中華全國律師協(xié)會律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引
· 發(fā)布部門 : 中華全國律師協(xié)會
· 發(fā)文字號 : -
· 發(fā)布日期 : 2009-08-01
· 實施日期 : -
· 時效性 : 現(xiàn)行有效
· 效力級別 :
· 法規(guī)類別 : 律師,律師業(yè)務(wù)
中華全國律師協(xié)會律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引
（中華全國律師協(xié)會發(fā)布 2009年8月匯編）
目錄
第一章 總則
第二章 建設(shè)工程招、投標(biāo)
第一節(jié) 一般規(guī)定
第二節(jié) 招標(biāo)
第三節(jié) 投標(biāo)
第四節(jié) 開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)
第五節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理
第三章 建設(shè)工程合同的訂立
第一節(jié) 合同的類型
第二節(jié) 合同主體適格性
第三節(jié) 合同的主要內(nèi)容
第四節(jié) 合同各方的主要權(quán)利和義務(wù)
第五節(jié) 與合同訂立有關(guān)的其他事項
第四章 建設(shè)工程合同的履行
第一節(jié) 一般規(guī)定
第二節(jié) 合同交底
第三節(jié) 建設(shè)工程工期管理
第四節(jié) 建設(shè)工程施工安全管理
第五節(jié) 建設(shè)工程材料、設(shè)備的供應(yīng)
第六節(jié) 建設(shè)工程簽證與索賠管理
第七節(jié) 建設(shè)工程工程款的確認(rèn)和支付
第八節(jié) 建設(shè)工程質(zhì)量管理
第九節(jié) 建設(shè)工程竣工驗收
第十節(jié) 建設(shè)工程造價
第十一節(jié) 建設(shè)工程保修
第十二節(jié) 建設(shè)工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理合同的履行
第五章 建設(shè)工程合同的爭議解決
第一節(jié) 建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定
第二節(jié) 建設(shè)工程合同的法定解除
第三節(jié) 建設(shè)工程合同常見糾紛
第四節(jié) 建設(shè)工程合同糾紛的處理方式
第五節(jié) 涉及建設(shè)工程價款、質(zhì)量、工期糾紛的司法鑒定
第六章 其他
第一節(jié) 律師盡職調(diào)查
第二節(jié) 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
第三節(jié) FIDIC合同條件
第七章 附則
第一章 總則
第1條 制定目的
本操作指引由中華全國律師協(xié)會起草，其目的是向律師提供辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作方面的借鑒經(jīng)驗，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)時參考。
第2條 概念界定
本操作指引所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝飾、裝修工程。
發(fā)包人：具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。
承包人：被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格及相應(yīng)資質(zhì)的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。
建設(shè)工程合同：承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付工程價款的承發(fā)包雙方就建設(shè)工程的主要內(nèi)容達(dá)成一致意見的協(xié)議。
分包工程：承包人所承包工程中的非地基和非主體結(jié)構(gòu)工程的部分，經(jīng)發(fā)包人同意，由總包人和分包人就分包項目達(dá)成一致意見的工程。
分包工程的發(fā)包人：可以將其所承包工程中的非主體、非關(guān)鍵性工程施工或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行分包的承包人。
分包工程的承包人：接受分包工程或勞務(wù)作業(yè)的具有相應(yīng)資質(zhì)的當(dāng)事人。
建設(shè)工程分包合同：分包工程的承包人進(jìn)行分包工程建設(shè)，分包工程的發(fā)包人支付工程價款的合同。
第3條 律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)的基本原則
由于建設(shè)工程法律事務(wù)疑難復(fù)雜，對律師業(yè)務(wù)能力要求較高，律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)應(yīng)遵循如下原則：
第一，忠誠守信原則。律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)堅持對委托人忠誠不二。在承發(fā)包、總分包或勞務(wù)總分包雙方之間，信守只接受其中一方當(dāng)事人委托，并且在辦理委托事務(wù)過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護(hù)委托人的合法權(quán)益和國家有關(guān)法律法規(guī)的正確實施。
第二，專業(yè)負(fù)責(zé)原則。律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)，應(yīng)刻苦鉆研專業(yè)法律問題，熟悉專業(yè)的法律規(guī)定和熟悉行業(yè)特點，為當(dāng)事人提供準(zhǔn)確的、負(fù)責(zé)的專業(yè)服務(wù)。
第三，勤勉盡責(zé)原則，律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的要求并適應(yīng)業(yè)務(wù)涉及法律領(lǐng)域多、情況復(fù)雜的特點，恪盡職守，勤勉敬業(yè)，在委托人要求、承辦律師承諾的期限內(nèi)完成各項具體的法律服務(wù)。
第4條 律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)的基本要求
律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)，應(yīng)依據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議所設(shè)定的具體服務(wù)內(nèi)容和要求，在委托權(quán)限內(nèi)依約履行職責(zé)，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行中華全國律師協(xié)會頒發(fā)的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）》中關(guān)于防止利益沖突的有關(guān)規(guī)定，不得損害委托人的合法權(quán)益；應(yīng)保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個人隱私，但按有關(guān)規(guī)定須向主管司法行政機(jī)關(guān)通報案情及已失密或已解密的事項除外。
第5條 本操作指引的業(yè)務(wù)指導(dǎo)范圍
本操作指引主要適用于律師從事建設(shè)工程非訴訟法律服務(wù)。律師向委托人提供建設(shè)工程招投標(biāo)、建設(shè)工程承發(fā)包合同管理、工程質(zhì)量和工程造價管理或建設(shè)工程全過程的法律服務(wù)可參考本操作指引。
律師代理委托人有關(guān)建設(shè)工程訴訟業(yè)務(wù)，本操作指引也根據(jù)此類業(yè)務(wù)的具體情況作相應(yīng)的指導(dǎo)性操作規(guī)定，同樣具有參考作用。
第二章 建設(shè)工程招、投標(biāo)
第一節(jié) 一般規(guī)定
第6條 提供法律服務(wù)的依據(jù)
為維護(hù)建設(shè)工程招投標(biāo)活動的合法性，保護(hù)招標(biāo)人、投標(biāo)人的合法權(quán)益，保證工程項目質(zhì)量，提高律師辦理招投標(biāo)業(yè)務(wù)法律服務(wù)水平，依據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》、《建筑工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》及相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，制定本章。
第7條 指導(dǎo)范圍
律師辦理建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工招標(biāo)投標(biāo)及其相關(guān)的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，可參考本章內(nèi)容。
第二節(jié) 招標(biāo)
第8條 是否必須招標(biāo)的審查
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第3條及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，律師承辦建設(shè)工程招標(biāo)法律服務(wù)，首先應(yīng)查明委托人的工程項目是否屬于必須公開招標(biāo)的范圍，并據(jù)此提供有針對性的法律服務(wù)。
第9條 必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目
9.1根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（1） 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；
（2） 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；
（3） 勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；
（4） 單項合同估算價低于第（1）、（2）、（3）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。
9.2根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：
（1） 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；
（2） 鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項目；
（3） 郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通信項目；
（4） 防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；
（5） 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；
（6） 生態(tài)環(huán)境保護(hù)項目；
（7） 其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。
9.3關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：
（1） 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
（2） 科技、教育、文化等項目；
（3） 體育、旅游等項目；
（4） 衛(wèi)生、社會福利等項目；
（5） 商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；
（6） 其他公用事業(yè)項目。
9.4使用國有資金投資項目的范圍包括：
（1） 使用各級財政預(yù)算資金的項目；
（2） 使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；
（3） 使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。
9.5國家融資項目的范圍包括：
（1） 使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；
（2） 使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目；
（3） 使用國家政策性貸款的項目；
（4） 國家授權(quán)投資主體融資的項目；
（5） 國家特許的融資項目。
9.6使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：
（1） 使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；
（2） 使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項目；
（3） 使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。
第10條 可不進(jìn)行施工招標(biāo)的項目
律師應(yīng)注意根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：
（1） 涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的；
（2） 屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工的；
（3） 施工主要技術(shù)采用特定的專利或者專有技術(shù)的；
（4） 施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的；
（5） 在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力的或承包人未發(fā)生變更的；
（6） 停建或者緩建后恢復(fù)建設(shè)的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的；
（7） 建設(shè)項目的勘察、設(shè)計，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項目主管部門批準(zhǔn)的；
（8） 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第11條 工程招標(biāo)的條件
律師應(yīng)當(dāng)注意工程招標(biāo)須具備下列條件：
（1） 招標(biāo)人已經(jīng)依法成立；
（2） 按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；
（3） 工程資金或者資金來源已經(jīng)落實；
（4） 施工招標(biāo)的，應(yīng)有滿足施工需要的設(shè)計文件及其他技術(shù)資料；
（5） 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。
第12條 自行招標(biāo)和委托招標(biāo)
律師應(yīng)注意招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得強(qiáng)制其委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。
招標(biāo)人不具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，工程建設(shè)項目進(jìn)行招標(biāo)應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資格的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。
第13條 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其資格
招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》的規(guī)定，工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格分為甲級、乙級和暫定級。工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以跨省、自治區(qū)、直轄市承擔(dān)工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。甲級工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以承擔(dān)各類工程的招標(biāo)代理業(yè)務(wù)；乙級工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)只能承擔(dān)工程總投資在1億元人民幣以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)；暫定級工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，只能承擔(dān)工程總投資在6000萬元人民幣以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。
第14條 公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)
招標(biāo)方式可分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)；邀請招標(biāo)是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。
在依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程建設(shè)項目中，有下列情形之一的，經(jīng)批準(zhǔn)可以邀請招標(biāo)：
（1） 項目技術(shù)復(fù)雜或有特殊要求，只有少量幾家潛在投標(biāo)人可供選擇的；
（2） 受自然地域環(huán)境限制的；
（3） 涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)，適宜招標(biāo)但不宜公開招標(biāo)的；
（4） 擬公開招標(biāo)的費用與項目的價值相比，不值得的；
（5） 法律、法規(guī)規(guī)定不宜公開招標(biāo)的。
國家重點建設(shè)項目的邀請招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門批準(zhǔn)；地方重點建設(shè)項目的邀請招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的并需要審批的工程建設(shè)項目的邀請招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)項目審批部門批準(zhǔn)，但項目審批部門只審批立項的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門批準(zhǔn)。
律師應(yīng)注意招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出招標(biāo)邀請書。
招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址、招標(biāo)項目的性質(zhì)、規(guī)模、實施地點和時間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項。
第15條 招標(biāo)人對投標(biāo)申請人的資格預(yù)審
律師應(yīng)提示招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)工程的需要，對投標(biāo)申請人進(jìn)行資格預(yù)審，也可以委托工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對投標(biāo)申請人進(jìn)行資格預(yù)審。實行資格預(yù)審的招標(biāo)工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明資格預(yù)審的條件和獲取資格預(yù)審文件的辦法。
