量[4]。在“碳中和、碳達峰”的節(jié)能減排背景下，如此巨量的無端能源消耗，給經(jīng)濟社會發(fā)展帶來不利影響。

2.炒作影響社會穩(wěn)定

為了迎合市場投機需求，虛擬貨幣交易所相繼開通各類衍生品業(yè)務(wù)，不斷提高杠桿率吸引用戶，擴大交易量和投機性。但是虛擬貨幣沒有國家信用背書，缺乏公允價值支撐，價格完全由市場炒作熱度決定，投機行為處于監(jiān)管的灰色地帶。部分莊家利用自身資金和信息優(yōu)勢，通過集中買入賣出，釋放利好、利空甚至虛假消息，操縱市場價格漲跌斂財，而散戶多因信息不對稱而損失慘重。例如本為調(diào)侃瘋狂的數(shù)字代幣市場而發(fā)行的狗狗幣，在網(wǎng)絡(luò)紅人馬斯克一番力挺言論之后價格暴漲。之后，又在馬斯克“狗狗幣是個騙局”的言論中迎來暴跌。近幾年，投資者因杠桿爆倉遭受巨額損失的消息，不時見諸社會新聞。

3.去中心化危害金融安全

虛擬貨幣去中心化的發(fā)行管理模式，無需借助金融機構(gòu)即可完成交易行為，避開了第三方中介機構(gòu)對信息的采集記錄，使監(jiān)管部門難以對交易行為進行研判和撐控，無法準確地運用貨幣政策調(diào)控經(jīng)濟運行。同時，虛擬貨幣的任意流入流出，給我國外匯管理以及金融安全帶來巨大影響。據(jù)統(tǒng)計，僅在2021年上半年，通過虛擬貨幣交易所以虛擬貨幣形式流至境外的資金規(guī)模達到283億美元，是2020年全年流出資金總量的1.6倍[5]。

4.匿名性次生違法犯罪

一方面，不法分子借助虛擬貨幣熱點炒作，通過發(fā)行各種“山寨幣” “空氣幣”進行非法集資、傳銷等違法犯罪。另一方面，犯罪分子利用虛擬貨幣難以監(jiān)管、追繳的特點，以虛擬貨幣作為支付工具實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、販毒、洗錢等活動。美國區(qū)塊鏈安全公司Cipher Trace的研究報告顯示，2019年全球在虛擬貨幣發(fā)行、交易和流通領(lǐng)域，因欺詐、挪用資金以及交易所盜竊和黑客活動等造成的損失總計約45億美元[6]。

二、我國監(jiān)管政策及路徑

針對虛擬貨幣的快速發(fā)展以及存在的諸多風險，我國多次出臺相關(guān)政策加以監(jiān)管。除了《民法典》《防范和處置非法集資條例》等個別今年出臺的法律法規(guī)提及之外，對虛擬貨幣業(yè)態(tài)實施規(guī)制的多是規(guī)范性文件，主要有2013年中國人民銀行、工業(yè)和信息化部等五部委發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱《五部委通知》）、2017年中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦等七部委發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（以下簡稱《9?4公告》）、2021年中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦等十部門發(fā)布的《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（以下簡稱《9?24通知》），以及2021年國家發(fā)展改革委、中共中央宣傳部等部門發(fā)布《關(guān)于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》（以下簡稱《整治“挖礦”通知》）等。從這些文件的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)境內(nèi)監(jiān)管虛擬貨幣交易炒作活動的主要路徑。

（一）提示公眾投資風險

《五部委通知》要求加強對社會公眾貨幣知識的教育及投資風險提示，引導社會公眾樹立正確的貨幣觀念和投資理念，理性投資、合理控制投資風險。自此以后，歷次發(fā)布的規(guī)范文件以及相關(guān)協(xié)會發(fā)布的意見，均反復提示投資者虛擬貨幣交易炒作存在的巨大風險，提醒參與者須自行承擔投資風險，為境內(nèi)虛擬貨幣交易炒作熱潮持續(xù)潑冷水降溫。

