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來(lái)源：人文清華云講壇

就刑事立法而言，制定一個(gè)刑法規(guī)范，或者增設(shè)一個(gè)新罪，一定是為了保護(hù)某種法益。立法在制定的過程中一定要權(quán)衡，如果把某個(gè)行為規(guī)定為犯罪，這個(gè)行為究竟危害多大，侵犯的是什么樣的利益，把它規(guī)定為犯罪會(huì)造成什么樣不好的后果。

舉幾個(gè)例子：

1.應(yīng)否處罰醉酒駕駛行為

第一個(gè)，應(yīng)否處罰醉酒駕駛的行為？當(dāng)初《刑法修正案（八）》要將醉酒駕駛作為犯罪處罰，曾經(jīng)引發(fā)很大爭(zhēng)論，現(xiàn)在仍然有人覺得不應(yīng)該規(guī)定這個(gè)罪。主張規(guī)定這個(gè)罪的人理由是汽車普及了以后醉酒駕駛造成的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失很大，禁止醉酒駕駛行為就可以保護(hù)人民的生命、身體和財(cái)產(chǎn)。反對(duì)的人認(rèn)為中國(guó)人愛喝酒，把醉酒駕駛作為犯罪處理會(huì)導(dǎo)致太多人進(jìn)監(jiān)獄，這就限制了太多人的人身自由；還有的人把酒文化拿出來(lái)作為反對(duì)的理由。其實(shí)酒文化沒有包含醉酒駕駛的文化。如果像美國(guó)上世紀(jì)20年代那樣來(lái)個(gè)禁酒令，那肯定要失敗的。將醉酒駕駛作為犯罪處罰并沒有剝奪大家喝酒的自由，你可以喝酒也可以醉酒，但是不要開車。事實(shí)證明，將醉酒駕駛?cè)胄桃院?，不? 年時(shí)間，不僅酒駕案件、醉駕案件分別同比下降很多，因酒駕、醉駕引發(fā)的交通事故和傷亡人數(shù)也隨之顯著下降。這充分驗(yàn)證了當(dāng)初立法機(jī)關(guān)將醉酒駕駛行為規(guī)定為犯罪是合理的。

2.能否處罰收集利用公民個(gè)人信息的行為

再比如，以前我們并沒有認(rèn)識(shí)到自己的個(gè)人信息還是一種權(quán)利，但是現(xiàn)在刑法規(guī)定了侵犯公民個(gè)人信息罪。當(dāng)初規(guī)定的時(shí)候也很有爭(zhēng)議，有的人擔(dān)心規(guī)定這個(gè)罪會(huì)防止一些機(jī)關(guān)部門和他人合理利用公民個(gè)人信息，比如到銀行貸款，說我只能告訴你姓名，那銀行能發(fā)放貸款嗎？從這個(gè)意義上來(lái)講，公民個(gè)人信息還是需要被國(guó)家機(jī)關(guān)、被相關(guān)部門、被他人合理利用的。但是另一方面，如果他人隨便收集利用我們的個(gè)人信息，的確受不了，不停有人打電話，而且有很多人知道了信息之后，就會(huì)計(jì)劃對(duì)你實(shí)施更為嚴(yán)重的犯罪行為。那怎么辦？只能在中間權(quán)衡，不能說所有收集利用他人信息的都是犯罪。所以刑法在規(guī)定這個(gè)罪的時(shí)候有限定，比如要求違反國(guó)家規(guī)定、要求情節(jié)嚴(yán)重等等。

3.能否處罰編造散布虛假信息的行為

再比如編造散布虛假信息的行為要不要當(dāng)犯罪處理？在國(guó)外有學(xué)者說撒謊是保證言論自由的，認(rèn)為撒謊有利于真相的查明，能夠促進(jìn)言論自由，不可以把撒謊認(rèn)定為犯罪。但這個(gè)說法太極端了。更多的學(xué)者還是認(rèn)為，要分情形，可以肯定的是不可以對(duì)所有的撒謊行為都有法律規(guī)制，如果要由法律規(guī)制撒謊那么付出的代價(jià)很大，而且這些虛假信息很多只是涉及私人領(lǐng)域，由其他非正式的秩序解決就可以了。如果對(duì)所有的撒謊都用法律規(guī)制，的確會(huì)損害言論自由，況且還有很多撒謊是善意的撒謊。所以，我覺得要判斷這個(gè)傳播虛假信息害處在什么地方。