資格預(yù)審文件一般應(yīng)當(dāng)包括資格預(yù)審申請書格式、申請人須知，以及需要投標(biāo)申請人提供的企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績、技術(shù)裝備、財務(wù)狀況和擬派出的項目經(jīng)理與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績等證明材料。
經(jīng)資格預(yù)審后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人發(fā)出資格預(yù)審合格通知書，告知獲取招標(biāo)文件的時間、地點和方法，并同時向資格預(yù)審不合格的投標(biāo)申請人告知資格預(yù)審結(jié)果。
如果資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人過多，可以由招標(biāo)人從中選擇不少于7家資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人。
第16條 招標(biāo)文件
16.1施工招標(biāo)的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)工程的特點和需要，自行或者委托工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制招標(biāo)文件。律師應(yīng)注意招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（1） 投標(biāo)須知，包括工程概況，招標(biāo)范圍，資格審查條件，工程資金來源或者落實情況（包括銀行出具的資金證明），標(biāo)段劃分，工期要求，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)場踏勘和答疑安排，投標(biāo)文件編制、提交、修改、撤回的要求，投標(biāo)報價要求，投標(biāo)有效期，開標(biāo)的時間和地點，評標(biāo)的方法和標(biāo)準(zhǔn)等；
（2） 招標(biāo)工程的技術(shù)要求和設(shè)計文件；
（3） 采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供工程量清單，但應(yīng)明確投標(biāo)單位自行負(fù)責(zé)核算工程量清單所示工程量，并對工程量清單的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)；
（4） 投標(biāo)函的格式及附錄；
（5） 擬簽訂合同的主要條款；
（6） 要求投標(biāo)人提交的其他材料。
律師應(yīng)注意依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件發(fā)出的同時，將招標(biāo)文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。
16.2律師應(yīng)注意設(shè)計招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（1） 工程名稱、地址、占地面積、建筑面積等；
（2） 已批準(zhǔn)的項目建議書或者可行性研究報告；
（3） 工程經(jīng)濟(jì)技術(shù)要求；
（4） 城市規(guī)劃管理部門確定的規(guī)劃控制條件和用地紅線圖；
（5） 可供參考的工程地質(zhì)、水文地質(zhì)、工程測量等建設(shè)場地勘察成果報告；
（6） 供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、市政道路等方面的基礎(chǔ)資料；
（7） 招標(biāo)文件答疑、踏勘現(xiàn)場的時間和地點；
（8） 投標(biāo)文件編制要求及評標(biāo)原則；
（9） 投標(biāo)文件送達(dá)的截止時間；
（10） 擬選用的合同示范文本或擬簽訂合同的主要條款；
（11） 設(shè)計深度要求；
（12） 未中標(biāo)方案的補(bǔ)償辦法。
16.3律師應(yīng)注意勘察設(shè)計招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（1） 投標(biāo)須知；
（2） 投標(biāo)文件格式及合同主要條款；
（3） 項目說明書，包括資金來源情況；
（4） 勘察設(shè)計范圍，對勘察設(shè)計進(jìn)度、階段和深度的要求；
（5） 規(guī)劃設(shè)計條件及建筑設(shè)計要求；
（6） 勘察設(shè)計基礎(chǔ)資料；
（7） 勘察設(shè)計費用支付方式，對未中標(biāo)人是否給予補(bǔ)償及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；
（8） 投標(biāo)報價要求；
（9） 對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)；
（10） 評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法；
（11） 投標(biāo)有效期限；
（12） 其他有關(guān)的實質(zhì)性要求和條件。
16.4律師應(yīng)注意政府投資工程中由國務(wù)院有關(guān)部門或地方人民政府選擇為試點的項目，其招標(biāo)資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容及注意事項。
16.4.1九部委制定的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》（2007年版）規(guī)定的預(yù)審文件應(yīng)包括的內(nèi)容及應(yīng)注意事項。
（1） 應(yīng)包括的內(nèi)容：
① 資格預(yù)審公告；
② 申請人須知；
③ 資格審查辦法（合格制或有限數(shù)量制）；
④ 資格預(yù)審申請文件格式；
⑤ 項目建設(shè)概況。
（2） 應(yīng)注意事項。對于編制的資格預(yù)審文件：
① 應(yīng)不加修改地引用《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》中的“申請人須知”（申請人須知前附表除外）、“資格審查辦法”（資格審查辦法前附表除外）。
② “申請人須知前附表”用于進(jìn)一步明確“申請人須知”正文中的未盡事宜，試點項目招標(biāo)人應(yīng)結(jié)合招標(biāo)項目具體特點和實際需要編制和填寫，但不得與“申請人須知”正文內(nèi)容相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。
③ “資格審查辦法前附表”用于明確資格審查的方法、因素、標(biāo)準(zhǔn)和程序。試點項目招標(biāo)人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)項目具體特點和實際需要，詳細(xì)列明全部審查因素、標(biāo)準(zhǔn)，沒有列明的因素和標(biāo)準(zhǔn)不得作為資格審查的依據(jù)。
④ 招標(biāo)人發(fā)布資格預(yù)審公告后，應(yīng)將實際發(fā)布的資格預(yù)審公告編入出售的資格預(yù)審文件中，作為資格預(yù)審邀請。資格預(yù)審公告應(yīng)同時注明發(fā)布所在的所有媒介名稱。
16.4.2九部委制定的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）規(guī)定的招標(biāo)文件應(yīng)包括的內(nèi)容及應(yīng)注意事項。
（1）應(yīng)包括的內(nèi)容：
① 招標(biāo)公告（未進(jìn)行資格預(yù)審的）或投標(biāo)邀請書（適用于邀請招標(biāo)的或代資格預(yù)審?fù)ㄟ^通知書的）；
② 投標(biāo)人須知，包括總則、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、合同授予、重新招標(biāo)和不再招標(biāo)、紀(jì)律和監(jiān)督等；
③ 評標(biāo)辦法（適用于經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法的或綜合評估法的）；
④ 合同條款及格式，包括通用合同條款（24條121款）、專用合同條款及合同附件；
⑤ 工程量清單；
⑥ 圖紙；
⑦ 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；
⑧ 投標(biāo)文件格式。
（2）應(yīng)注意事項。對于編制的招標(biāo)文件：
① 應(yīng)不加修改地引用《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的“投標(biāo)人須知”（投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外）、“評標(biāo)辦法”（評標(biāo)辦法前附表除外）、“通用合同條款”。
② 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的“專用合同條款”可對《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的“通用合同條款”進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，除“通用合同條款”明確“專用合同條款”可作出不同約定外，補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與“通用合同條款”強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。
③ “投標(biāo)人須知前附表”用于進(jìn)一步明確 “投標(biāo)人須知”正文中的未盡事宜，試點項目招標(biāo)人應(yīng)結(jié)合招標(biāo)項目具體特點和實際需要編制和填寫，但不得與“投標(biāo)人須知”正文內(nèi)容相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。
④ “評標(biāo)辦法前附表”用于明確評標(biāo)的方法、因素、標(biāo)準(zhǔn)和程序。試點項目招標(biāo)人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)項目具體特點和實際需要，詳細(xì)列明全部評審因素、標(biāo)準(zhǔn)，沒有列明的因素和標(biāo)準(zhǔn)不得作為評標(biāo)的依據(jù)。
16.4.3重點關(guān)注
（1） 《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的通用合同條款（2007年版）既不同于原國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合推薦使用的《建設(shè)工程施工合同示范文本》（1999年版），也不同于國際通用的FIDIC合同文本，是一種適用于當(dāng)前政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的全新的合同文本。
（2） 2007年版通用合同條款不同于1999年版示范文本的重大區(qū)別有：
① 監(jiān)理人制度以及監(jiān)理人的權(quán)力擴(kuò)大化設(shè)定；
② 增加與FIDIC合同條件相同的簽證和索賠條款可要求增加利潤的新規(guī)定；
③ 增加工程通過竣工驗收，頒發(fā)工程接收證書的新規(guī)定；
④ 增設(shè)質(zhì)量缺陷責(zé)任期制度，缺陷責(zé)任期屆滿頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書；
⑤ 改變原示范文本的索賠規(guī)定，承發(fā)包雙方均實行默示推定為放棄權(quán)力；
⑥ 增加與FIDIC合同條件接軌的當(dāng)事人提出仲裁或訴訟的前置爭議評審制度，確定由爭議評審員在過程中隨機(jī)解決爭議。
（3） 全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下兩者簡稱“國有資金投資”）的基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項目，必須采用2008年12月1日起實施的國標(biāo)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（國標(biāo)編號為gb50500-2008）。
第17條 招標(biāo)文件的修改和要求提交投標(biāo)文件的時限
律師應(yīng)注意招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人，并同時報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時間。依法必須招標(biāo)的勘察設(shè)計、施工招標(biāo)項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于20日。
依法必須招標(biāo)的設(shè)計項目，招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)文件的時限為：特級和一級建筑工程不少于45日；二級以下建筑工程不少于30日；進(jìn)行概念設(shè)計招標(biāo)的，不少于20日。
第三節(jié) 投標(biāo)
第18條 投標(biāo)人的資格審查
律師應(yīng)注意施工投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì)，并在工程業(yè)績、技術(shù)能力、項目經(jīng)理資格條件、財務(wù)狀況等方面滿足招標(biāo)文件提出的要求。
設(shè)計投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有與招標(biāo)項目相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)。境外設(shè)計單位參加國內(nèi)建筑工程設(shè)計投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)。
第19條 投標(biāo)文件
律師應(yīng)提示投標(biāo)人須按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。招標(biāo)文件允許投標(biāo)人提供備選標(biāo)的，投標(biāo)人可以按照招標(biāo)文件的要求提交替代方案，并作出相應(yīng)報價作備選標(biāo)。律師應(yīng)注意施工投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（1） 投標(biāo)函；
（2） 施工組織設(shè)計或者施工方案；
（3） 投標(biāo)報價，如是工程量清單報價，應(yīng)提請招標(biāo)人考察投標(biāo)人投標(biāo)報價是否存在不平衡報價等不規(guī)范投標(biāo)報價的情況；
（4） 招標(biāo)文件要求提供的其他材料。
其中應(yīng)包括擬派出的項目負(fù)責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標(biāo)項目的機(jī)械設(shè)備等。
投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件密封送達(dá)投標(biāo)地點。在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間后送達(dá)的投標(biāo)文件，為無效的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)向投標(biāo)人出具標(biāo)明簽收人和簽收時間的憑證，并妥善保存投標(biāo)文件。在開標(biāo)前，任何單位和個人均不得開啟投標(biāo)文件。
投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，可以補(bǔ)充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件，并書面通知招標(biāo)人。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分，在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間后送達(dá)的補(bǔ)充或者修改的投標(biāo)文件內(nèi)容無效。
在提交投標(biāo)文件截止時間后到招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期終止之前，投標(biāo)人不得補(bǔ)充、修改、替代或者撤回其投標(biāo)文件。投標(biāo)人補(bǔ)充、修改、替代投標(biāo)文件的，招標(biāo)人不予接受；投標(biāo)人撤回投標(biāo)文件的，其投標(biāo)保證金將被沒收。
第20條 投標(biāo)擔(dān)保
律師應(yīng)注意招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保的，投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。投標(biāo)保證金可以使用支票、銀行匯票等，但一般不得超過投標(biāo)總價的2％，最高不得超過80萬元。
投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交招標(biāo)人。
第21條 聯(lián)合投標(biāo)
律師應(yīng)注意兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力和相應(yīng)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。
聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
第22條 投標(biāo)人禁止行為
投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。
投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。
禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)。
投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。
第四節(jié) 開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)
第23條 開標(biāo)時間和地點
律師應(yīng)當(dāng)注意審查，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進(jìn)行，開標(biāo)地點應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進(jìn)行：
由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查并公證。經(jīng)確認(rèn)無誤后，由有關(guān)工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。
招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀。
開標(biāo)過程應(yīng)當(dāng)記錄，并存檔備查。
第24條 無效投標(biāo)文件的認(rèn)定
律師應(yīng)注意，在開標(biāo)時，投標(biāo)文件出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作為無效投標(biāo)文件，不得進(jìn)入評標(biāo)程序：
（1） 逾期送達(dá)的或者未送達(dá)指定地點的；
（2） 未按招標(biāo)文件要求密封的。
投標(biāo)文件有下列情形之一的，由評標(biāo)委員會初審后按廢標(biāo)處理：
（1） 無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或蓋章的；
（2） 未按規(guī)定的格式填寫，內(nèi)容不全或關(guān)鍵字跡模糊、無法辨認(rèn)的；