（二）限制境內(nèi)交易渠道

《五部委通知》要求各金融機構(gòu)和支付機構(gòu)不得開展與比特幣相關(guān)的業(yè)務(wù)，包括：買賣或作為中央對手買賣比特幣，為客戶提供比特幣登記、交易、清算、結(jié)算等服務(wù)，接受比特幣或以比特幣作為支付結(jié)算工具，開展比特幣與人民幣及外幣的兌換服務(wù)等?！??4公告》禁止代幣融資交易平臺為代幣及交易提供服務(wù)，重申并擴大要求“各金融機構(gòu)和非銀行支付機構(gòu)不得直接或間接為代幣發(fā)行融資等提供產(chǎn)品或服務(wù)”。受該政策影響，我國境內(nèi)虛擬貨幣交易平臺隨即轉(zhuǎn)移境外?！??24通知》進一步禁止境外交易平臺向我國境內(nèi)提供相關(guān)服務(wù)，可以認為我國已經(jīng)不存在虛擬貨幣交易服務(wù)公共渠道，境外交易平臺原有用戶應當予以清退。并且在國家部委沒有明文規(guī)制的情況下，由于金融機構(gòu)和非銀行支付機構(gòu)難以從資金角度區(qū)分非法金融與民間交易行為,因而嚴禁為任何虛擬貨幣交易提供資金賬戶服務(wù)就成為“共識”，公眾參與虛擬貨幣民間交易存在一定障礙。

（三）加強整治“挖礦”活動

2021年5月21日，國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會召開第五十一次會議，首次提出打擊比特幣挖礦和交易行為?！墩巍巴诘V”通知》將虛擬貨幣“挖礦”活動作為淘汰產(chǎn)業(yè)管理，提出要加快存量項目有序退出，嚴禁新增虛擬貨幣“挖礦”項目，限制向虛擬貨幣“挖礦”企業(yè)供電，對虛擬貨幣“挖礦”項目實行差別電價并禁止向其提供財稅支持、金融服務(wù)等。各地也紛紛發(fā)出通知開展針對虛擬貨幣“挖礦”的專項整治。2021年12月，國家發(fā)改委發(fā)布通知，正式將“虛擬貨幣‘挖礦’活動”增補列入《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄（2019年本）》“淘汰類”。

（四）禁止發(fā)揮金融作用

虛擬貨幣的金融作用主要體現(xiàn)在基于證券性質(zhì)的發(fā)行、投資以及衍生品交易和代幣功能的流通。虛擬貨幣的金融作用是其風險的根源，自《五部委通知》以來的政策文件，都強調(diào)比特幣等虛擬貨幣不是由貨幣當局發(fā)行，不是真正意義的貨幣，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，堅決否定虛擬貨幣的“貨幣”地位，杜絕其作為貨幣流通的可能?！??4公告》將代幣發(fā)行融資定義為一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為予以禁止，《9?24通知》則進一步將虛擬貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)、衍生品交易定性為非法金融活動予以嚴格禁止。

三、虛擬貨幣法律屬性

《五部委通知》將比特幣定義為一種特定的虛擬商品，否定其貨幣地位。此后發(fā)布的文件不斷重申虛擬貨幣不具有法定貨幣的地位，不能也不應作為貨幣流通，對其商品屬性未再重新定義。但是，這一定義不能解決虛擬貨幣監(jiān)管以及相關(guān)法律適用的需求。首先是未對其他幣種予以定義。從概念上講，商品是為交換而生產(chǎn)的對他人或社會有用的勞動產(chǎn)品，具有使用價值和價值。而對于形形色色的“空氣幣”來講，其沒有任何價值，往往是用來欺騙他人的工具，顯然不能稱之為商品。因此，當前的規(guī)范文件僅對比特幣法律屬性作出定義，對于其他虛擬貨幣沒有明確說明。其次是位階效力的不足。我國《民法典》第一百二十七條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”但目前只有規(guī)范性文件將虛擬貨幣定義為虛擬商品，尚無法律對此作出規(guī)定?！皩τ诒I竊虛擬財產(chǎn)的行為，如確需刑法規(guī)制，可以按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪定罪處罰，不應按盜竊罪處理?！盵7]該觀點雖然指向的是虛擬財產(chǎn)，實質(zhì)包括了虛擬貨幣，回避了價值數(shù)額計算以及屬性爭議問題，曾作為主流觀點被司法機關(guān)廣泛采用于涉虛擬貨幣案件的刑事裁判。最后是不能滿足監(jiān)管需求。對于承諾固定收益吸收他人虛擬貨幣的行為，能否將虛擬貨幣認定為“資金”進而認定上述行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪？在部分國家將比特幣作為法定貨幣的背景下，是否可以將其認定為外匯并適用相關(guān)法律？部分錨定公司股權(quán)、債權(quán)的代幣能否被認定為證券加以監(jiān)管？顯然僅以商品這一定義不能對上述問題作出肯定回答，還可能導致行政監(jiān)管和司法裁判的依據(jù)缺失。