美國(guó)學(xué)者莫里森（Steven Morrison）把撒謊分成六類。實(shí)際簡(jiǎn)單一點(diǎn)是分成四類，第一是對(duì)他人有害的，這個(gè)“他人”當(dāng)然包含社會(huì)，第二是對(duì)自己有害的，第三是對(duì)他人有利的，第四是對(duì)自己有利的，只有第一種才可能被規(guī)定為犯罪。但是這個(gè)有害不是說只要有任何一點(diǎn)惡害都當(dāng)成犯罪處理，要權(quán)衡這個(gè)虛假信息的內(nèi)容會(huì)產(chǎn)生什么樣的惡害，產(chǎn)生惡害可能性的大小，可能造成的惡害的總量或者程度，還要考慮這個(gè)虛假信息有沒有可能帶來(lái)好處。我們國(guó)家2001年的刑法修正案就增加了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。2015年又增加了編造、故意傳播虛假信息罪。但是這個(gè)虛假信息不是指任何信息，只限于四類信息，即險(xiǎn)情、災(zāi)情、輿情、警情信息，而且僅限于在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，如果單純的口頭傳播，刑法也沒有規(guī)定為犯罪，因?yàn)閱渭兛陬^傳播影響面太小。

1979年的刑法和1997年刑法都沒有規(guī)定這兩個(gè)犯罪，那是以前的法益衡量錯(cuò)了嗎？并非如此。因?yàn)?979年的時(shí)候恐怖犯罪沒有現(xiàn)在嚴(yán)重，尤其電信網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達(dá)，以前基本上只能靠口口相傳，所以危害很小。這告訴我們一個(gè)行為是否有害，一定是隨著社會(huì)發(fā)展變化而變化的。

刑事司法上同樣要進(jìn)行法益衡量。犯罪的成立條件是構(gòu)成要件的符合性、違法性與有責(zé)性。

構(gòu)成要件指的是刑法規(guī)定的罪狀。比如殺人，只要是致人死亡就符合了故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件。但是否直接就構(gòu)成了犯罪，還要進(jìn)一步判斷違法與否，殺人通常就是違法的，但是正當(dāng)防衛(wèi)殺人、執(zhí)行死刑、在戰(zhàn)場(chǎng)上把敵人打死均不違法。所以構(gòu)成要件符合了之后要判斷這個(gè)符合構(gòu)成要件的行為在損害一種法益的時(shí)候是否又保護(hù)了另一種法益？它又保護(hù)了一種什么樣的法益？如果它又保護(hù)了一種法益，我們?cè)撛趺崔k？

1.違法性階層的法益衡量

通常都是在違法性這個(gè)階層去判斷違法阻卻事由。比如刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，但刑法還有很多沒有規(guī)定的，比如被害人承諾，義務(wù)沖突，實(shí)際就是利益沖突，比如自救行為等等?？墒俏矣X得在我們國(guó)家的司法實(shí)踐上，在違法性階層進(jìn)行的違法阻卻事由的判斷或者法益衡量做得不理想，比如對(duì)刑法有明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)認(rèn)定得很苛刻。至于刑法沒有明文規(guī)定的違法阻卻事由，除了少數(shù)認(rèn)定為被害人承諾之外大部分基本上都沒有認(rèn)定，有時(shí)候甚至有被害人承諾的都沒有認(rèn)定。

比如夫妻兩個(gè)人中午喝酒，由于白酒質(zhì)量有問題，剛喝完妻子口吐白沫，生命處于危險(xiǎn)之中，家里人只有丈夫會(huì)開車，然后丈夫開車送妻子到醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)，檢察院就把這個(gè)案件移送到法院去了。這個(gè)醉酒駕駛跟挽救人的生命相比，肯定是保護(hù)了一個(gè)更為優(yōu)越的利益。但有的人說，這是醉酒駕駛，侵害的是公共安全?？墒撬麑?duì)公共安全只是抽象的危險(xiǎn)，妻子的生命當(dāng)時(shí)有緊迫危險(xiǎn)，當(dāng)然是生命更重要了，這是典型的緊急避險(xiǎn)，不可以認(rèn)定為犯罪。