（3） 投標(biāo)人遞交兩份或多份內(nèi)容不同的投標(biāo)文件，或在一份投標(biāo)文件中對同一招標(biāo)項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標(biāo)文件規(guī)定提交備選投標(biāo)方案的除外；
（4） 投標(biāo)人名稱或組織結(jié)構(gòu)與資格預(yù)審時不一致的；
（5） 未按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的；
（6） 聯(lián)合體投標(biāo)未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的。
第25條 評標(biāo)委員會
評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。律師應(yīng)注意依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為5人以上單數(shù)，其中招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)以外的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面專家不得少于成員總數(shù)的2/3。根據(jù)《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第11條規(guī)定，評標(biāo)專家應(yīng)符合下列條件：
（1） 從事相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者同等專業(yè)水平；
（2） 熟悉有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律法規(guī)，并具有與招標(biāo)項目相關(guān)的實踐經(jīng)驗；
（3） 能夠認(rèn)真、公正、誠實、廉潔地履行職責(zé)。
評標(biāo)委員會的專家成員，應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人從建設(shè)行政主管部門及其他有關(guān)政府部門確定的專家名冊或者工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。確定專家成員一般采取隨機(jī)抽取的方式。
律師應(yīng)提醒發(fā)包人，根據(jù)《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第12條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任評標(biāo)委員會成員：
（1） 投標(biāo)人或者投標(biāo)人主要負(fù)責(zé)人的近親屬；
（2） 項目主管部門或者行政監(jiān)督部門的人員；
（3） 與投標(biāo)人有經(jīng)濟(jì)利益，可能影響對投標(biāo)公正評審的；
（4） 曾因在招標(biāo)、評標(biāo)以及其他與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。
評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。
律師參加評標(biāo)委員會工作的注意事項：律師要注意審核開標(biāo)時間和地點的合法性、投標(biāo)文件的有效性、有效投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容作出響應(yīng)等，要根據(jù)項目特殊性起草有針對性的詢標(biāo)提綱，審核評標(biāo)方法的合法性等。
第26條 詢標(biāo)
律師應(yīng)注意，評標(biāo)委員會不得向投標(biāo)人提出帶有暗示性或誘導(dǎo)性的問題，或向其明確投標(biāo)文件中的遺漏和錯誤。評標(biāo)委員會可以用書面形式要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內(nèi)容作必要的澄清、說明或者補(bǔ)正。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采用書面形式進(jìn)行澄清或者說明，其澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。
有下列情形之一的，評標(biāo)委員會可以要求投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)材料：
（1） 設(shè)有標(biāo)底的，投標(biāo)報價低于標(biāo)底合理幅度的；
（2） 不設(shè)標(biāo)底的，投標(biāo)報價明顯低于其他投標(biāo)報價，有可能低于其企業(yè)成本的；
（3） 采用工程量清單報價的，評標(biāo)委員會認(rèn)為投標(biāo)報價存在不平衡報價情況的。
經(jīng)評標(biāo)委員會論證，認(rèn)定該投標(biāo)人的報價低于其企業(yè)成本的，不能推薦為中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人。
律師為招標(biāo)人起草詢標(biāo)提綱時應(yīng)注意：不得向投標(biāo)人提出帶有暗示性或誘導(dǎo)性的問題，或向其明確投標(biāo)文件中的遺漏和錯誤。只是通過詢標(biāo)澄清不確定的變數(shù)和相應(yīng)的責(zé)任。需要澄清的問題，是招投標(biāo)過程中尚不確定的、中標(biāo)后簽訂承發(fā)包合同時往往又會容易產(chǎn)生爭議的問題，例如總包管理費（包括管理范圍和取費基價）、不同年限的保修金及相應(yīng)保修年限的設(shè)置、對監(jiān)理單位的認(rèn)可和配合工作措施以及如果中標(biāo)將選用什么合同文本、如何適用等。
第27條 評標(biāo)和評標(biāo)方法
評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行評標(biāo)。并按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法、評標(biāo)內(nèi)容、中標(biāo)條件，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較，并對評標(biāo)結(jié)果簽字確認(rèn)；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。評標(biāo)委員會不得隨意改變招標(biāo)文件中確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法、評標(biāo)內(nèi)容、中標(biāo)條件，更不能制定新的標(biāo)準(zhǔn)、方法、內(nèi)容、條件。招標(biāo)文件中沒有規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法、評標(biāo)內(nèi)容、中標(biāo)條件，不得作為評標(biāo)委員會評標(biāo)的依據(jù)。
評標(biāo)可以采用綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法或者法律法規(guī)允許的其他評標(biāo)方法。
采用綜合評估法的，應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)文件提出的工程質(zhì)量、施工工期、投標(biāo)價格、施工組織設(shè)計或者施工方案、投標(biāo)人及項目經(jīng)理業(yè)績等，能否最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項要求和評價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審和比較。以評分方式進(jìn)行評估的，對于各種評比獎項不得額外計分。
采用經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件能夠滿足招標(biāo)文件實質(zhì)性要求的投標(biāo)人中，評審出投標(biāo)價格最低的投標(biāo)人，但投標(biāo)價格低于其企業(yè)成本的除外。
評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，闡明評標(biāo)委員會對各投標(biāo)文件的評審和比較意見，并按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)方法，推薦不超過3名有排序的合格的中標(biāo)候選人。招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。使用國有資金投資或者國家融資的工程項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)候選人的排序確定中標(biāo)人。當(dāng)確定中標(biāo)的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)或者因不可抗力提出不能履行合同的，招標(biāo)人可以依序確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。
第28條 確定中標(biāo)人時限和條件
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期截止時限30日前確定中標(biāo)人。中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：
（1） 能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；
（2） 能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。
中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。
中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。
第29條 確定中標(biāo)人后向建設(shè)部門的報告
律師應(yīng)注意，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起15日內(nèi)，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門提交施工招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告。書面報告應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（1） 招標(biāo)投標(biāo)的基本情況，包括招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、資格審查、開評標(biāo)過程和確定中標(biāo)人的方式及理由等。
（2） 相關(guān)的文件資料，包括招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書、投標(biāo)報名表、資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、評標(biāo)委員會的評標(biāo)報告（設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)附標(biāo)底）、中標(biāo)人的投標(biāo)文件。委托工程招標(biāo)代理的，還應(yīng)當(dāng)附工程施工招標(biāo)代理委托合同。
第30條 合同的簽署
招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。
中標(biāo)人不與招標(biāo)人訂立合同的，投標(biāo)保證金不予退還并取消其中標(biāo)資格，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同，給中標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給予賠償。
第31條 中標(biāo)無效的情形
律師應(yīng)注意，發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無效：
（1） 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（2） 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（3） 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；
（4） 投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的；
（5） 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目， 招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（6） 招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目違反法律規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照《招標(biāo)投標(biāo)法》重新進(jìn)行招標(biāo)。
第32條 可責(zé)令改正的四種招投標(biāo)行為
律師應(yīng)注意，發(fā)生下列四種情形之一的，行政機(jī)關(guān)可以“責(zé)令改正”：
（1） 違法不招標(biāo)或規(guī)避招標(biāo)。招標(biāo)人違反法律規(guī)定，對必須招標(biāo)的項目不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第49條規(guī)定，可以“責(zé)令限期改正”。
（2） 違法限制投標(biāo)。招標(biāo)人以不合理的條件限制或排斥潛在投標(biāo)人的，對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競爭的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第51條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。
（3） 中標(biāo)后改變投標(biāo)實質(zhì)性內(nèi)容。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的合同的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第59條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。
（4） 違法干涉招投標(biāo)活動。任何單位違反法律規(guī)定，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)的，為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，強(qiáng)制招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜的，或者以其他方式干涉招標(biāo)投標(biāo)活動的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第62條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。
第33條 應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)的情形
律師要注意，發(fā)生下列兩種情形的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)：
（1） 投標(biāo)人少于法定人數(shù)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第28條第1款規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)簽收保存，不得開啟。投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)?！?br/>（2） 所有投標(biāo)均被否決。《招標(biāo)投標(biāo)法》第42條規(guī)定：“評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。”
第34條 律師在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中可承擔(dān)的業(yè)務(wù)內(nèi)容
34.1作為投標(biāo)方的代理人，律師可從事兩方面的工作：
（1） 保證投標(biāo)方工作的合法性。主要是審查投標(biāo)方向招標(biāo)方提交的投標(biāo)書及其他文件、資料，保證這些文件、資料的合法性與規(guī)范性，以避免其內(nèi)容或形式上的不合法而導(dǎo)致廢標(biāo)的產(chǎn)生。
（2） 監(jiān)督招標(biāo)方的工作。主要是：
① 審查招標(biāo)文件。內(nèi)容上審其是否公平、合理，尤其是招標(biāo)方提出的特殊要求；文字上審其是否清楚達(dá)意，有無歧義之處；形式上審其是否符合法定要件。最終，協(xié)助投標(biāo)方作出是否投標(biāo)--即是否向招標(biāo)方發(fā)出具法律拘束力的要約的決策。
② 監(jiān)督招標(biāo)方的招標(biāo)、開標(biāo)、議標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)工作是否按法定程序和期間開展。若否，可代理投標(biāo)方向招標(biāo)方提出意見或異議，甚至向招標(biāo)方的上級行政主管部門投訴。
③ 中標(biāo)后，為招投標(biāo)雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關(guān)，并在以后可能發(fā)生的爭議中代理中標(biāo)方解決問題。
34.2作為招標(biāo)方的代理人，律師可從事：
（1） 招標(biāo)準(zhǔn)備期間，律師一要為招標(biāo)活動是否具備法定要件出具法律意見書，避免整個招標(biāo)活動自始無效從而產(chǎn)生不利后果；二要參與草擬或?qū)彶檎袠?biāo)文件，包括投標(biāo)人須知、合同條件、協(xié)議書等，并提示招標(biāo)方對招標(biāo)過程中出現(xiàn)的圍標(biāo)、不平衡報價、虛報工程量等不規(guī)范投標(biāo)行為的認(rèn)定及防范，并在招標(biāo)文件中明確對前述事項的處理方式。
（2） 招投標(biāo)過程中，律師一要建議招標(biāo)方應(yīng)保證整個過程是依照法定程序且在法定期間內(nèi)進(jìn)行，二要在審查投保人的實際資質(zhì)狀況及投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，向招標(biāo)方出具法律意見，供其作決標(biāo)參考，確保最終的中標(biāo)者在法律上合乎要求，即在工程建設(shè)方面具備合法的締約和履約能力。
（3） 決標(biāo)后，律師一要草擬并審查招投標(biāo)雙方之間的承發(fā)包合同，二要處理雙方在合同履行過程中發(fā)生的爭議及招標(biāo)方因此工程而與第三方發(fā)生的糾紛。
第五節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理
第35條 一般規(guī)定
律師可代理投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人處理招投標(biāo)活動中的投訴事宜。投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的，有權(quán)依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。
招標(biāo)投標(biāo)活動是指招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)以及簽訂合同等各階段。
其他利害關(guān)系人指投標(biāo)人以外的，與招標(biāo)項目或招標(biāo)活動有直接和間接利益關(guān)系的法人、其他組織和個人，如招標(biāo)人。
35.1投訴監(jiān)督部門
各級發(fā)展改革、建設(shè)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)（通信、電子）等招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督部門，受理投訴并依法作出處理決定。