筆者認為虛擬貨幣具有多重屬性，應當從物理性質(zhì)、經(jīng)濟價值、現(xiàn)實作用、應用場景等不同角度來分析和把握虛擬貨幣的不同法律屬性。從物理性質(zhì)上講，虛擬貨幣是一種數(shù)據(jù)信息，存在于計算機以及網(wǎng)絡(luò)中，這是虛擬貨幣的基礎(chǔ)屬性。從經(jīng)濟價值來看，比特幣等主流虛擬貨幣價格高漲，成為一種重要資產(chǎn)，具有財物屬性。有學者認為包括虛擬貨幣在內(nèi)的虛擬財產(chǎn)具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、經(jīng)濟價值性，具備我國刑法上財物概念的特征。[8]從現(xiàn)實作用來看，客觀上主流虛擬貨幣已經(jīng)成為交易支付結(jié)算的一種手段，在特定條件下發(fā)揮著流通手段、支付手段、貯藏手段等法定貨幣職能，具有貨幣屬性。從應用場景來看，部分虛擬貨幣錨定股權(quán)、債券等特定的權(quán)益形式，已經(jīng)具有證券屬性。例如在瑞士登記注冊的Lykke金融科技公司發(fā)行代幣，每擁有100枚Lykke代幣可以獲得該公司1份股權(quán)[9]。美國將通過“豪威測試”（howey test）的代幣列入證券型代幣，即同時滿足“金錢投資”“投資于共同企業(yè)”“存在利潤預期”“利潤的產(chǎn)生僅來自他人的努力”四個條件后，以證券方面的法律制度對其進行監(jiān)管[10]。

四、當前涉虛擬貨幣行為適法分析

由于我國政策對虛擬貨幣相關(guān)行為作出禁止性規(guī)定，加上虛擬貨幣關(guān)聯(lián)行為往往伴隨刑事犯罪，因此虛擬貨幣持有、交易及相關(guān)經(jīng)營行為有可能涉嫌行政違法甚至犯罪，并影響相關(guān)民事法律行為的效力。

（一）虛擬貨幣持有行為的適法分析

為了預防隨時帶來的社會危害，降低執(zhí)法部門的證明責任，部分法律規(guī)范將毒品、假幣、槍支等物品嚴格管制，非法持有行為將受到行政處罰，甚至是刑事處罰。雖然虛擬貨幣的交易炒作活動對國家金融安全和社會穩(wěn)定會造成一定的危害，但是僅僅持有虛擬貨幣還不足以造成緊迫的現(xiàn)實威脅。作為一種特殊的虛擬商品，當前政策限制虛擬貨幣交易炒作活動，但并不禁止持有虛擬貨幣，合法持有的虛擬貨幣仍應受保護。如李某艷與閆某東、李某等財產(chǎn)損害賠償糾紛案。審理法院認為，目前國家未認可比特幣、天空幣等所謂“虛擬貨幣”的貨幣屬性，禁止其作為貨幣進行流通使用，但并未否定上述虛擬貨幣可以作為一般法律意義上的財產(chǎn)受到平等保護，支持了原告的返還請求[①]。