再比如，也是一個(gè)真實(shí)案件，楠木雖然是受國(guó)家保護(hù)的，但是某村的楠木已經(jīng)枯死了，而且危及了民房的安全，村民經(jīng)過商量以為林業(yè)廳會(huì)批準(zhǔn)采伐，一邊采伐一邊申請(qǐng)批準(zhǔn)，結(jié)果林業(yè)廳不批準(zhǔn)，于是司法機(jī)關(guān)把相關(guān)人員認(rèn)定為非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。有的人機(jī)械理解，認(rèn)為從形式上來(lái)看一說非法就是指沒有經(jīng)過批準(zhǔn)，還有人說即使是死了的楠木也是國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的植物，于是符合構(gòu)成要件了?？墒蔷退闼⒎遣坏靡?，但是這棵枯死的楠木已經(jīng)威脅到民房的安全，斷了之后砸了民房可能導(dǎo)致人員傷亡，稍微考慮一下這些法益衡量也不至于把它當(dāng)犯罪處理。

為什么司法機(jī)關(guān)在法益衡量這個(gè)問題上做得不好呢？我覺得除了有些觀念之外，可能有幾個(gè)原因：第一，傳統(tǒng)的四要件先講犯罪構(gòu)成，把犯罪構(gòu)成講完了才講正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)。同時(shí)又說行為符合犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一依據(jù)。司法人員一看四個(gè)要件都符合了，認(rèn)定犯罪的唯一依據(jù)有了，于是就認(rèn)定為犯罪，就不去想犯罪構(gòu)成之后排除犯罪的違法阻卻事由了。第二，很形式、機(jī)械地適用刑法。按照字面含義適用法條，不去想刑法的目的究竟是什么。刑法的目的是保護(hù)法益，如果一個(gè)行為保護(hù)了更為優(yōu)越的法益怎么可能當(dāng)犯罪處理呢？即使沒有保護(hù)更為優(yōu)越的法益，保護(hù)了同等的法益，那也意味著沒有什么害處，也不應(yīng)當(dāng)當(dāng)成犯罪。第三，還有司法人員可能不知道超法規(guī)的違法阻卻事由。刑法只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，除此之外沒有其他規(guī)定，沒有規(guī)定怎么能說它是排除犯罪的事由呢？這個(gè)跟第二點(diǎn)相聯(lián)系，這也是很形式地解釋刑法。

2.符合性階層的法益衡量

鑒于我國(guó)司法這一狀況，就某些情形而言我主張要在構(gòu)成要件符合性階層進(jìn)行衡量，通過法益衡量去判斷這個(gè)行為是否符合構(gòu)成要件。如果不符合就不需要判斷違法性，也就是說，我今天提出來(lái)的觀點(diǎn)是在許多場(chǎng)合可以把法益衡量再提前一步，提到前一個(gè)階層。

比如刑法規(guī)定了淫穢物品，什么是淫穢物品呢？有一些當(dāng)然一看就知道，但是有些作品既有藝術(shù)性、科學(xué)性同時(shí)也有淫穢性，那這個(gè)時(shí)候就要進(jìn)行整體判斷，看科學(xué)性、藝術(shù)性、淫穢性相比究竟哪一個(gè)更為優(yōu)越，帶來(lái)的利益大不大，當(dāng)然這個(gè)時(shí)候還要判斷這個(gè)作品的讀者是誰(shuí)。比如，英國(guó)曾經(jīng)發(fā)生一起案件。英國(guó)當(dāng)局按照《淫穢出版物法》取締倫敦的一家出版公司出版的名為《小紅課本》的書，此書由兩個(gè)丹麥人合著，主要內(nèi)容是教育與教學(xué)方面的，但有10%的內(nèi)容與性有關(guān)。該出版公司的所有人在1972年4月13日向歐洲人權(quán)委員會(huì)提交申訴書，指責(zé)英國(guó)當(dāng)局的行為侵犯了他根據(jù)《歐洲公約》第10條享有的表達(dá)自由權(quán)。但是歐洲人權(quán)委員會(huì)駁回了這個(gè)申訴，理由是這本書的讀者是12—18歲的青少年，其中關(guān)于性的描寫對(duì)青少年會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重不良的影響，所以應(yīng)該取締。這個(gè)就是言論自由、表達(dá)自由權(quán)和保護(hù)青少年綜合性成長(zhǎng)之間的一種法益衡量。經(jīng)過這個(gè)法益衡量之后就可以確定這是一本淫穢物品。