各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝項目及市政工程項目的招投標(biāo)活動的監(jiān)督執(zhí)法，由建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)。
35.2投訴書內(nèi)容
投訴應(yīng)當(dāng)提交投訴書，律師代委托起草投訴書時應(yīng)注意如下內(nèi)容：
（1） 投訴人的名稱、地址及有效聯(lián)系方式；
（2） 被投訴人的名稱、地址及有效聯(lián)系方式；
（3） 投訴事項的基本事實；
（4） 相關(guān)請求及主張；
（5） 有效線索和相關(guān)證明材料。
投訴人是法人的，投訴書必須由其法定代表人或者授權(quán)代表簽字并加蓋公章；其他組織或者個人投訴的，投訴書必須由其主要負(fù)責(zé)人或者投訴人本人簽字，并附有效身份證明復(fù)印件。同時投訴書中須有有效的聯(lián)系方式。
35.3對投訴的要求
（1） 投訴的違法、違規(guī)事實應(yīng)是客觀存在的。投訴人不得以投訴為名排擠競爭對手，不得進(jìn)行虛假、惡意投訴，阻礙招標(biāo)投標(biāo)活動的正常進(jìn)行。如投訴人故意捏造事實、偽造證明材料的，則屬于虛假惡意投訴，行政監(jiān)督部門將駁回投訴，并給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處1萬元以下罰款。
（2） 投訴應(yīng)當(dāng)在投訴時效內(nèi)提出。投訴人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到侵害之日起10日內(nèi)提出書面投訴。超過投訴時效的，行政監(jiān)督部門有權(quán)不予受理。
35.4行政監(jiān)督部門投訴受理的審查
行政監(jiān)督部門收到投訴書后，應(yīng)在5日內(nèi)進(jìn)行審查，并視情況分別作出以下處理決定：
（1） 不符合投訴處理條件的，決定不予受理，并將不予受理的理由書面告知投訴人；
（2） 對符合投訴處理條件，但不屬于本部門受理的投訴，書面告知投訴人向其他行政監(jiān)督部門提出投訴；
（3） 對于符合投訴處理條件并決定受理的，收到投訴書之日即為正式受理。
35.5投訴不予受理情形
投訴可能不被受理。律師應(yīng)提示委托人，投訴人提交的投訴有下列情形之一的，行政監(jiān)督部門將不予受理；
（1） 投訴人不是所投訴招標(biāo)投標(biāo)活動的參與者，或者與投訴項目無任何利害關(guān)系；
（2） 投訴事項不具體，且未提供有效線索，難以查證的；
（3） 投訴書未署具投訴人真實姓名、簽字和有效聯(lián)系方式的；以法人名義投訴的，投訴書未經(jīng)法定代表人簽字并加蓋公章的；
（4） 超過投訴時效的；
（5） 已經(jīng)作出處理決定，并且投訴人沒有提出新的證據(jù)；
（6） 投訴事項已進(jìn)入行政復(fù)議或者行政訴訟程序的。
35.6投訴處理決定
負(fù)責(zé)受理投訴的行政監(jiān)督部門自受理投訴之日起30日內(nèi)，根據(jù)調(diào)查和取證情況對投訴事項作出如下處理決定，并以書面形式通知投訴人、被投訴人和其他與投訴處理結(jié)果有關(guān)的當(dāng)事人：
（1） 投訴缺乏事實根據(jù)或者法律依據(jù)的，駁回投訴；
（2） 投訴情況屬實，招標(biāo)投標(biāo)活動確實存在違法行為的，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其他有關(guān)法規(guī)、規(guī)章作出處罰。
第36條 律師給投訴人提供法律服務(wù)時的工作
（1） 律師應(yīng)注意代理投訴事務(wù)時必須向相關(guān)的行政監(jiān)督部門提出投訴。同時注意應(yīng)將授權(quán)委托書連同投訴書一并提交給行政監(jiān)督部門。
（2） 律師應(yīng)審查投標(biāo)書內(nèi)容是否符合要求，投訴的違法、違約事實是否客觀存在，是否有投訴不予受理情形。
（3） 律師應(yīng)提醒投訴人，投訴應(yīng)在投訴時效內(nèi)書面提出。
（4） 律師應(yīng)注意當(dāng)事人包括投訴人和與投訴處理決定有利害關(guān)系的人如對行政監(jiān)督部門的投訴處理決定不服或者行政監(jiān)督部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟，律師可接受委托代理參加行政復(fù)議或行政訴訟。
第三章 建設(shè)工程合同的訂立
第一節(jié) 合同的類型
《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。發(fā)包人與承包人應(yīng)采用書面形式訂立勘察、設(shè)計、施工或工程總承包等建設(shè)工程合同。建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人還應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。
第37條 建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同
37.1建設(shè)工程勘察合同
建設(shè)工程勘察合同，是指工程勘察人接受發(fā)包人（建設(shè)單位或其他有關(guān)單位）的委托，根據(jù)建設(shè)工程的要求，查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)、地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設(shè)工程勘察文件，由發(fā)包人支付價款的合同。上述其他有關(guān)單位通常是指代建人或者工程總承包人或者勘察總承包人。
37.2建設(shè)工程設(shè)計合同
建設(shè)工程設(shè)計合同是指設(shè)計人接受發(fā)包人（建設(shè)單位或其他有關(guān)單位）的委托，根據(jù)經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)的項目規(guī)劃和設(shè)計等建設(shè)工程的要求，對建設(shè)工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、資源、環(huán)境等條件進(jìn)行綜合分析、論證，編制工程設(shè)計文件，發(fā)包人支付價款的合同。上述其他有關(guān)單位通常是指代建人或者施工人或者工程總承包人或者設(shè)計總承包人。
37.3律師可以依據(jù)委托人要求，結(jié)合項目具體情況，參考國家建設(shè)部、國家工商總局于2000年聯(lián)合頒布的《建設(shè)工程勘察合同》、《建設(shè)工程設(shè)計合同（一）》（GF-2000-0209）（民用建設(shè)工程設(shè)計合同）和《建設(shè)工程設(shè)計合同（二）》（GF-2000-0210）（專業(yè)建設(shè)工程設(shè)計合同）等示范文本，按照我國《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)勘察設(shè)計管理條例》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定起草、審查工程勘察、設(shè)計合同。
37.4律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人注意：
（1） 委托人在建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同中對勘察人、設(shè)計人提出的工作要求應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)的項目規(guī)劃和設(shè)計等建設(shè)工程的要求。勘察人、設(shè)計人不應(yīng)在不符合經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)的項目規(guī)劃和設(shè)計等建設(shè)工程的要求的情況下接受勘察、設(shè)計委托。
（2） 嚴(yán)格執(zhí)行勘察文件、施工圖設(shè)計文件審查批準(zhǔn)制度，未經(jīng)審查批準(zhǔn)合格的，不得使用。
（3） 勘察、設(shè)計單位應(yīng)在其資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程勘察、設(shè)計任務(wù)。
（4） 國家允許取得相應(yīng)資質(zhì)條件的外國設(shè)計企業(yè)以跨境交付的方式在我國境內(nèi)提供編制建設(shè)工程初步設(shè)計（基礎(chǔ)設(shè)計）、施工圖設(shè)計（詳細(xì)設(shè)計）文件等建設(shè)工程設(shè)計服務(wù)，但外國企業(yè)還必須選擇至少一家持有建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建設(shè)工程設(shè)計資質(zhì)的中方設(shè)計人進(jìn)行中外合作設(shè)計，且在所選擇的中方設(shè)計企業(yè)資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承接設(shè)計任務(wù)。
（5） 在建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同中，發(fā)包人不得：
① 直接指定分包工程勘察人、設(shè)計人。
② 將應(yīng)當(dāng)由一個勘察人、設(shè)計人完成的工程勘察、設(shè)計肢解成若干部分發(fā)包給其他單位或個人。
③ 將應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)方式發(fā)包的建筑工程勘察、設(shè)計發(fā)包給未中標(biāo)或中標(biāo)無效的單位或個人。
（6） 在建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同中，工程勘察人、設(shè)計人不得：
① 指定建筑材料、設(shè)備、構(gòu)配件的生產(chǎn)商、供應(yīng)商。
② 不得將工程勘察、設(shè)計合同全部轉(zhuǎn)包給其他單位或個人，或者將工程勘察、設(shè)計工程內(nèi)容肢解成若干部分以分包的名義發(fā)包給其他單位或個人。
③ 在工程勘察、設(shè)計合同未約定且未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的情況下將工程勘察、設(shè)計合同中的專業(yè)勘察、設(shè)計內(nèi)容分包給其他單位或個人。
④ 不得將工程勘察、設(shè)計合同中的主體勘察、設(shè)計內(nèi)容分包給其他單位或個人。
（7） 建設(shè)工程勘察、設(shè)計分包應(yīng)遵循一定的原則：
① 除工程勘察、設(shè)計合同已有約定外，專業(yè)工程勘察、設(shè)計分包必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可；
② 專業(yè)分包工程勘察人、設(shè)計人必須具備相應(yīng)的專業(yè)勘察、設(shè)計資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)；
③ 專業(yè)分包工程勘察人、設(shè)計人必須自行完成所承包的工程勘察、設(shè)計，不得全部轉(zhuǎn)包或者部分再分包；
④ 專業(yè)分包工程勘察人、設(shè)計人就其完成的工作成果與工程勘察人、設(shè)計人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
第38條 建設(shè)工程施工合同
38.1建設(shè)工程施工合同是指施工人作為承包人從事土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建和拆除等施工作業(yè)，發(fā)包人（建設(shè)單位或其他有關(guān)單位）支付價款的合同。上述其他有關(guān)單位通常是指代建人或者施工總承包人或者工程總承包人。
38.2建設(shè)工程施工合同包括施工總承包合同和施工分包合同。施工分包合同包括專業(yè)施工分包合同和勞務(wù)分包合同。
38.2.1施工總承包合同是指發(fā)包人將建設(shè)工程全部施工內(nèi)容交由施工人完成的合同。上述施工人又稱承包人或者施工總承包人。
38.2.2專業(yè)施工分包合同是指，根據(jù)施工總承包合同的約定或者在獲得發(fā)包人認(rèn)可的情況下，施工總承包人將其所施工總承包工程中除主體工程之外的其他部分專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他施工人完成而簽訂的合同。上述施工總承包人又稱專業(yè)施工發(fā)包人，上述其他施工人又稱專業(yè)施工分包人。
38.2.3勞務(wù)分包是指施工人（包括施工總承包人或者專業(yè)施工分包人）作為勞務(wù)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包人完成而簽訂的合同。
38.3律師可以參照國家建設(shè)部、國家工商局于1999年聯(lián)合頒布的《建設(shè)工程施工合同》（示范文本GF-1999-0201），或者根據(jù)委托人的要求使用國際通用合同文本（如FIDIC合同條件），結(jié)合具體項目的實際情況起草、審查工程施工合同。
38.4律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人注意：
（1） 在施工總承包合同中，發(fā)包人不得：
① 直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人。
② 指定承包人負(fù)責(zé)采購的建筑材料、設(shè)備、建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)商、供應(yīng)商。
③ 將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。
④ 將應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)方式發(fā)包的建筑工程發(fā)包給未中標(biāo)人或中標(biāo)無效的投標(biāo)人。
（2） 在施工總承包合同中，施工總承包人不得：
① 將總承包工程全部轉(zhuǎn)包給其他承包人，或者將工程肢解成若干部分以分包的名義發(fā)包給其他承包人；
② 除勞務(wù)分包外，在合同未約定且未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的情況下將總承包工程中的專業(yè)工程分包給其他施工人；
③ 將工程主體結(jié)構(gòu)的施工交由他人完成。
（3） 工程分包應(yīng)遵循一定的原則：
① 除施工總承包合同已有約定外，專業(yè)施工分包必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。
② 專業(yè)施工分包人必須具備相應(yīng)的專業(yè)承包施工資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)；勞務(wù)分包人必須具備相應(yīng)的勞務(wù)承包資質(zhì)，并在其資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。
③ 專業(yè)施工分包人必須自行完成所承包的工程，不得全部轉(zhuǎn)包或者部分再分包。
④ 專業(yè)施工分包人就其完成的工作成果與施工總承包人共同向施工總承包合同發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
第39條 建設(shè)工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同
39.1工程總承包合同是指從事工程總承包人接受發(fā)包人（建設(shè)單位或其他有關(guān)單位）委托，按照合同約定完成工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包工作，發(fā)包人支付價款的合同。上述其他有關(guān)單位通常是指代建人。
39.2發(fā)包人可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包人，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包人。
39.3工程總承包主要有設(shè)計采購施工（EPC）總承包、交鑰匙總承包、設(shè)計-施工總承包、設(shè)計-采購總承包、采購-施工總承包、勘察設(shè)計施工總承包等形式。
39.4律師應(yīng)提醒委托人注意：
（1） 對具備條件的工程項目，有投融資能力的工程總承包人可以根據(jù)發(fā)包人的要求，按照建設(shè)-轉(zhuǎn)讓（BT）、建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓（BOT）、建設(shè)-擁有-經(jīng)營（BOO）、建設(shè)-擁有-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓（BOOT）等方式組織實施。
（2） 工程勘察人、設(shè)計人、施工人可以組成聯(lián)合體對工程項目進(jìn)行工程聯(lián)合總承包。
（3） 發(fā)包人應(yīng)當(dāng)要求工程總承包人聯(lián)合體的各成員訂立聯(lián)合體協(xié)議。聯(lián)合體協(xié)議中應(yīng)明確各成員在工程總承包活動中的各自分工，并就工程總承包合同的訂立和履行向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
（4） 發(fā)包人尚應(yīng)同時遵守本節(jié)第一、二條有關(guān)發(fā)包人的規(guī)定。
（5） 單一的工程總承包人尚應(yīng)同時遵守本節(jié)第一、二條有關(guān)工程勘察人、設(shè)計人、施工人的規(guī)定。
（6） 工程總承包人聯(lián)合體的各成員尚應(yīng)按照其在聯(lián)合體協(xié)議中的分工性質(zhì)分別遵守本節(jié)第一、二條有關(guān)工程勘察人、設(shè)計人、施工人的規(guī)定。
第40條 工程監(jiān)理合同
40.1工程監(jiān)理合同是指監(jiān)理人接受發(fā)包人（建設(shè)單位或其他有關(guān)單位）委托并代表其對工程質(zhì)量、造價、工期、進(jìn)度、工程款支付等方面進(jìn)行專業(yè)監(jiān)督、控制并協(xié)調(diào)施工現(xiàn)場有關(guān)各方之間的工作關(guān)系，發(fā)包人支付報酬的合同。上述其他有關(guān)單位通常是指代建人或者工程總承包人。
40.2根據(jù)《建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，下列建設(shè)工程必須實施監(jiān)理：
（1） 國家重點建設(shè)工程。是指依據(jù)《國家重點建設(shè)項目管理辦法》所確定的對國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展有重大影響的骨干項目。
（2） 大中型公用事業(yè)工程。是指項目總投資額在3000萬元以上的下列工程項目：
① 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
② 科技、教育、文化等項目；
③ 體育、旅游、商業(yè)等項目；
④ 衛(wèi)生、社會福利等項目；
⑤ 其他公用事業(yè)項目。
（3） 成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程。建筑面積在5萬平方米以上的住宅建設(shè)工程必須實行監(jiān)理；5萬平方米以下的住宅建設(shè)工程，可以實行監(jiān)理，具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門規(guī)定。為了保證住宅質(zhì)量，對高層住宅及地基、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的多層住宅應(yīng)當(dāng)實行監(jiān)理。
（4） 利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程。包括：
① 使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；
② 使用國外政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項目；