需要說明的是，虛擬貨幣獲取的來源及其明知程度會影響持有（占有）的合法性。如果是通過賭博、販毒、賄賂等違法行為獲取，則持有的虛擬貨幣應當作為違法犯罪所得予以罰沒。即使不存在違法行為，一旦上游屬于違法犯罪所得，不論是無償獲取，還是有償獲取但對此明知，都可能作為贓物被依法追繳。只有支付合理對價的善意取得，法律才會傾向于保護合理流動而承認其合法持有。鑒于虛擬貨幣是非法定支付結(jié)算工具，特別是虛擬貨幣具有匿名性，經(jīng)常被用于違法犯罪，多數(shù)獲取人并不知悉上游虛擬貨幣的真正來源，因此通過交易等途徑獲取的虛擬貨幣，也存在被追繳的可能風險。

（二）虛擬貨幣交易行為的適法分析

交易行為的合法性直接關(guān)系到參與人對虛擬貨幣的買進與變現(xiàn)，而我國當前政策對于虛擬貨幣的嚴厲限制以及法院支持與否的不同判決，使其成為社會公眾最為關(guān)心的問題。

1.民事方面

《9?24通知》規(guī)定：“任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品，違背公序良俗的，相關(guān)民事法律行為無效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔?！惫P者認為此處涉及的主要是“公序”而非“良俗”。所謂公序，即社會一般利益，包括國家利益、社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。公序與現(xiàn)行的法律規(guī)范有關(guān)，但并不完全等同。如最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出，人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。筆者認為，當前我國政策文件并未明文禁止虛擬貨幣交易，允許公眾在風險自擔的前提下投資買賣虛擬貨幣，虛擬貨幣交易行為一般不違背公序，但若交易行為關(guān)聯(lián)虛擬貨幣的金融屬性，影響金融安全或者市場秩序，則存在因違背公序被認定無效的較大可能。當前，司法實踐對該原則的把控尺度不一，審判結(jié)果也不盡相同。部分法院對此把控的尺度過嚴，如以《9?24通知》規(guī)定虛擬貨幣的相關(guān)業(yè)務(wù)活動屬于非法金融活動為由，對相關(guān)民事訴訟裁定不予受理或認定交易行為無效。如2021年11月25日判決的莊某發(fā)、田某網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案。原告在2021年10月向被告購買USDT并支付了相應款項，但被告在USDT漲價后將USDT賣給其他人，未及時返還原告支付款項，法院審理認為，根據(jù)《9?24通知》，原、被告之間USDT買賣行為屬于虛擬貨幣交易，違背了公序良俗，應認定為合同無效[②]。

2.行政方面

2021年國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會第五十一次會議要求打擊比特幣挖礦和交易行為，筆者認為，此處的交易行為不是指民間交易行為，應當是指具有金融風險的交易炒作行為。2013年中國人民銀行相關(guān)負責人在比特幣相關(guān)事宜答記者問中曾表態(tài)，比特幣交易作為一種互聯(lián)網(wǎng)上的商品買賣行為，普通民眾在自擔風險的前提下?lián)碛袇⑴c的自由，至今尚無其他規(guī)范文件改變該表態(tài)意見。如果交易取得的虛擬貨幣用于違法犯罪行為，則交易行為本身是主行為的預備，也屬于違法犯罪行為。對于代幣發(fā)行中原始取得的行政合法性，鑒于代幣發(fā)行融資行為是相關(guān)部門多次重申嚴厲禁止的非法金融活動，雖然獲取人的交易行為本身并不違法，但法律不予保護的可能性很大，一旦涉及傳銷等犯罪，則參與行為本身也屬違法。

3.刑事方面

虛擬貨幣具有匿名性、去中心化、自由流通性等特點，一旦違法所得轉(zhuǎn)換成虛擬貨幣，則難以被監(jiān)管機關(guān)追蹤追繳，犯罪分子經(jīng)常借助虛擬貨幣這一特性轉(zhuǎn)移贓款。在這一過程中，相關(guān)行為涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗錢罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪。