再舉個(gè)例子，這是一個(gè)真實(shí)的案件。黃某被盜竊之后向派出所報(bào)案，講出盜竊者的真實(shí)姓名，派出所沒有立案，后來(lái)他去催，派出所還沒有立案。過一段時(shí)間，黃某就向公安局報(bào)案說我被搶劫了，說那個(gè)盜竊犯搶劫了他，公安局就給立案了。這個(gè)案件公檢法討論是否構(gòu)成誣告陷害罪。誣告陷害要求捏造事實(shí)，如果說只要跟事實(shí)不符合就是捏造事實(shí)，他真的是捏造了?？墒俏矣X得這個(gè)案件從構(gòu)成要件的解釋來(lái)講不叫誣告。第一，那個(gè)行為人，他本來(lái)就應(yīng)該受到刑罰處罰。第二，公安機(jī)關(guān)立案后，黃某就立刻說實(shí)際就是盜竊，因?yàn)橹罢f被盜竊沒有被立案，所以只好稱是被搶劫。這個(gè)根本不會(huì)給所謂的行為人造成不應(yīng)有的處罰。第三，通過說是搶劫報(bào)案之后，行為人受到處罰，被害人受到保護(hù)，不是很好嗎？所以，我覺得從構(gòu)成要件來(lái)講就應(yīng)該否認(rèn)他是誣告。

再比如損害商品聲譽(yù)這樣的犯罪，刑法講是捏造并散布虛假事實(shí)。刑法理論通常認(rèn)為，只要不符合客觀真實(shí)的就是虛假的，我不贊成這個(gè)說法，我不認(rèn)為只要與客觀真實(shí)不符合就是刑法上的虛假。比如A企業(yè)在新冠肺炎疫情初期，取得了生產(chǎn)一次性醫(yī)用口罩的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可，所生產(chǎn)的口罩也符合一次性醫(yī)用口罩的標(biāo)準(zhǔn)，但是，A企業(yè)卻將一次性醫(yī)用口罩假冒N95口罩出售。工商管理部門以及其他機(jī)關(guān)都沒有發(fā)現(xiàn)，甲發(fā)現(xiàn)后，散布了A企業(yè)生產(chǎn)銷售三無(wú)口罩的信息。那么，這個(gè)行為符合損害商品聲譽(yù)罪的構(gòu)成要件嗎?甲的信息雖然跟客觀事實(shí)不符合，但是他能讓司法機(jī)關(guān)或者刑事機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)這個(gè)企業(yè)把一次性口罩冒充N95口罩的犯罪行為，對(duì)社會(huì)、對(duì)他人產(chǎn)生了更重要的利益，無(wú)論如何都是利大于弊。如果反過來(lái)，在國(guó)家有關(guān)部門已經(jīng)查處了A企業(yè)將合格的一次性醫(yī)用口罩當(dāng)成N95口罩出售的行為后，甲再說A企業(yè)銷售的是三無(wú)口罩，這個(gè)時(shí)候我就覺得他是在捏造并散布虛假信息，可以說他損害了商品的聲譽(yù)，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候的散布行為，對(duì)社會(huì)對(duì)他人對(duì)企業(yè)沒有帶來(lái)任何利益，只有弊而沒有利。我是通過利弊權(quán)衡來(lái)判斷這個(gè)行為是否符合這個(gè)罪的構(gòu)成要件。

再比如，張三對(duì)地震很有研究，他預(yù)測(cè)某個(gè)地方當(dāng)天晚上要發(fā)生五級(jí)地震，于是發(fā)微信朋友圈，結(jié)果當(dāng)?shù)氐木用裢砩下端蘅盏?，晚上確實(shí)發(fā)生地震，但是不是五級(jí)是七級(jí)，能說這是編造、故意傳播虛假信息嗎？我覺得不是。因?yàn)槭聦?shí)上來(lái)看，他的行為產(chǎn)生了太大的利，而且他的行為本身沒有任何弊。如果反過來(lái)，假如有關(guān)部門正式發(fā)布了確切的消息，某地當(dāng)天晚上要發(fā)生七級(jí)地震，而張三發(fā)消息說只會(huì)發(fā)生五級(jí)地震，就是編造、故意傳播虛假信息，因?yàn)樵谟嘘P(guān)機(jī)關(guān)已經(jīng)確定將發(fā)生7級(jí)地震的情況下，散布會(huì)發(fā)生5級(jí)地震的信息，不能給社會(huì)大眾帶來(lái)任何利益，反而可能造成消極后果，會(huì)導(dǎo)致一些人覺得五級(jí)無(wú)所謂，可能沒有那么警惕，從而不采取相關(guān)措施，或者采取的措施不適當(dāng)。所以，判斷一個(gè)信息是否是刑法上的虛假不是單純?nèi)タ此欠裾鎸?shí)，即使不真實(shí)的信息在某些情況下仍然是有利的，就不能認(rèn)定它符合犯罪構(gòu)成要件。