③ 使用國際組織或者國外政府援助資金的項目。
（5） 國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。包括：
① 項目總投資額在3000萬元以上關(guān)系社會公共利益、公眾安全的下列基礎(chǔ)設(shè)施項目：
a. 煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源等項目；
b. 鐵路、公路、管道、水運(yùn)、民航以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等項目；
c. 郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等項目；
d. 防洪、灌溉、排澇、發(fā)電、引（供）水、灘涂治理、水資源保護(hù)、水土保持等水利建設(shè)項目；
e. 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市基礎(chǔ)設(shè)施項目；
f. 生態(tài)環(huán)境保護(hù)項目；
g. 其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。
② 學(xué)校、影劇院、體育場館項目。
40.3律師可以結(jié)合委托人要求和項目具體情況，參照2000年建設(shè)部、國家工商行政管理局頒布的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》（示范文本GF-2000-0202）；按照我國《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定起草、審查工程監(jiān)理合同。
40.4律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人注意：
（1） 監(jiān)理人應(yīng)在其資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程監(jiān)理任務(wù)。
（2） 國家允許符合規(guī)定條件的外國機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)設(shè)立獨資或者合資監(jiān)理企業(yè)，并在取得相應(yīng)資質(zhì)后在我國境內(nèi)提供建設(shè)工程監(jiān)理服務(wù)。
（3） 在工程監(jiān)理合同中，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)方式委托的建筑工程監(jiān)理工作委托給未中標(biāo)人或中標(biāo)無效的投標(biāo)人。
（4） 在工程監(jiān)理合同中，監(jiān)理人不得：
① 指定建筑材料、設(shè)備、構(gòu)配件的生產(chǎn)商、供應(yīng)商。
② 將工程監(jiān)理合同全部轉(zhuǎn)包給其他人，或者將工程監(jiān)理工作內(nèi)容肢解成若干部分以分包的名義委托給其他人。
③ 在工程監(jiān)理合同未約定且未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的情況下將工程監(jiān)理合同中的監(jiān)理工作內(nèi)容分包給其他人。
④ 監(jiān)理人不得與被監(jiān)理的施工人、材料設(shè)備供應(yīng)商和其他被監(jiān)理人存在任何利益關(guān)聯(lián)。
第二節(jié) 合同主體適格性
第41條 建設(shè)工程主體的共性特點
建設(shè)工程各類合同的主體適格性各不相同，律師在審查建設(shè)工程合同主體適格性時應(yīng)注意以下一些共性的審查要點：
（1） 合同主體有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織，屬于獨立的民事主體。
（2） 是否有權(quán)簽訂建設(shè)工程合同或已得到合法授權(quán)。
（3） 是否滿足一定的資質(zhì)要求。資質(zhì)，是依據(jù)企業(yè)的注冊資本、凈資產(chǎn)額、專業(yè)技術(shù)人員和已完成開發(fā)或建設(shè)的工程等因素對企業(yè)的綜合評定。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。
（4） 律師應(yīng)當(dāng)提醒建筑施工企業(yè)以下行為屬于違法行為：
① 超越資質(zhì)等級許可的范圍承擔(dān)工程業(yè)務(wù)；
② 沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)企業(yè)的名義承擔(dān)工程業(yè)務(wù)，或者允許其他單位或者個人以本企業(yè)的名義承擔(dān)工程業(yè)務(wù)。
第42條 建設(shè)工程主體適格性的具體審查
建設(shè)工程合同各主體適格性的具體審查內(nèi)容參見本指引第五章第一節(jié)“律師盡職調(diào)查”。
第三節(jié) 合同的主要內(nèi)容
第43條 工程勘察合同
工程勘察合同的內(nèi)容主要包括：提交有關(guān)基礎(chǔ)文件資料和勘察成果的時限、對勘察工作及其成果的質(zhì)量要求、勘察成果的提交形式、勘察費用和其他費用、雙方權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任、爭議解決以及其他事項等條款。
律師起草或?qū)彶楣こ炭辈旌贤话銘?yīng)注意以下具體內(nèi)容是否已被明確約定：
（1） 發(fā)包人提供基礎(chǔ)文件資料的詳細(xì)內(nèi)容、份數(shù)和時限及勘察人返還文件資料的要求、時限。
（2） 勘察人提交勘察成果的詳細(xì)內(nèi)容、數(shù)量、質(zhì)量、質(zhì)量確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)及程序。
（3） 勘察工作的開工、提交勘察成果的時限及勘察成果的提交形式。
（4） 勘察工作遲延的各方責(zé)任。
（5） 勘察費用和其他費用的金額及其支付方式。
（6） 發(fā)包人提供的基礎(chǔ)文件資料的瑕疵的處理及各方責(zé)任。
（7） 勘察工作中發(fā)現(xiàn)勘察對象異?；蛘咂渌惓r的處理程序及各方責(zé)任。
（8） 勘察成果瑕疵及其后果的處理及各方責(zé)任。
（9） 勘察成果知識產(chǎn)權(quán)歸屬、勘察成果的使用、勘察人的延續(xù)服務(wù)及費用承擔(dān)（如需要）。
（10） 保密與保險（如需要）。
（11） 各方違約責(zé)任。
（12） 合同終止和解除，包括提前解除的情形及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
（13） 通知與送達(dá)。
（14） 適用法律及爭議解決辦法。
（15） 各方要求明確約定的其他事項。
第44條 建設(shè)工程設(shè)計合同
建設(shè)工程設(shè)計合同的內(nèi)容通常包括詞語定義、項目概況、委托事項、設(shè)計深度、設(shè)計階段、設(shè)計成果、設(shè)計進(jìn)度、設(shè)計成果的提交形式、份數(shù)、人員安排、雙方權(quán)利與義務(wù)、專業(yè)責(zé)任與保險、設(shè)計費及付款方式、輔助服務(wù)、附加服務(wù)及額外服務(wù)、稅費負(fù)擔(dān)、設(shè)計分包、設(shè)計變更與賠償、設(shè)計成果的財產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、設(shè)計成果的使用、不可抗力、履約擔(dān)保、違約與賠償、合同變更及轉(zhuǎn)讓、合同期限、合同解除、適用法律及爭議解決、通知與送達(dá)、保密、各方要求明確約定的其他事項等條款。
律師起草或?qū)彶楣こ淘O(shè)計合同一般應(yīng)注意以下具體內(nèi)容是否已被明確約定：
（1） 設(shè)計人有根據(jù)發(fā)包人和政府部門的意見修改并完善設(shè)計，直至通過政府部門批準(zhǔn)的義務(wù)。
（2） 如設(shè)計人提供包括施工圖設(shè)計在內(nèi)的設(shè)計工作，設(shè)計人提供施工期間施工現(xiàn)場服務(wù)等伴隨服務(wù)的工作內(nèi)容。
（3） 由中國設(shè)計人和外國設(shè)計人（并稱中外設(shè)計人）合作設(shè)計的，工程設(shè)計合同應(yīng)當(dāng)由合作設(shè)計的中國設(shè)計人或者中外設(shè)計人各方共同與發(fā)包人簽訂。外國設(shè)計人與中國設(shè)計人應(yīng)簽訂明確其各方權(quán)利義務(wù)的《聯(lián)合體協(xié)議》作為設(shè)計合同附件。設(shè)計合同應(yīng)明確設(shè)計人各方共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
（4） 設(shè)計深度與設(shè)計范圍。
（5） 設(shè)計修改、設(shè)計變更的界定、程序和責(zé)任。
（6） 設(shè)計成果知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和責(zé)任。設(shè)計成果知識產(chǎn)權(quán)歸屬和責(zé)任的重點在于著作權(quán)和專利權(quán)的歸屬及后期設(shè)計成果的使用。
（7） 設(shè)計人職業(yè)責(zé)任保險條款（設(shè)計缺陷可能造成工程建設(shè)的巨大損失，而設(shè)計人一般難以獨立承擔(dān)，因此約定設(shè)計人投保職業(yè)責(zé)任保險分散設(shè)計責(zé)任風(fēng)險對于大型工程項目設(shè)計非常必要）。
（8） 履約擔(dān)保條款（如需要）。
（9） 保密（如需要）。
（10） 負(fù)責(zé)、主持、參加設(shè)計的設(shè)計人員的清單和個人信息作為合同附件（設(shè)計成果的水平和質(zhì)量主要在于設(shè)計師）。
（11） 設(shè)計合同中止履行或提前解除時，設(shè)計人已完成工作量的費用支付及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的約定。
第45條 建設(shè)工程施工合同（含工程施工總承包合同、專業(yè)施工分包合同和勞務(wù)分包合同）
45.1建設(shè)工程施工總承包合同
工程合同的內(nèi)容主要包括：施工總承包詞語定義；合同文件解釋順序；工程施工總承包范圍；工程施工總承包方式；各方代表及授權(quán)范圍；各方工作與責(zé)任；施工總承包工期、工期順延、停工與緩建；工程質(zhì)量、安全文明施工；工程造價、價款的計取和調(diào)整條件、方式、決算的程序、期限；工程計量、簽證；材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任；工程預(yù)付款、進(jìn)度款的支付及支付條件、結(jié)算款的核算、支付方式、時間、條件；工程竣工、驗收、備案；工程移交、撤場；工程索賠的程序和處理；違約責(zé)任；工程轉(zhuǎn)包與分包；總承包人管理與配合責(zé)任；分包人的權(quán)利和義務(wù)；工程保修、保修金的返還；工程保險、工程擔(dān)保、履約保函或履約保證金的處理；爭議解決以及其他事項等條款。
律師起草或?qū)彶楣こ淌┕た偝邪贤话銘?yīng)注意以下具體內(nèi)容是否已被明確約定：
（1） 合同文件的解釋順序。律師應(yīng)提醒委托人，如雙方當(dāng)事人對合同文件的解釋順序有特殊約定的，雙方應(yīng)在《建設(shè)工程施工合同》第三部分“專用條款”中明確約定，并優(yōu)先于《建設(shè)工程施工合同》第二部分“通用條款”的約定。
《建設(shè)工程施工合同》簽訂后，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件，因簽訂時間在后，系雙方就變更《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容達(dá)成的新的合意，該洽商、變更等書面協(xié)議或文件在符合法律規(guī)定的情況下，應(yīng)最優(yōu)先解釋適用，即使該洽商、變更等書面協(xié)議或文件屬于《建設(shè)工程施工合同》約定的解釋順序在后的文件類別。
（2） 各方代表具體人選及權(quán)限，特別是工程師及發(fā)包人代表的權(quán)限范圍。
（3） 合同價款的性質(zhì)（暫定價或可調(diào)價、固定單價或固定總價）；價款的調(diào)整條件和方法；價款調(diào)整的依據(jù)；固定總價時的包干范圍和風(fēng)險包干系數(shù)；固定單價時的工程量調(diào)整依據(jù)、計量方法及適用單價。
（4） 合同工期的定義（合同范圍內(nèi)工程完工工期、總承包工程開工至整體竣工驗收的工期）；計劃開工日、實際開工日、計劃完工日、實際完工日、計劃竣工日和實際竣工日的定義、確認(rèn)程序和時限；工程階段工期要求；工期順延的條件和確認(rèn)程序；工期延誤、逾期竣工的違約責(zé)任及賠償范圍。
（5） 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量爭議的處理方式和質(zhì)量違約責(zé)任。
（6） 工程簽證的條件、形式、確認(rèn)程序及作為結(jié)算依據(jù)的必要條件。
（7） 工程變更、設(shè)計修改、方案變更、材料代用、合理化建議的處理程序、責(zé)任、費用承擔(dān)及價款結(jié)算。
（8） 階段性工程技術(shù)檔案資料的收集整理及提供。
（9） 已完工程的保護(hù)、竣工驗收（預(yù)驗收、竣工驗收、物業(yè)管理公司等有關(guān)第三方驗收）的性質(zhì)、程序；竣工資料的內(nèi)容、份數(shù)、提交時限和逾期提交的違約責(zé)任；完整竣工資料的標(biāo)準(zhǔn)、竣工驗收備案的責(zé)任。
（10） 施工總承包人的管理職責(zé)、配合義務(wù)、總包管理費、配合費的計算方式、支付辦法；總包人管理的連帶責(zé)任。
（11） 竣工結(jié)算的前提條件、依據(jù)、結(jié)算（含施工總承包人單方結(jié)算、發(fā)包人審核結(jié)算、委托社會中介機(jī)構(gòu)審價）的期限、程序和審核費用的承擔(dān)方式；結(jié)算爭議的調(diào)解機(jī)構(gòu)和調(diào)解程序；逾期審核的違約責(zé)任等。
（12） 工程移交的條件、標(biāo)志、程序；逾期移交的違約責(zé)任。
（13） 各方投保險種；保險費用的承擔(dān)方式；保險合同中的保險責(zé)任范圍、保險金金額、免賠額、保險期限；保險理賠的責(zé)任和義務(wù)；保險理賠不足、保險拒賠時或者免賠額內(nèi)的損失承擔(dān)；投保責(zé)任方未予投保時的責(zé)任承擔(dān)。
（14） 各方互為履約擔(dān)保的內(nèi)容：發(fā)包人支付擔(dān)保的方式，逾期付款的處理；承包人履約擔(dān)保的方式、工期質(zhì)量違約時的處理；分包支付、工資支付擔(dān)保的形式和處理方式；履約保函或保證金的返還條件、期限。
（15） 索賠文件的內(nèi)容、形式、索賠程序。
（16） 工程轉(zhuǎn)包的禁止；發(fā)包人同意專業(yè)工程施工分包的范圍；非法轉(zhuǎn)包、違法分包的確認(rèn)和處理程序；違約責(zé)任。
（17） 合同提前終止、解除的條件、確認(rèn)和處理程序；違約責(zé)任。
（18） 合同終止、解除或者符合約定交付工程時的撤場時限、確認(rèn)程序；違約責(zé)任。
（19） 合同提前終止、解除時：已完的工程量、質(zhì)量的審查確認(rèn)程序；已采購材料設(shè)備的處理、工程資料編制與移交的時限及程序；已完工程與未完工程的技術(shù)銜接和已完工程對未完工程質(zhì)量影響的評價、確認(rèn)、處理程序；工程款（進(jìn)度款）結(jié)算、支付的前提條件及程序；違約責(zé)任。
（20） 工程質(zhì)量保修范圍、保修期、保修金的返還。
（21） 對于裝飾裝修工程，工程選用材料和工程質(zhì)量驗收中有關(guān)環(huán)保要求、驗收標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任承擔(dān)。
（22） 對于消防、煤氣、電力等專業(yè)工程的審批、報驗手續(xù)辦理責(zé)任的劃分及費用分擔(dān)。
45.2專業(yè)施工分包合同
專業(yè)施工分包合同的內(nèi)容主要包括：分包詞語定義、合同文件解釋順序、工程范圍、承包方式；各方授權(quán)代表及授權(quán)范圍；分包工程工期、工期延誤的確認(rèn)、工期順延的條件、程序；分包工程質(zhì)量、安全文明施工；分包工程價款的確定、調(diào)整方式、結(jié)算方式；分包人與總承包人、發(fā)包人的關(guān)系、各方權(quán)利義務(wù)；分包工程技術(shù)資料交付時間；分包工程材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任；分包工程變更；分包工程價款的支付條件、方式；分包違約責(zé)任；分包索賠；分包簽證；竣工驗收分包工程的完工、驗收；配合總承包工程的驗收；分包工程的移交；分包工程質(zhì)量保修范圍、質(zhì)量保修期、保修金的返還；分包工程擔(dān)保；再分包、轉(zhuǎn)分包的責(zé)任；爭議解決以及其他事項等條款。
律師起草或?qū)彶閷I(yè)施工分包合同一般應(yīng)注意以下具體內(nèi)容是否已被明確約定：
（1） 分包工程工期的界定、分包工程實際開工和竣工日期的確定方式；分包工程工期順延的條件和程序；分包工程工期延誤違約責(zé)任（包括分包工程工期延誤但未影響總承包工程關(guān)鍵線路施工工期的違約責(zé)任；分包工程工期延誤且導(dǎo)致總承包工程工期延誤的違約責(zé)任）；工期違約金是否需有最高限額的限制；工期違約與保函處罰的關(guān)系；分包工程進(jìn)度計劃表的報批審核程序。
（2） 分包工程價款簽證的前提--發(fā)包人的確認(rèn)；分包工程工期簽證的前提--不影響總承包工程的，總承包人的確認(rèn)即可；影響總承包工程進(jìn)度的，須發(fā)包人確認(rèn)。
（3） 分包工程價款的確認(rèn)--發(fā)包人審核確認(rèn)為前提。
（4） 分包工程價款支付程序：發(fā)包人支付總承包人--總承包人支付分包人。特殊情況下發(fā)包人可以直接支付分包工程款，前提是總承包人無正當(dāng)理由不按期支付分包工程價款，造成總承包工程進(jìn)度遲延，或總承包人未按期向分包人支付工程價款，造成工程進(jìn)度遲延或停工的。
（5） 分包人、總包人、發(fā)包人三者間對于發(fā)包人指令的傳遞程序、發(fā)包人指令對分包人的效力，當(dāng)總包人與發(fā)包人的指令出現(xiàn)不一致時的處理方案。
（6） 分包人對于總包合同的了解，分包人應(yīng)執(zhí)行總包合同中總包人承擔(dān)的與分包工程有關(guān)的義務(wù)。
（7） 分包工程驗收的程序、分包配合總包工程驗收的義務(wù)、分包工程移交的程序、逾期移交的責(zé)任；分包工程資料整理移交的義務(wù)及責(zé)任；分包工程報驗手續(xù)辦理的責(zé)任劃分及費用承擔(dān)。
（8） 分包工程擔(dān)保方式，保函或保證金的處理與返還。
（9） 分包工程保修責(zé)任；保修金的返還。
（10） 工程施工總包合同效力與專業(yè)施工分包合同效力的相互關(guān)系；工程施工總包合同解除時，專業(yè)施工分包合同的處理辦法和程序。
（11） 分包人再分包、轉(zhuǎn)分包工程的處理辦法和程序。
（12） 施工總承包人應(yīng)履行的管理及配合義務(wù)的內(nèi)容。
（13） 本指引第45.1款“建設(shè)工程施工總承包合同”中非僅適用于施工總承包人及其發(fā)包人的其他條款。
45.3勞務(wù)分包合同
勞務(wù)分包合同的內(nèi)容主要包括：勞務(wù)分包工作范圍；工作期限；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；勞務(wù)報酬的計算及支付方式；材料設(shè)備供應(yīng)；雙方權(quán)利和義務(wù)；違約責(zé)任；勞務(wù)工作量的核查和接受；爭議解決以及其他事項等條款。
律師起草或?qū)彶閯趧?wù)分包合同一般應(yīng)注意以下具體內(nèi)容是否已被明確約定：
（1） 與本指引第45.2款“專業(yè)施工分包合同” 中基本相同的具體內(nèi)容。
（2） 勞務(wù)報酬是指勞務(wù)人工費用、勞務(wù)分包人相應(yīng)的管理費用和稅金的總和，不應(yīng)計取屬于專業(yè)施工分包內(nèi)容的工程款。
（3） 勞務(wù)人員的意外傷害保險或綜合保險。
（4） 拖欠勞務(wù)人員工資造成停工、上訪的處理辦法。
第46條 建設(shè)工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同