《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“對于明知犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購……掩飾隱瞞行為致使上游犯罪無法及時查處，并造成公私財物損失無法挽回的；實施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，妨害司法機關(guān)對上游犯罪進行追究的，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰”。因此，對于明知資產(chǎn)系犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，仍然通過交易將其轉(zhuǎn)換成虛擬貨幣，涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。如劉某波、汪某等掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益案。被告劉某波、汪某等人使用不同銀行卡接收上游犯罪所得，然后在虛擬貨幣平臺上購買USDT幣，再將USDT幣轉(zhuǎn)給上游犯罪人員，被法院認定犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處有期徒刑[③]。如果上游犯罪涉及《刑法》第一百九十一條規(guī)定的掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等特殊罪名，則相關(guān)交易行為涉嫌洗錢罪。例如陳某洗錢案中，被告陳某明知案外人進行金融詐騙犯罪，仍為其提供資金賬戶，協(xié)助其將非法獲取的財產(chǎn)轉(zhuǎn)換成虛擬貨幣，被法院認定構(gòu)成洗錢罪，判處有期徒刑二年[④]。雖然不明知交易的虛擬貨幣屬于犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，但是如果明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍通過虛擬貨幣交易為其提供支付結(jié)算服務(wù)等幫助行為，則涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（三）虛擬貨幣經(jīng)營行為的適法分析

當前常見的虛擬貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)主要有代幣發(fā)行融資、開設(shè)虛擬貨幣交易所、虛擬貨幣“挖礦”、虛擬貨幣衍生品業(yè)務(wù)。由于經(jīng)營業(yè)務(wù)涉及人員廣，違法犯罪高發(fā)，嚴重擾亂了經(jīng)濟秩序，影響了社會穩(wěn)定，是當前政策規(guī)制和行業(yè)監(jiān)管的重點。

1.民事方面

虛擬貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)中的民事爭議主要有兩種。一種是當事人之間投資經(jīng)營虛擬貨幣業(yè)務(wù)糾紛。虛擬貨幣由于經(jīng)營業(yè)務(wù)的非法性，大多會因違背公序良俗而被認定無效。如韋某等與章某等網(wǎng)絡(luò)侵害虛擬財產(chǎn)糾紛案。2019年7月，原告韋某等人與被告章某等人共同投資境外XIN幣項目獲取收益，因2020年3月章某將保管的私鑰刪除，導致投資的XIN幣無法取出，韋某等訴請章某等賠償XIN幣丟失的經(jīng)濟損失1190萬元。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院審理認為，XIN幣不具備法定貨幣的合法性，投資者通過境外募集獲取XIN幣并進行投資獲取收益的投資交易行為，危害公眾財產(chǎn)安全，擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益，違背公序良俗，不受法律保護，由此引發(fā)的損失應自行承擔，駁回了韋某等全部訴訟請求[11]。由于國家政策的日益嚴厲，買賣“礦機”等用于虛擬貨幣經(jīng)營的行為也因違反國家規(guī)定不受法律保護。如杭州礦安網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海某公司買賣合同糾紛案。原告礦安公司與被告上海某公司簽訂協(xié)議，向被告采購“礦機”及相應的運維托管服務(wù)，支付賬款后，因所購“礦機”一直未產(chǎn)幣，遂訴至法院要求返還合同價款及損失。法院審理認為，起訴人主張的“礦機”買賣合同系國家明令禁止的虛擬貨幣“挖礦”活動，不受法律保護，屬于有關(guān)部門清理整治事項，故不屬于人民法院民事受案范圍，裁定不予受理。上訴后，二審法院認為上訴人所主張的虛擬貨幣“礦機”買賣合同在合同目的方面與法律法規(guī)所禁止之虛擬貨幣“挖礦”行為具有高度關(guān)聯(lián)性，該合同關(guān)系不受法律保護，維持了一審法院的裁定[⑤]。另一種是虛擬貨幣投資人與交易平臺的服務(wù)糾紛?！??24通知》后理論上我國境內(nèi)不再存在合法規(guī)范的虛擬貨幣交易平臺，參與人需要變通注冊身份和網(wǎng)絡(luò)IP地址才能通過境外交易所交易虛擬貨幣，而虛擬貨幣交易所在會員注冊協(xié)議中往往會約定管轄地點與適用法律。如火幣網(wǎng)用戶協(xié)議約定，“任何因與本協(xié)議約定的服務(wù)有關(guān)而產(chǎn)生的索賠或訴訟，都應依照塞舌爾共和國的法律進行管轄并加以解釋和執(zhí)行?！比绱思s定客觀上增加了訴訟解決爭議的難度，提高了虛擬貨幣的投資風險。