總的來(lái)說，虛假信息在刑法上大體分為三類：

第一類，只要與客觀真實(shí)不符合就屬于虛假信息。比如，偽造、變?cè)臁①I賣居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，以及在國(guó)家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，使用偽造、變?cè)斓挠糜谧C明身份的證件的。

第二類，只要與客觀事實(shí)不符合的，也可以說虛假，但是只有達(dá)到一定的程度才會(huì)評(píng)價(jià)為刑法上的虛假。比如以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的。

第三類，需要用法益衡量是否虛假。比如編造、故意傳播虛假信息的犯罪，一方面這類信息跟我們一般人的關(guān)系很重大，比如災(zāi)情、險(xiǎn)情、疫情等等之類的信息。另一方面，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快發(fā)布確實(shí)的消息，但是有關(guān)部門很難做到這一點(diǎn)，因?yàn)樵绞且l(fā)布很確切的消息越需要時(shí)間，越需要時(shí)間就可能導(dǎo)致在發(fā)布之前有些利益已經(jīng)受到損害。在有關(guān)部門發(fā)布確切信息之前，只要相關(guān)人員發(fā)布的信息跟這個(gè)真實(shí)的信息大體相同，即使有差別，但差別不是太大，尤其是發(fā)布的不是相反的消息，我覺得就不要認(rèn)定為虛假信息，關(guān)于張三發(fā)布地震信息的例子，就充分地說明這一點(diǎn)。

所以，不論是在立法上還是在司法上，法益衡量都很重要。刑法的目的是保護(hù)法益，合理地保護(hù)了優(yōu)越的利益才能實(shí)現(xiàn)刑法的目的。一定要避免機(jī)械地適用刑法，不可以不考慮刑法的目的，考慮了刑法的目的才能確保刑法的正義。

具體該怎么做呢？首先，要有一個(gè)法益衡量的觀念，遇到什么案件首先開始的是直覺的判斷，這個(gè)直覺判斷實(shí)際也是很實(shí)質(zhì)的判斷，最后的判斷也要有很實(shí)質(zhì)的判斷，腦子里一定始終要有法益衡量的觀念。

其次，認(rèn)定具體犯罪時(shí)要想到具體法條的目的和刑法整體的目的。比如前面的緊急避險(xiǎn)案例，丈夫喝酒之后把中毒的妻子送到醫(yī)院搶救，要知道刑法不只是保護(hù)交通安全，刑法也要保護(hù)人的生命。這個(gè)婦女喝了劣質(zhì)的酒，生命有危險(xiǎn)不是犯罪人造成的，但是她的生命是法律要保護(hù)的，如果把刑法整體的目的和具體條文目的都考慮到，就有利于進(jìn)行法益衡量。

第三，司法人員一定要承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由。很多人都習(xí)慣說構(gòu)成要件符合性的判斷是形式的判斷，違法性的判斷是實(shí)質(zhì)的判斷，我也不反對(duì)這個(gè)說法。但是我覺得所謂構(gòu)成要件符合性的判斷是形式的判斷，是指按照刑法的規(guī)定判斷，要遵守罪刑法定原則，而不是說不考慮這個(gè)法條的目的，不考慮這個(gè)實(shí)質(zhì)的內(nèi)容。另外，這個(gè)所謂的形式判斷是相對(duì)于違法性階層來(lái)講的，在構(gòu)成要件符合性的層面不考慮超法規(guī)的構(gòu)成要件，但是違法性的階層一定是要承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由，有太多違法阻卻事由刑法基本沒有規(guī)定，即使有些教科書列舉了一些，但是也不可能列舉窮盡，一定要根據(jù)具體案件具體判斷。

另外，我們一定要知道權(quán)利人的優(yōu)越利益，尤其是跟不法侵害人相比。比如判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，一定要知道權(quán)利人、防衛(wèi)人的利益優(yōu)越于不法侵害人，不法侵害人本來(lái)就處于被防衛(wèi)的地位，這樣想的時(shí)候，法益的衡量才可能更準(zhǔn)確一點(diǎn)。

最后，有時(shí)候的確很難判斷，但是大部分場(chǎng)合可以根據(jù)參照法定刑的輕重來(lái)衡量。比如導(dǎo)致人的生命終結(jié)最高是死刑，危險(xiǎn)駕駛最高也就是6個(gè)月拘役，這么一比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)救人的利益要優(yōu)越于防止禁止駕駛的利益。

如果這樣操作，我覺得應(yīng)當(dāng)會(huì)使真正應(yīng)該得到保護(hù)的利益都受到保護(hù)，使真正應(yīng)該受到處罰的都受到處罰。

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