建設(shè)工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同的內(nèi)容主要包括：承包范圍、發(fā)包人對項目建設(shè)的意圖和要求、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量（包括勘察質(zhì)量、設(shè)計質(zhì)量、施工質(zhì)量）、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、雙方權(quán)利和義務(wù)、合同提前終止和解除的條件、確認(rèn)和處理程序、違約責(zé)任、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保修期、爭議解決以及其他事項等條款。
律師起草或?qū)彶楣こ蹋辈?、設(shè)計、施工）總承包合同一般應(yīng)注意以下具體內(nèi)容是否已被明確約定：
（1） 與本指引第45.1款“建設(shè)工程施工總承包合同” 中基本相同的具體內(nèi)容；
（2） 發(fā)包人對項目建設(shè)的意圖和要求；
（3） 工程總承包人在勘察、設(shè)計、施工階段應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，以及在每個階段工作完成后發(fā)包人驗收確認(rèn)的程序及下一階段工作開展的條件。
（4）發(fā)包人同意工程總承包人進(jìn)行分包的工作內(nèi)容及責(zé)任承擔(dān)。
第47條 工程監(jiān)理合同
工程監(jiān)理合同的內(nèi)容主要包括：監(jiān)理的范圍和內(nèi)容、監(jiān)理人的權(quán)限范圍、監(jiān)理期限、雙方的權(quán)利和義務(wù)、監(jiān)理費的計取標(biāo)準(zhǔn)和支付方式、合同提前終止和解除的條件、確認(rèn)和處理程序、違約責(zé)任、爭議解決以及雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。
律師起草或?qū)彶楣こ瘫O(jiān)理合同一般應(yīng)注意以下具體內(nèi)容是否已被明確約定：
（1） 監(jiān)理人履行合同的總監(jiān)理工程師人選、具體工作人員以及對他們駐場工作的時間要求。
（2） 監(jiān)理人權(quán)限范圍；監(jiān)理人的指令（如涉及工期延長、費用增加）是否需要委托人（即工程監(jiān)理合同的發(fā)包人）事先同意。
（3） 監(jiān)理工作的期限；監(jiān)理期限與監(jiān)理報酬的關(guān)系。
（4） 監(jiān)理報酬的計算及支付方式。
（5） 監(jiān)理人對于監(jiān)理工作中所形成的技術(shù)資料的提交義務(wù)。
（6） 商業(yè)秘密保密條款。
（7） 工程質(zhì)量發(fā)生問題時監(jiān)理的責(zé)任。
（8） 監(jiān)理人承擔(dān)違約和/或侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍和賠償數(shù)額的計算方式等。
（9） 工程延期監(jiān)理費用調(diào)整計算方式和調(diào)整程序。
第四節(jié) 合同各方的主要權(quán)利和義務(wù)
第48條 發(fā)包人的主要合同權(quán)利和義務(wù)
48.1工程勘察、設(shè)計合同中的發(fā)包人：
（1） 對其提供的技術(shù)要求和資料應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因發(fā)包人的原因造成勘察人、設(shè)計人不能完成工作或工作量增加的，按其實際消耗的工作時間增付費用。
（2） 為承包人提供必要的協(xié)助條件。
（3） 向承包人支付勘察費、設(shè)計費。
（4） 確認(rèn)和維護(hù)勘察設(shè)計成果，享有依照合同約定和符合訂立合同目的的利用勘察設(shè)計成果的權(quán)利。
48.2工程施工合同（含工程施工總承包合同、專業(yè)施工分包合同和勞務(wù)分包合同）中的發(fā)包人：
（1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作，提供符合施工條件的場地及辦理各種證照，提供臨時設(shè)施和材料堆場。
（2） 按約定向承包人提供各種材料和設(shè)備并對材料設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)。
（3） 及時處置工程中的有關(guān)問題，辦理工程（或勞務(wù)工作）簽證。
（4） 對已完工程量（或勞務(wù)工作量）進(jìn)行審核，隨時對工程（或勞務(wù)工作）進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查，要求承包人返工或修補(bǔ)。
（5） 組織工程竣工驗收，提出修改意見。
（6） 工程竣工（或勞務(wù)工作量完工）結(jié)算。
（7） 接受合格工程（或勞務(wù)工作量）并支付工程價款（或勞務(wù)報酬）。
48.3工程監(jiān)理合同中的發(fā)包人（即委托人）：
（1） 按約支付監(jiān)理報酬。
（2） 協(xié)調(diào)外部關(guān)系，并為監(jiān)理人開展監(jiān)理工作提供工作便利。
（3） 提供工程資料。
（4） 監(jiān)督監(jiān)理人工作，接受監(jiān)理成果。
（5） 授予監(jiān)理人相應(yīng)的工作職責(zé)和權(quán)利。
（6） 對監(jiān)理人提出的有關(guān)工作報告及時作出回復(fù)。
第49條 勘察人的主要合同權(quán)利和義務(wù)
（1） 按照合同約定按期完成勘察工作，并向發(fā)包人提交符合合同約定的工作成果。
（2） 對勘察成果承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因其原因造成發(fā)包人損失的，承包人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察，減收或者免收勘察費并賠償損失。
（3） 對勘察成果享有合同約定的和/或法律規(guī)定的權(quán)利。
（4） 提供勘察工作的延續(xù)服務(wù)。
（5） 向發(fā)包人收取合同約定的費用和/或報酬。
（6） 對合同約定的發(fā)包人基礎(chǔ)資料和勘察人提交的勘察成果承擔(dān)保守商業(yè)秘密和技術(shù)秘密的責(zé)任。
第50條 設(shè)計人的主要合同權(quán)利和義務(wù)
（1） 按照合同約定按期完成設(shè)計工作，并向發(fā)包人提交合同約定的設(shè)計成果。
（2） 對設(shè)計成果承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因其原因造成發(fā)包人損失的，承包人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善設(shè)計，減收或者免收設(shè)計費并賠償損失。
（3） 對設(shè)計成果享有合同約定的和/或法律規(guī)定的權(quán)利。
（4） 提供設(shè)計工作的現(xiàn)場服務(wù)、施工期間的施工現(xiàn)場服務(wù)等伴隨服務(wù)。
（5） 向發(fā)包人收取合同約定的費用和/或報酬。
（6） 對合同約定的發(fā)包人基礎(chǔ)資料和勘察人提交的勘察成果承擔(dān)保守商業(yè)秘密和技術(shù)秘密的責(zé)任。
第51條 施工人（含施工總承包人、專業(yè)施工分包人、勞務(wù)分包人）的主要合同權(quán)利和義務(wù)
（1） 做好開工前的準(zhǔn)備工作，按時開工，確保工程（或勞務(wù)工作）質(zhì)量。
（2） 接受發(fā)包人的指令，接受發(fā)包人對工程（或勞務(wù)工作）進(jìn)度和質(zhì)量的檢查和監(jiān)督，根據(jù)發(fā)包人意見進(jìn)行返工、修補(bǔ)。
（3） 提供材料設(shè)備并對材料設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)，對材料設(shè)備承擔(dān)保管責(zé)任。
（4） 按約定質(zhì)量及工期完成工程（或勞務(wù)工作）并配合竣工驗收。
（5） 提交完整的且符合合同約定的竣工資料和結(jié)算報告（或勞務(wù)工作量完工報告），配合竣工結(jié)算。
（6） 交付符合合同約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程（或勞務(wù)工作量）并收取工程價款（或勞務(wù)報酬）。
（7） 在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任，并對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程在設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任。
第52條 監(jiān)理人的主要合同權(quán)利和義務(wù)
（1） 督促施工人按工期、安全標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完工。
（2） 對工程施工期間的技術(shù)問題、施工隊伍的選擇、工程變更等事項的建議權(quán)及在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)的事項決定權(quán)。
（3） 參與施工過程的質(zhì)量、進(jìn)度和費用控制，參與竣工驗收，簽署監(jiān)理意見。
（4） 提交監(jiān)理期間的技術(shù)資料。
（5） 公正監(jiān)理，維護(hù)發(fā)包人（委托人）的合同利益。
（6） 保守發(fā)包人、施工人的商業(yè)秘密和技術(shù)秘密。
（7） 按約向發(fā)包人收取監(jiān)理酬金和其他費用。
第五節(jié) 與合同訂立有關(guān)的其他事項
第53條 合同當(dāng)事人的代理人的適格性
適格的合同當(dāng)事人的代理人應(yīng)該取得合同當(dāng)事人的明確授權(quán)，代理人只能在合同當(dāng)事人的授權(quán)范圍內(nèi)代表合同當(dāng)事人行使合同權(quán)利及履行合同義務(wù)。雖然法律規(guī)定的合同當(dāng)事人的代理人可以是法人、自然人或其他組織，但在工程實務(wù)中，實際履行合同的當(dāng)事人通常為自然人（如發(fā)包人項目經(jīng)理或承包人項目經(jīng)理、監(jiān)理工程師）。
無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。
第54條 合同形式
《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。” 第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！钡?70條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?第276條規(guī)定：“建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?br/>因此，按照《合同法》規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理合同的訂立應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但是，未訂立書面合同，如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同也成立；或者當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以《合同法》第10條第1款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。
第55條 合同是否成立的司法認(rèn)定
當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
第56條 合同簽訂地的司法認(rèn)定
采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
第57條 示范合同與格式條款
57.1示范合同
示范合同是國家建設(shè)主管部門或者國際工程師協(xié)會或者其他具有行業(yè)廣泛影響的國際行業(yè)組織為了指導(dǎo)當(dāng)事人訂立建設(shè)工程合同，規(guī)范合同內(nèi)容而制定的參考文本。當(dāng)事人可以選擇使用，也可以不選擇使用而根據(jù)實際情況另行擬定合同文本。
目前建設(shè)工程領(lǐng)域中我國建設(shè)部、工商總局推薦使用的示范合同有：
（1） 《建設(shè)工程勘察合同（一）》（GF-2000-0203）［巖土工程勘察、水文地質(zhì)勘察（含鑿井）工程測量、工程物探］、《建設(shè)工程勘察合同（二）》（GF-2000-0204）［巖土工程設(shè)計、治理、監(jiān)測］。
（2） 《建設(shè)工程設(shè)計合同（一）》（GF-2000-0209）（民用建設(shè)工程設(shè)計合同）、《建設(shè)工程設(shè)計合同（二）》（GF-2000-0210）（專業(yè)建設(shè)工程設(shè)計合同）。
（3） 《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）、《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》（GF-2003-0213）、《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》（GF-2003-0214）。
（4） 《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》。
示范合同是國家建設(shè)部和工商總局為了平衡各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而制定的供各方選擇性采用的示范合同文本，除通用條款外，合同當(dāng)事人可以對協(xié)議書及專用條款的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商、修改，最終確認(rèn)合同條款。律師應(yīng)提醒發(fā)包人是否需對《建設(shè)工程施工合同》中如下約定進(jìn)行調(diào)整：
（1） 合同文件的解釋順序；
（2） 逾期未答復(fù)、確認(rèn)視為認(rèn)可的約定。
另外，對《建設(shè)工程施工合同》中未予約定或未予明確的事項，如工地考察、延長工期的因素、工期的順延條件、工程例會與會議紀(jì)要、材料、設(shè)備采購、施工及工程保護(hù)、工程的變更、竣工驗收、結(jié)算、工程檔案、違約責(zé)任等以《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》的方式予以約定。
57.2格式條款
《合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”因此格式合同必須是事先一方當(dāng)事人擬定的，并在訂立時未與合同相對方協(xié)商確定的合同。而示范合同不是由合同當(dāng)事人一方擬定的，而是國家建設(shè)部及工商總局為了平衡各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而制定的供各方選擇性采用的示范合同文本，并且示范文本的條款并不是都事先擬定好的，除了通用條款外，協(xié)議書及專用條款的內(nèi)容還需要合同簽訂雙方協(xié)商確定。由此可見示范文本并不符合《合同法》對格式條款的規(guī)定，其中的條款不能被認(rèn)定為格式條款。
但若使用了格式條款，則須注意：提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時應(yīng)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明，否則該條款有可能被依法撤銷或被認(rèn)定無效。
第四章 建設(shè)工程合同的履行
第一節(jié) 一般規(guī)定
第58條 建設(shè)工程合同履行的一般原則
建設(shè)工程合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，合同當(dāng)事人必須堅決履行合同規(guī)定的內(nèi)容，不得違反。合同當(dāng)事人應(yīng)按下列原則履行建設(shè)工程合同。
（1） 遵守約定和誠實信用原則
建設(shè)單位和施工單位應(yīng)當(dāng)按照雙方簽訂的建設(shè)工程合同約定的工期、質(zhì)量、工程價款等內(nèi)容全面、完整、及時履行合同義務(wù)，并以互相協(xié)助、及時通知等經(jīng)濟(jì)合理的方式進(jìn)行。
（2） 工程質(zhì)量為中心的原則
建設(shè)工程是建設(shè)工程合同履行的標(biāo)的物，建設(shè)工程是否合格或符合約定是建設(shè)單位能否使用工程、施工單位能否取得工程款的基礎(chǔ)。交付合格的建設(shè)工程是建設(shè)工程合同的目標(biāo)。
（3） 造價管理有效原則
建設(shè)工程約定的工程造價計算依據(jù)要合法有效，涉及造價的變更、支付、結(jié)算等均應(yīng)及時進(jìn)行、手續(xù)到位，防止工程款任意拖欠和克扣。
第二節(jié) 合同交底
第59條 合同交底的必要性
合同交底是建設(shè)工程合同管理的重要制度，是指施工單位（承包人）的合同管理人員在對合同的主要內(nèi)容作出解釋和說明的基礎(chǔ)上，通過組織項目管理人員和各工程小組負(fù)責(zé)人學(xué)習(xí)合同條文和合同總體分析結(jié)果，使各執(zhí)行部門和執(zhí)行人員熟悉合同中的主要內(nèi)容、各種規(guī)定、管理程序，了解施工單位的合同責(zé)任和工程范圍、各種行為的法律后果等，從而保證施工單位正確履行合同和防范合同風(fēng)險。它包括合同分析、合同交底、交底的對象提出問題、再分析、再交底的過程。
（1） 合同交底有利于合同相關(guān)方統(tǒng)一理解合同，避免因不了解合同或?qū)贤斫獠灰恢略斐晒ぷ魃系氖д`。
（2） 合同交底有利于合同當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)合同問題、完善合同風(fēng)險防范措施，有利于合同風(fēng)險的事前控制。
（3） 合同交底有利于合同當(dāng)事人內(nèi)部進(jìn)一步了解自己權(quán)利的界限和義務(wù)的范圍、工作的程序和法律后果，擺正自己在合同中的地位，有效防止由于權(quán)利義務(wù)的界限不清引起的內(nèi)部職責(zé)爭議和外部合同責(zé)任爭議的發(fā)生，提高合同管理的效率。
（4） 合同交底有利于增強(qiáng)、促進(jìn)當(dāng)事人內(nèi)部人員自覺執(zhí)行合同管理程序和制度，并采取積極的措施防止和減少工作失誤和偏差。
第60條 合同交底的程序
合同交底是施工單位（承包人）合同簽訂人員和律師向項目部成員陳述合同意圖、合同要點、合同執(zhí)行計劃的過程。通常按下列三個層次進(jìn)行：
（1） 施工單位向項目部負(fù)責(zé)人交底
施工單位向項目負(fù)責(zé)人及項目合同管理人員進(jìn)行合同交底，全面陳述合同背景、合同工作范圍、合同目標(biāo)、合同執(zhí)行要點及特殊情況處理，并解答項目負(fù)責(zé)人及項目合同管理人員提出的問題，最后形成書面合同交底記錄。
（2） 項目部負(fù)責(zé)人向項目職能部門負(fù)責(zé)人交底
項目負(fù)責(zé)人或由其委派的合同管理人員向項目部職能部門負(fù)責(zé)人進(jìn)行合同交底，陳述合同基本情況、合同執(zhí)行計劃、各職能部門的執(zhí)行要點、合同風(fēng)險防范措施等，并解答各職能部門提出的問題，最后形成書面交底記錄。
（3） 職能部門負(fù)責(zé)人向其所屬執(zhí)行人員交底
各職能部門負(fù)責(zé)人向其所屬執(zhí)行人員進(jìn)行合同交底，陳述合同基本情況、本部門的合同責(zé)任及執(zhí)行要點、合同風(fēng)險防范措施等，并答所屬人員提出的問題，最后形成書面交底記錄。
各部門將交底情況反饋給律師和項目合同管理人員，由其對合同執(zhí)行計劃、合同管理程序、合同管理措施及風(fēng)險防范措施進(jìn)行進(jìn)一步修改完善，最后形成合同管理文件，下發(fā)各執(zhí)行人員，指導(dǎo)其工作。
第61條 合同交底的內(nèi)容
律師為當(dāng)事人起草合同交底文件一般包括以下主要內(nèi)容：
（1） 工程概況及合同工作范圍；
（2） 合同關(guān)系及合同涉及各方之間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任；