2.行政方面

《9?24通知》規(guī)定，虛擬貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)、非法集資等違法行為，并禁止境外機構(gòu)向境內(nèi)提供上述服務(wù)。這里的概括性表述和原則性界定，導致公眾認識模糊以及困惑：一方面，從非法行為角度看，禁止適用范圍邊界不清晰，除了《9?24通知》已經(jīng)列舉的情形，究竟還有哪些非法業(yè)務(wù)？筆者認為應當從行為的營利性和金融性上把握，主要指以營利為目的、面向不特定對象的虛擬貨幣經(jīng)營行為，而不包括一般民間交易行為。另一方面，從行政依據(jù)角度看，《五部委通知》《9?24通知》等是一種規(guī)范性文件，并不能作為行政執(zhí)法的直接依據(jù)，還需要根據(jù)經(jīng)營行為的不同情形，確定對應的行政法律、法規(guī)及規(guī)章的具體條款，才能依法給予行政執(zhí)法及處罰。例如發(fā)行虛擬貨幣，涉嫌印制、發(fā)售代幣票券，可以按照《中國人民銀行法》第二十條和第四十五條規(guī)定處罰。涉及經(jīng)營虛擬貨幣交易所的，可以根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》，作為非法交易所予以取締；涉嫌非法集資的，可以違反《防范和處置非法集資條例》予以處罰。但是，相關(guān)法律法規(guī)仍需進行調(diào)整才能有效落實當前虛擬貨幣政策。以虛擬貨幣“挖礦”為例，在國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會第五十一次會議之后，各地將其作為一種落后產(chǎn)能予以限制。但是，上述手段僅作為一種行政管理措施實行，將虛擬貨幣“挖礦”認定為違法行為并給予行政處罰尚無充分的法律依據(jù)。雖然《整治“挖礦”通知》對此再次予以明確，但是行政處罰依據(jù)仍未有效解決。直至2021年12月30日國家發(fā)改委發(fā)布通知，將“虛擬貨幣‘挖礦’活動”增補列入《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄（2019年本）》“淘汰類”，才找到援引依據(jù)。可以根據(jù)《節(jié)約能源法》第七十一條規(guī)定，由管理節(jié)能工作的部門責令停止使用，沒收設(shè)備或由管理節(jié)能工作的部門提出意見，報請本級人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限責令停業(yè)整頓或者關(guān)閉。民事方面也會引起關(guān)聯(lián)影響，即2021年12月30日以后的“挖礦”行為，可以按照違反行政法律強制性規(guī)定而判決合同無效。又如根據(jù)《9?24通知》“虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動涉嫌擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)”的規(guī)定，盡管部分代幣及虛擬貨幣衍生品業(yè)務(wù)從實質(zhì)上符合證券、期貨的特征，但是由于現(xiàn)有證券、期貨法規(guī)對于證券、期貨的狹窄定義，無法將其納入證券、期貨進行監(jiān)管，尚不能對相關(guān)行為以擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)進行執(zhí)法處罰。

3.刑事方面

虛擬貨幣相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)主要涉及的刑事犯罪有非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪以及詐騙犯罪。

（1）非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪

代幣發(fā)行融資過程中，如果項目方向投資人承諾保本回報，則符合非法吸收公眾存款罪的核心特征，涉嫌非法吸收公眾存款罪。如果項目方同時具有揮霍集資款、攜帶集資款逃匿等可以推定“以非法占有為目的”的行為，則涉嫌集資詐騙罪。