（3） 合同工期控制總目標(biāo)及階段控制目標(biāo)，目標(biāo)控制的網(wǎng)絡(luò)表示及關(guān)鍵線路說明；
（4） 合同質(zhì)量控制目標(biāo)及合同規(guī)定執(zhí)行的規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和驗收程序；
（5） 合同對本工程的材料、設(shè)備采購、驗收的規(guī)定；
（6） 投資及成本控制目標(biāo)，特別是合同價款的支付及調(diào)整的條件、方式和程序；
（7） 合同雙方爭議問題的處理方式、程序和要求；
（8） 合同雙方的違約責(zé)任；
（9） 索賠的機(jī)會和處理策略；
（10） 合同風(fēng)險的內(nèi)容及防范措施；
（11） 合同進(jìn)展文檔管理的要求。
第三節(jié) 建設(shè)工程工期管理
第62條 施工組織和進(jìn)度計劃
62.1律師應(yīng)合理提示委托人，承包人應(yīng)按合同約定將施工組織設(shè)計和工程進(jìn)度計劃提交發(fā)包人，發(fā)包人在約定的時間內(nèi)予以確認(rèn)或提出修改意見；群體工程中單位工程分期進(jìn)行施工的，承包人可按照發(fā)包人提供的圖紙及有關(guān)資料的時間，按單位工程編制進(jìn)度計劃。承包人應(yīng)按發(fā)包人確認(rèn)的進(jìn)度計劃組織施工，接受發(fā)包人對進(jìn)度的檢查、監(jiān)督。
62.2施工組織設(shè)計是用科學(xué)管理方法全面組織施工的技術(shù)經(jīng)濟(jì)文件，主要內(nèi)容包括：
（1） 建設(shè)工程各分部、分項工程的完整施工方案，保證質(zhì)量的措施；
（2） 施工機(jī)械的進(jìn)場計劃；
（3） 工程材料的進(jìn)場計劃；
（4） 施工現(xiàn)場平面布置圖及施工道路平面圖；
（5） 冬、雨季施工措施；
（6） 地下管線及其他地上地下設(shè)施的加固措施；
（7） 保證安全生產(chǎn)，文明施工，減少擾民，減低環(huán)境污染和噪音的措施。
62.3施工組織設(shè)計的審查程序：
（1） 承包人必須完成施工組織設(shè)計的編制及自審工作，并填寫施工組織設(shè)計報審表，報送監(jiān)理機(jī)構(gòu)。
（2） 總監(jiān)理工程師應(yīng)在約定的時間內(nèi)組織專業(yè)工程師進(jìn)行審查，提出審查意見后，由總監(jiān)理工程師審定批準(zhǔn)。需要承包人修改時，由總監(jiān)理工程師簽發(fā)書面意見，退回承包人修改后再報審，總監(jiān)理工程師應(yīng)重新審定。
（3） 已審定的施工組織設(shè)計由監(jiān)理機(jī)構(gòu)報送發(fā)包人。
（4） 承包人應(yīng)按已審定的施工組織設(shè)計文件組織施工。如需對其內(nèi)容做較大變更，應(yīng)在實施前將變更內(nèi)容書面報送監(jiān)理機(jī)構(gòu)重新審定。
（5） 對規(guī)模大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜或?qū)傩陆Y(jié)構(gòu)、特種結(jié)構(gòu)的工程，監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)在審查施工組織設(shè)計后，報送監(jiān)理單位技術(shù)負(fù)責(zé)人審查，其審查意見由總監(jiān)理工程師簽發(fā)。必要時，與發(fā)包人協(xié)商，組織有關(guān)專家會審。
審查施工組織設(shè)計的基本要求：
（1） 施工組織設(shè)計應(yīng)由承包人的技術(shù)負(fù)責(zé)人簽字。
（2） 施工組織設(shè)計應(yīng)符合施工合同的要求。
（3） 施工組織設(shè)計應(yīng)由專業(yè)監(jiān)理工程師審核后，經(jīng)項目總監(jiān)簽認(rèn)。
62.4對施工組織設(shè)計的審核主要包括如下方面：
（1） 施工組織體系特別是質(zhì)量管理體系是否健全。
（2） 施工現(xiàn)場總體布置是否合理，是否有利于保證施工的正常、順利地進(jìn)行，是否有利于保證質(zhì)量，特別是要對場區(qū)的道路、防洪排水、器材存放、給水及供電、砼供應(yīng)及主要垂直運(yùn)輸機(jī)械設(shè)備布置等方面予以重視。
（3） 認(rèn)真審查工程地質(zhì)特征及場區(qū)環(huán)境狀況，判斷它們可能在施工中對質(zhì)量與安全帶來的不利影響，例如，深基礎(chǔ)施工的質(zhì)量與安全有無保證，主體建筑物完成后是否可能出現(xiàn)不正常的沉降，影響建筑物的綜合質(zhì)量；現(xiàn)場環(huán)境因素對工程施工質(zhì)量與安全的影響，有無應(yīng)對方案及有針對性的保證質(zhì)量及安全的措施等。
（4） 主要的施工組織技術(shù)措施針對性、有效性如何。對于主要的分部分項工程施工質(zhì)量保證有無針對性措施及預(yù)控的方法；對于有害氣候條件，有無可靠而有效的技術(shù)和組織措施。
62.5工程進(jìn)度計劃，是以分部工程作為施工項目劃分對象，控制各分部工程的施工時間及分部之間相互配合、搭接關(guān)系的一種進(jìn)度計劃。工程進(jìn)度計劃應(yīng)當(dāng)與施工組織設(shè)計相適應(yīng)。工程進(jìn)度計劃的審核要點：
（1） 總進(jìn)度計劃是否符合施工合同中開、竣工日期的規(guī)定。
（2） 總進(jìn)度計劃中的項目是否有遺漏，分期施工是否滿足分期使用的要求。
（3） 總進(jìn)度計劃中施工順序的安排是否合理：如盡量提前建設(shè)可供施工使用的永久性工程；急需和關(guān)鍵的工程先施工。
（4） 單位工程施工進(jìn)度計劃是否符合總進(jìn)度計劃中的總目標(biāo)和分目標(biāo)的要求。
（5） 單位工程施工進(jìn)度計劃施工項目的劃分的粗細(xì)程度，一般應(yīng)細(xì)到分項工程或更具體。
（6） 各分部分項工程之間的施工順序、施工的時間以及搭接關(guān)系是否合理。
（7） 主導(dǎo)工程是否連續(xù)施工。
（8） 施工平面各空間的安排是否合理。
（9） 勞動力、材料、機(jī)械需要量是否均衡。
第63條 開、竣工日期的確定
開工日期是發(fā)包人與承包人約定的承包人開始施工的絕對或相對日期；竣工日期是發(fā)包人與承包人約定的承包人完成承包范圍內(nèi)工程的絕對或相對日期。
律師應(yīng)合理提示委托人，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準(zhǔn)，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準(zhǔn)；若發(fā)包人要求修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。
律師可合理提示承包人，工程竣工驗收備案由發(fā)包人報送，在合同中約定的竣工日期不要選擇以竣工驗收備案日期為準(zhǔn)。
如果發(fā)包人對建設(shè)項目需進(jìn)行階段驗收，且有階段工期要求的，應(yīng)在招標(biāo)文件和合同文件中明確各階段工期。
第64條 工期延期
64.1律師應(yīng)依據(jù)合同的約定提示發(fā)包人注意下列情形，并及時做好書面記錄、收集證據(jù)：
（1） 承包人負(fù)責(zé)圖紙設(shè)計的，承包人未按約定提供圖紙；
（2） 承包人未按約定進(jìn)行施工準(zhǔn)備，致使工程不能正常進(jìn)行；
（3） 承包人未按約定將施工組織設(shè)計和工程進(jìn)度計劃提交發(fā)包人；
（4） 承包人未按約定或發(fā)包人在通知中確定或發(fā)包人同意順延的開工日期開始施工；
（5） 承包人未按約定執(zhí)行發(fā)包人及工程師指令，致使工程不能正常進(jìn)行；
（6） 因承包人原因引起的設(shè)計變更和工程量增加；
（7） 不可抗力；
（8） 隱蔽工程在隱蔽前，承包人未通知發(fā)包人檢查；
（9） 由承包人原因?qū)е掳踩?zé)任事故，致使工程不能正常進(jìn)行；
（10） 承包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備等；
（11） 因承包人原因不能按照約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工；
（12） 承包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況，致使工程不能正常進(jìn)行。
64.2律師應(yīng)依據(jù)合同的約定提示承包人注意下列情形，并及時做好書面記錄：
（1） 發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件；
（2） 發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；
（3） 發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；
（4） 設(shè)計變更和工程量增加；
（5） 一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；
（6） 不可抗力；
（7） 隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查；
（8） 發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等的。
發(fā)包人違反《合同法》第278條、第283條和第284條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應(yīng)順延工期。律師可合理提示承包人在發(fā)生工程順延時，應(yīng)當(dāng)及時書面告知發(fā)包人或指定代表。
第65條 停工期間的確認(rèn)
經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止。律師可合理提示委托人，暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)書面的形式提出。
因承包人的原因造成的停工，律師可合理提示發(fā)包人，應(yīng)收集、固定暫停和恢復(fù)施工的證據(jù)材料。
第66條 逾期竣工的責(zé)任
承包人必須按照約定的竣工日期或發(fā)包人同意順延的工期竣工，因承包人原因不能按照約定的竣工日期或發(fā)包人同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任。
第四節(jié) 建設(shè)工程施工安全管理
第67條 建設(shè)單位的安全義務(wù)
建設(shè)單位應(yīng)提交符合國家規(guī)范的工程勘察、設(shè)計文件，并組織設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位進(jìn)行施工圖會審，回答施工單位的各項疑義。律師應(yīng)提醒建設(shè)單位，涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)條件的設(shè)計單位提出設(shè)計方案；沒有設(shè)計方案的，不得施工。
建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向建筑施工企業(yè)提供與施工現(xiàn)場相關(guān)的地下管線資料。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供施工現(xiàn)場及毗鄰區(qū)域內(nèi)供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，相鄰建筑物和構(gòu)筑物、地下工程的有關(guān)資料，并保證資料的真實、準(zhǔn)確、完整。
建設(shè)單位不得壓縮合同約定的工期。建設(shè)單位不得明示或者暗示施工單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護(hù)用具、機(jī)械設(shè)備、施工機(jī)具及配件、消防設(shè)施和器材。
律師應(yīng)提醒建設(shè)單位，以下情形建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定自己或委托施工單位辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)：
（1） 需要臨時占用規(guī)劃批準(zhǔn)范圍以外場地的；
（2） 可能損壞道路、管線、電力、郵電通信等公共設(shè)施的；
（3） 需要臨時停水、停電、中斷道路交通的；
（4） 需要進(jìn)行爆破作業(yè)的；
（5） 法律、法規(guī)規(guī)定需要辦理報批手續(xù)的其他情形。
第68條 施工單位的安全義務(wù)
施工單位的項目負(fù)責(zé)人對建設(shè)工程項目的安全施工負(fù)責(zé)，落實安全生產(chǎn)責(zé)任制度、安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，確保安全生產(chǎn)費用的有效使用，并根據(jù)工程的特點組織制定安全施工措施，消除安全事故隱患，及時、如實報告生產(chǎn)安全事故。
建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。
施工企業(yè)在編制施工組織設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)建筑工程的特點制定相應(yīng)的安全技術(shù)措施；對專業(yè)性較強(qiáng)的工程項目，應(yīng)當(dāng)編制專項安全施工組織設(shè)計，并采取安全技術(shù)措施。
施工單位對因建設(shè)工程施工可能造成毗鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下管線等損害的，應(yīng)當(dāng)采取專項防護(hù)措施。
施工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同施工階段和周圍環(huán)境及季節(jié)、氣候的變化，在施工現(xiàn)場采取相應(yīng)的安全施工措施。施工現(xiàn)場臨時搭建的建筑物應(yīng)當(dāng)符合安全使用要求。
施工單位應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)環(huán)境保護(hù)法律、法規(guī)的規(guī)定，在施工現(xiàn)場采取措施，防止或者減少粉塵、廢氣、廢水、固體廢物、噪聲、振動和施工照明對人和環(huán)境的危害和污染。在城市市區(qū)內(nèi)的建設(shè)工程，施工單位應(yīng)當(dāng)對施工現(xiàn)場實行封閉圍擋。
施工單位應(yīng)當(dāng)建立健全勞動安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，加強(qiáng)對職工安全生產(chǎn)的教育培訓(xùn)；未經(jīng)安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)的人員，不得上崗作業(yè)。
施工單位應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場建立消防安全責(zé)任制度，確定消防安全責(zé)任人，制定用火、用電、使用易燃易爆材料等各項消防安全管理制度和操作規(guī)程，設(shè)置消防通道、消防水源，配備消防設(shè)施和滅火器材，并在施工現(xiàn)場入口處設(shè)置明顯標(biāo)志。
第69條 工程保險
由于建設(shè)工程投資大、工期較長，受氣候、地質(zhì)等因素的影響較大，為確保工程順利進(jìn)行，避免和減少風(fēng)險，律師可建議發(fā)包人、承包人投保各項施工保險。施工保險的主要險種包括工程保險、施工設(shè)備保險、人員工傷事故保險和第三者責(zé)任險。
69.1工程保險
工程保險通常情況下由承包人以合同雙方當(dāng)事人的共同名義投保。但是對于若干個獨立的承包人分別承包工程的各部分，或者涉及分階段移交工程時，由發(fā)包人以合同雙方當(dāng)事人的共同名義投保為宜。
發(fā)包人、承包人可以在招標(biāo)文件和合同文件中對由何方投保工程保險及費用承擔(dān)等進(jìn)行約定。如果由承包人投保，承包人應(yīng)向發(fā)包人同意的保險公司進(jìn)行投保。投保的項目、保險金額、保險期限、責(zé)任范圍由發(fā)包人和承包人約定。
69.2第三者責(zé)任險（包括發(fā)包人的財產(chǎn)）
第三者責(zé)任險一般情況下由承包人投保。但對于若干個獨立的承包人分別承包工程的各部分，或者涉及分階段移交工程時，由發(fā)包人以合同雙方當(dāng)事人的共同名義投保為宜。
發(fā)包人、承包人可以通過招標(biāo)文件和合同文件對由何方投保第三者責(zé)任險作出約定。如約定由承包人投保，承包人應(yīng)以合同雙方當(dāng)事人的共同名義，投保在工地及其毗鄰地帶的第三者人員的人身傷害和財產(chǎn)損失的第三者責(zé)任險。保險金額、保險時限和責(zé)任范圍均應(yīng)按合同規(guī)定或雙方協(xié)商確定。一般情況下第三者責(zé)任險的保險時限和責(zé)任范圍與工程險相同，還包括由于發(fā)包人的任何責(zé)任造成第三者人員傷亡或者財產(chǎn)的損失或損壞，以及與此有關(guān)的任何賠償費、訴訟費和其他有關(guān)費用。因該險賠償金額事先很難估算，故保險金額應(yīng)視工程規(guī)模、施工環(huán)境和工程復(fù)雜程度等因素確定。一般情況下由發(fā)包人事先確定保險的最低數(shù)額，列明在招標(biāo)文件和投標(biāo)書附件中。保險單應(yīng)考慮在任何一年內(nèi)不限次數(shù)的向保險公司索賠。
69.3施工設(shè)備保險
施工所需設(shè)備通常均由承包人提供、使用，因此承包人應(yīng)對其運(yùn)至施工現(xiàn)場的施工設(shè)備和其他物品進(jìn)行施工設(shè)備保險。
69.4人員工傷事故的保險
承包人應(yīng)為其雇傭的所有人員投保人身意外傷害險。在分包工程中，承包人可要求分包人對其自行雇傭人員投保人身意外傷害險，但并不解除承包人對其所雇傭的全部人員（包括分包人的人員）承擔(dān)人員工傷事故責(zé)任，并賠償費用。
除上述保險外，承包人在接到開工通知后的一定期限內(nèi)，應(yīng)按合同約定向發(fā)包人提交各項保險單的副本，以便發(fā)包人核查。承包人需要變動保險條件時，應(yīng)事先征得發(fā)包人的同意。如果承包人未按合同規(guī)定辦理保險，并使其保持有效，發(fā)包人可以代為辦理。所需費用發(fā)包人可隨時從任何應(yīng)付或?qū)⒏督o承包人的款項中扣除，或作為債權(quán)向承包人追償。
第五節(jié) 建設(shè)工程材料、設(shè)備的供應(yīng)
第70條 發(fā)包人指定材料設(shè)備
律師可以提醒發(fā)包人：按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包人不得指定承包人購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。但發(fā)包人、承包人可以在招標(biāo)文件和合同文件中約定發(fā)包人可以限定承包人采購的合理價格。
律師可提醒發(fā)包人：承包人采購的材料設(shè)備，不得侵犯他人的權(quán)利（包括知識產(chǎn)權(quán)等），承包人應(yīng)當(dāng)自費取得權(quán)利人的使用許可，否則一切責(zé)任由承包人承擔(dān)。發(fā)包人為繼續(xù)使用而承擔(dān)的費用，均由承包人承擔(dān)。
第71條 發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備
律師應(yīng)該提醒發(fā)包人按照合同約定的時間供應(yīng)由其供應(yīng)的材料設(shè)備，并應(yīng)對其供應(yīng)材料設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)。
第72條 承包人采購材料設(shè)備
律師應(yīng)該提醒承包人：由其采購的材料設(shè)備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠或供應(yīng)商。
律師應(yīng)該提醒發(fā)包人：應(yīng)要求承包人在采購的所有材料設(shè)備運(yùn)進(jìn)現(xiàn)場前向發(fā)包人提供相應(yīng)的產(chǎn)品合格證、入網(wǎng)許可證、備案證等品質(zhì)合格證明、生產(chǎn)廠家的質(zhì)保承諾及安裝使用維修的技術(shù)資料，并應(yīng)當(dāng)按國家、地方規(guī)定或發(fā)包人的要求進(jìn)行必要的試驗、測試、復(fù)檢。在使用材料設(shè)備前向發(fā)包人提供相應(yīng)的試驗、檢測、復(fù)檢報告。否則，相關(guān)的材料設(shè)備不得使用，無論該材料設(shè)備是否質(zhì)量合格，發(fā)包人有權(quán)要求承包人更換，因此所發(fā)生的費用由承包人承擔(dān)，工期不予順延。