多數(shù)觀點認為，非法吸收公眾存款罪的對象是“存款”以及“資金”，而代幣發(fā)行融資中吸收的比特幣或以太坊等虛擬貨幣，尚不能擴大解釋為 “存款”或者“資金”，即使存在保本付息承諾，也不能將此認定為非法吸收公眾存款罪。但是，也有個別判例將此類行為認定為非法吸收公眾存款罪，如“TB通證銀行”非法吸收公眾存款案。被告人林某等人以投資“通證銀行”平臺可持幣生息、推薦投資人可獲得返利等為誘餌，鼓勵社會公眾將虛擬貨幣存入“通證銀行”，吸收59人的比特幣、以太坊等虛擬貨幣價值達人民幣1500萬元以上，法院審理認為被告人林某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。[⑥]2022年2月23日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的決定》，明確將以虛擬幣交易的方式非法吸收資金作為非法吸收公眾存款的的行為方式之一。不少觀點將此解讀為司法解釋將虛擬貨幣作為“存款”或“資金”認定，其實不然，司法解釋僅是增加了以虛擬貨幣為手段吸收法幣或者資金的方式列舉。

（2）組織、領(lǐng)導傳銷活動罪

虛擬貨幣價格暴漲帶來的造富神話給傳銷分子以可乘之機，虛擬貨幣去中心化、匿名性等特性也成為傳銷分子吸收資金、逃避打擊的天然工具。傳銷組織或以虛擬貨幣發(fā)行炒作為噱頭，誘騙他人參與并發(fā)展下線，或?qū)⑻摂M貨幣作為吸收他人資金的手段。無論傳銷組織如何偽裝，本質(zhì)仍舊是“拉人頭”、交入門費的龐氏騙局。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，參與傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領(lǐng)導者追究刑事責任。

（3）詐騙犯罪

這里的詐騙犯罪，包括詐騙罪、合同詐騙罪以及集資詐騙罪。在代幣發(fā)行融資過程中，明知行為違反國家政策，通過虛構(gòu)項目、開發(fā)網(wǎng)站或者手機應用程序，發(fā)行毫無應用場景的“空氣幣”，騙取投資者資金后卷款跑路的，涉嫌詐騙犯罪。但是如果存在一定的應用場景，可以在正規(guī)交易所上市，存在一定市場價值和交易對價，則難以認定為詐騙犯罪。兩者之間的區(qū)別在于有無技術(shù)創(chuàng)新、應用落地，發(fā)行的數(shù)量和價格是否依賴發(fā)行機構(gòu)。同樣在虛擬貨幣衍生品業(yè)務(wù)中，由于其隱秘性和專業(yè)性，缺乏公權(quán)部門的有效監(jiān)管，參與人無法獲知業(yè)務(wù)的全部情況。經(jīng)營人后臺操縱修改合約價格，甚至以“斷網(wǎng)線”的方式排除投資人操作，任意強制平倉投資人合約，非法占有投資人財物，則涉嫌詐騙犯罪。

（4）非法經(jīng)營罪

《9?24通知》把從事虛擬貨幣相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)定性為非法金融業(yè)務(wù)，要求公安機關(guān)依法嚴厲打擊涉及的非法經(jīng)營、金融詐騙等犯罪活動。但是，相關(guān)業(yè)務(wù)涉嫌非法經(jīng)營犯罪的入罪路徑還沒有司法解釋、指導案例予以明確。有觀點認為，盡管《9?24通知》把從事虛擬貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)定性為非法金融業(yè)務(wù)，但還是難以在《刑法》上符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成，理由主要有二：一方面，非法經(jīng)營罪的前提必須是違反國家規(guī)定。此處的國家規(guī)定是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，不能將違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為認定為“違反國家規(guī)定”。[⑦]雖然國家部委對虛擬貨幣炒作多次出臺了政策通知，但顯然達不到“國家規(guī)定”的認定標準，目前也沒有法律法規(guī)明文規(guī)制過虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)。另一方面，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)已經(jīng)屬于國家禁止經(jīng)營領(lǐng)域，不屬于行政許可經(jīng)營的范疇，也就不存在可以經(jīng)營的合法業(yè)務(wù)，不應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

筆者認為，涉及虛擬貨幣的非法金融業(yè)務(wù)是有可能被認定為非法經(jīng)營罪的。一方面，雖然《9?24通知》等政策文件達不到非法經(jīng)營罪要求的“國家規(guī)定”標準，但只要是非法金融業(yè)務(wù)，就不僅是違反國家部委的有關(guān)通知，實質(zhì)上也違反了現(xiàn)行法律法規(guī)，這是符合一般邏輯思維判斷的。另一方面，司法解釋曾將禁止經(jīng)營領(lǐng)域納入非法經(jīng)營犯罪的打擊范圍，如生產(chǎn)、銷售賭博機、瘦肉精。虛擬貨幣非法金融業(yè)務(wù)影響國家金融安全、社會穩(wěn)定，若現(xiàn)有政策仍不能有效遏制交易炒作行為，那么出臺針對性的司法解釋可能性久很大。

五、結(jié)語

虛擬貨幣缺乏公允價值支撐，交易炒作影響國家金融安全、社會穩(wěn)定，“挖礦”耗費巨量能源，行業(yè)監(jiān)管難以落地，因其去中心化、匿名性等特性已經(jīng)成為犯罪的有力工具。在此背景下，我國出臺多項政策，限制境內(nèi)虛擬貨幣交易炒作活動，也給諸多關(guān)聯(lián)行為帶來適法風險。社會公眾應當充分認識虛擬貨幣交易炒作風險，謹慎參與虛擬貨幣交易投資，遠離相關(guān)違法犯罪活動。

[①]參見“李圣艷與閆向東李敏等財產(chǎn)損害賠償糾紛一審民事判決書”.上海市閔行區(qū)人民法院民事判決書.(（2019）滬0112民初12592號)

[②]參見“莊賢發(fā)、田銳網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛民事一審民事判決書”.吉安市吉州區(qū)人民法院民事判決書.（（2021）贛0802民初5559號）

[③]參見“劉岷波、汪濤等掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪刑事二審刑事裁定書”.山東省菏澤市中級人民法院刑事裁定書（（2021）魯17刑終442號）

[④]參見“陳某某洗錢一審刑事判決書”.上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書（（2019）滬0115刑初4419號）刑事判決書

[⑤]參見“杭州礦安網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與買賣合同糾紛民事二審案件民事裁定書”.上海市第二中級人民法院. (（2022）滬02民終3438號)

[⑥]參見“林雙寶、林振建、洪東健非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書”. 泰順縣人民法院刑事判決書.（（2020）浙0329刑初136號）

[⑦]參見《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》.法［2011］155號

[[1]]得得周報.全球數(shù)字貨幣總市值較上周上跌約4.22% | 12.27-01.02 [EB/OL].( 2022-01-04) [2022-02-06]. https://mp.weixin.qq.com/s/QNMVPCxdkWh1d5wJ95sI-g.

[[2]]新浪財經(jīng).首次！全球數(shù)字貨幣市值2.55萬億美元 超美元流通量[EB/OL]. (2021-05-10) [2022-02-06].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1699353890365671899&wfr=spider&for=pc.

[[3]]金色財經(jīng).報告：2022年底全球加密用戶將達到10億 [EB/OL]. (2022-01-22) [2022-02-06].

https://www.jinse.com/blockchain/1177516.html.

[[4]]每日經(jīng)濟新聞.比特幣“挖礦”1年耗電量已超瑞典全國用電量，位居全球第27位 [EB/OL]. (2021-05-21) [2022-02-06].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1700331083710747363&wfr=spider&for=pc.

[[5]]金色財經(jīng).中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)生態(tài)地圖報告（2021第三期） [EB/OL]. (2021-12-10) [2022-02-06].https://www.jinse.com/blockchain/1173689.html.

[[6]]新浪財經(jīng).李真：有效應對虛擬貨幣衍生風險[EB/OL]. (2020-05-19) [2022-02-06].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1667129890835762235&wfr=spider&for=pc.

[[7]]胡云騰,周加海,周海洋.《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法.2014,(15):18-25.

[[8]]參見張明楷.非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)[J].法學，2015（3）:12-25

[[9]]虛擬貨幣和ICO法律分析.[EB/OL].https://www.sohu.com/a/202741501_99955888

[[10]]蘇宇：數(shù)字代幣監(jiān)管的模式、架構(gòu)與機制[J].東方法學.2021(3):77-94

[[11]]廣州日報客戶端.投資虛擬貨幣“血本無歸”，他們將“合伙人”告上法院[EB/OL].（2021-12-25)[2022-04-06].https://www.gzdaily.cn/amucsite/web/index.html#/detail/1735706.

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