第六節(jié) 建設(shè)工程簽證與索賠管理
第73條 加強(qiáng)簽證和索賠管理的重要意義
律師應(yīng)提示承包人在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人變更設(shè)計、增減工作量的圖紙或變更技術(shù)要求等時，應(yīng)當(dāng)及時書面要求發(fā)包人書面確認(rèn)該變更，并按照約定程序提交工程變更價款調(diào)整報告報發(fā)包人。律師應(yīng)提示發(fā)包人應(yīng)對承包人報送的書面確認(rèn)要求、工程變更價款調(diào)整報告嚴(yán)格進(jìn)行審查，對不屬于發(fā)包人原因發(fā)生的變更、增減工程量、變更技術(shù)要求等或不屬于變更價款調(diào)整范圍的事項，要在規(guī)定期限內(nèi)以書面形式明確答復(fù)。
律師應(yīng)該提示承包人，在工程量發(fā)生爭議時，應(yīng)按照施工過程中雙方之間達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程變更單、工程對賬簽證等書面文件形成確認(rèn)；若沒有簽證等書面文件，在承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工時，其他非書面的證明工程量的證據(jù)，在經(jīng)過舉證、質(zhì)證等法定程序后足以證明該證據(jù)所證明的實際工程量事實的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性的情況下，在一定條件下也可作為計算工程量的依據(jù)。
第74條 工程索賠
工程索賠是工程合同承、發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。索賠的法律特征有：
（1） 與工程簽證是雙方法律行為的特征不同，工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果，是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為。
（2） 與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。
（3） 與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認(rèn)的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。
發(fā)包人未能按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的規(guī)定，承包人可按以下規(guī)定向發(fā)包人索賠：
（1） 有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有關(guān)證據(jù)；
（2） 索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向發(fā)包人發(fā)出要求索賠的通知；
（3） 發(fā)包人在接到索賠通知后28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)，發(fā)包人在10天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求的，應(yīng)視為該項索賠已經(jīng)認(rèn)可。
律師應(yīng)該提醒承包人在施工過程中注意資料管理，并在出現(xiàn)合同約定的索賠事項時及時按照合同約定的索賠程序提起索賠。
在承包人提出索賠請求時，律師應(yīng)提醒發(fā)包人對承包人是否按合同規(guī)定的程序、時間和時限提出索賠進(jìn)行審查，主要包括：
（1） 承包人是否是在索賠事項發(fā)生后28天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出索賠通知，是否存在過期的情況，如超期，則發(fā)包人沒有責(zé)任處理承包人的索賠請求；
（2） 承包人提出索賠請求時，是否向發(fā)包人提供索賠事件發(fā)生時的有關(guān)證據(jù)，如未提供或不足，發(fā)包人應(yīng)在承包人提交的索賠請求中直接注明未提供索賠事件發(fā)生的證據(jù)或證據(jù)不足；
（3） 發(fā)包人應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)對承包人的索賠請求予以答復(fù)或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠證據(jù)，否則將視為發(fā)包人認(rèn)可承包人的索賠請求。建議發(fā)包人在收到承包人提交的索賠請求及相關(guān)文件的同時即以書面形式明確對承包人提出的索賠請求不予認(rèn)可。
發(fā)包人向承包人索賠的主要原因有：工程誤期、違反合同規(guī)定、工程缺陷和不執(zhí)行工程師糾正指示、承包人違約，以及由于承包人違約、毀約或他對此負(fù)有責(zé)任引起的變更等。發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定的合法程序要求承包人補(bǔ)償、賠償和趕工。在發(fā)包人向承包人索賠成立時，發(fā)包人可以從應(yīng)支付或?qū)⒁Ц兜娜魏慰铐椫袑⒊邪藨?yīng)承擔(dān)賠償扣回，也可以從保留金和履約擔(dān)保中得到補(bǔ)償，或者以債務(wù)方式利用承包人的現(xiàn)場材料和設(shè)備作為抵押等。
第75條 工程簽證
工程簽證是工程承、發(fā)包雙方在施工過程中對合同履行、費用支付、順延工期、賠償損失等方面所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。簽證的法律特征有：
（1） 工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為；
（2） 工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)；
（3） 工程簽證是施工過程中的例行工作，一般不依賴于證據(jù)。
律師應(yīng)該提醒承包人：非承包人原因的進(jìn)度拖延、工程變更、約定由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險、發(fā)包人違約導(dǎo)致承包人增加的成本和費用的，應(yīng)該按照合同約定的程序盡量要求發(fā)包人簽證。律師應(yīng)提醒發(fā)包人：對承包人報送的簽證，應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，并在規(guī)定時間內(nèi)予以答復(fù)，否則將被視為認(rèn)可承包人的簽證。對非發(fā)包人原因引起的進(jìn)度拖延、工程變更、約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險、承包人違約導(dǎo)致發(fā)包人增加成本和費用的，發(fā)包人應(yīng)不予簽證，并應(yīng)立即要求承包人確認(rèn)。
《建設(shè)工程施工合同》（示范文本GF-1999-0201）對簽證和索賠的規(guī)定：
（1） 6.2款：（發(fā)包人）工程師簽證的總規(guī)定
（2） 7.2款：（承包人）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定
（3） 4.1款：發(fā)包人交圖簽證
（4） 7.3款：施工遇緊急情況的簽證
（5） 9.1.1款：委托施工圖設(shè)計簽證
（6） 10.1款：施工組織設(shè)計簽證
（7） 11.1款：延期開工簽證
（8） 12款：發(fā)包人暫停施工簽證
（9） 13.1、13.2款：工期延誤簽證
（10） 14.3款：工期提前簽證
（11） 17.1款：隱蔽工程驗收簽證
（12） 18款：重新檢驗簽證
（13） 19.2款：工程試車簽證
（14） 21.1款：安全保護(hù)措施簽證
（15） 21.2款：危險施工安全防護(hù)措施簽證
（16） 23.4款：價款調(diào)整簽證
（17） 25.1款：工程量計量簽證
（18） 26.3款：承包人同意延期支付價款簽證
（19） 26.4款：承包人停工簽證（通知）
（20） 27.2款：供料交料簽證
（21） 28.1款：承包人采購材料及代用材料簽證
（22） 29.3款：合理化建議的費用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C
（23） 31.1款：確定變更價款簽證
（24） 32.1、32.2款：竣工驗收簽證
（25） 32.7款：甩項竣工簽證
（26） 33.1、33.2款：接受竣工結(jié)算資料簽證
（27） 36.2款：提交索賠資料簽證
（28） 39.2款：發(fā)生不可抗力事件簽證
（29） 42.1款：使用專利技術(shù)等申報簽證
（30） 43.1款：發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護(hù)措施簽證
第76條 工程簽證和索賠的管理
律師要提示建設(shè)工程承、發(fā)包方要強(qiáng)化簽證和索賠管理：
（1） 提高和強(qiáng)化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效手段。
（2） 建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。
（3） 明確發(fā)包人代表和承包人項目經(jīng)理的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。
（4） 注意提出簽證和索賠的期限和程序，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出。
（5） 深入研究獲得簽證和索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是有效方法。
（6） 隨時進(jìn)行簽證、索賠咨詢，聘請懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢、服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的簽證、索賠。
第七節(jié) 建設(shè)工程工程款的確認(rèn)和支付
第77條 一般規(guī)定
工程價款由合同價款和合同追加價款組成，按支付時間不同分為預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款和保修款。發(fā)包人應(yīng)按合同約定的時間和條件按期足額支付工程價款。
律師應(yīng)提示承包人，發(fā)包人延期支付工程款的，可以依約要求發(fā)包人承擔(dān)延期付款利息，并依約停止工程施工及解除合同。
律師應(yīng)提示發(fā)包人，工程款（進(jìn)度款、結(jié)算款）的支付，應(yīng)嚴(yán)格按合同約定條件及時間付款，如承包人履行合同未達(dá)約定條件，如工程進(jìn)度未達(dá)付款要求或未提交完整竣工結(jié)算資料等，發(fā)包人有權(quán)拒絕結(jié)算、支付工程款。
第78條 工程預(yù)付款的支付
律師可依約合理提示承包人應(yīng)得到預(yù)付工程款的時間；對發(fā)包人不按約定預(yù)付工程款的，承包人可以書面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。
第79條 工程進(jìn)度款的支付
律師應(yīng)合理提示承包人在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進(jìn)度款。律師可合理提示發(fā)包人計量工程量的時間和不及時計量的可能后果。
第80條 竣工結(jié)算的確認(rèn)和支付
建設(shè)工程施工合同如明確約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算條件，則承包人可主張按照竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)。律師應(yīng)提示承包人應(yīng)當(dāng)依約盡早提交竣工結(jié)算文件。律師應(yīng)提示發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的合理時間內(nèi)予以答復(fù)，若有異議可一并提出。律師可合理提示發(fā)包人計量工程量的時間，以及不及時計量的可能后果。
第81條 固定價款結(jié)算的確認(rèn)
固定價款合同，是指承發(fā)包人雙方在訂立合同時已對工程價款結(jié)算作出確認(rèn)，不論盈虧、不論實際工程量多少，均無須另行結(jié)算，只要合同履行完畢，發(fā)包人就應(yīng)該無條件按合同約定的固定價款予以支付。律師應(yīng)提示委托人，對于約定按照固定價款結(jié)算工程價款的，無須經(jīng)過鑒定確定工程價款。
律師應(yīng)提示委托人，應(yīng)明確固定價款之外的工程量增減的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。
第82條 工程款利息
律師可合理提示委托人，在計算欠付工程款利息時，欠付工程價款的本金數(shù)額應(yīng)當(dāng)具體明確；對于欠付工程價款的利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。
律師可合理提示承包人，對于工程價款利息的起算時間應(yīng)從應(yīng)付工程價款之日計付。若對付款時間沒有約定或者約定不明確的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（1） 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；
（2） 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（3） 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為起訴之日。
第83條 工程質(zhì)量保修金的支付
質(zhì)量保修金通常不超過工程總價款的5%，支付期限一般是工程竣工驗收合格后約定的保修期限屆滿時。律師可合理提示委托人，注意是否約定保修金的利息及出現(xiàn)保修責(zé)任時扣除保修金的有關(guān)程序。
第84條 工程履約保證
律師可以提醒承包人按照合同約定提供履約保函或保證金。律師可以提醒發(fā)包人依約在承包人提供履約保函或保證金前拒付工程款。
第八節(jié) 建設(shè)工程質(zhì)量管理
第85條 一般規(guī)定
建設(shè)工程質(zhì)量應(yīng)達(dá)到建設(shè)單位與施工單位確定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的評定以國家或行業(yè)的質(zhì)量檢驗評定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。因施工單位原因工程質(zhì)量達(dá)不到約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，施工單位承擔(dān)違約責(zé)任。
現(xiàn)行《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300-2001）等14項建筑工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范是我國建筑工程施工質(zhì)量驗收的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范體系對工程質(zhì)量檢驗評定按分項、分部、單位工程的質(zhì)量分為“合格”與“不合格”兩個等級。律師應(yīng)提醒當(dāng)事人，該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范體系實施后，建設(shè)單位和施工單位對工程質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)的約定無效；當(dāng)事人約定工程質(zhì)量“創(chuàng)杯”、“創(chuàng)獎”的，因施工單位原因工程質(zhì)量未達(dá)約定標(biāo)準(zhǔn)的，施工單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
律師應(yīng)提示發(fā)包人，建立、健全質(zhì)量保證體系，推行全面質(zhì)量管理，采取施工質(zhì)量的保證措施，對施工活動全過程進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督和控制，按工程進(jìn)度對工程質(zhì)量進(jìn)行檢查，并收集、保管工程質(zhì)量資料。
另外，為有效保證工程質(zhì)量，律師應(yīng)建議發(fā)包人以工程價款支付作為工程質(zhì)量的控制手段，發(fā)包人在每期簽署工程價款支付憑證時，應(yīng)附有本期完成各項目的質(zhì)量成果資料，對質(zhì)量合格的項目給予結(jié)算。對不合格的，先不予結(jié)算，待處理合格后再予以結(jié)算。
第86條 建設(shè)單位工程質(zhì)量方面的權(quán)利、義務(wù)
律師應(yīng)提示建設(shè)單位必須向施工單位、工程監(jiān)理單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料，包括勘察成果文件、經(jīng)過審查的施工圖設(shè)計文件等，且原始資料必須真實、準(zhǔn)確、齊全。
建設(shè)單位不得明示或暗示施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。
建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或者開工報告前，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。
按照合同約定，由建設(shè)單位采購建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備必須符合設(shè)計文件和合同要求。不得明示或暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。
在工程建設(shè)過程中，如發(fā)現(xiàn)已完工程的質(zhì)量不合格，建設(shè)單位要求施工單位修復(fù)，施工單位拒絕修復(fù)的，建設(shè)單位可以解除施工合同。
第87條 施工單位工程質(zhì)量方面的權(quán)利、義務(wù)
律師應(yīng)提示施工單位應(yīng)對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建設(shè)工程質(zhì)量合格是發(fā)包人支付工程價款的前提條件，建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，施工單位無權(quán)主張工程價款。
施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。
施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計，不得偷工減料。施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議。
施工單位必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗，檢驗應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。
施工單位必須建立、健全施工質(zhì)量的檢驗制度，嚴(yán)格工序管理，作好隱蔽工程的質(zhì)量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應(yīng)當(dāng)通知建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)。
施工人員對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣，并送具有相應(yīng)資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進(jìn)行檢測。施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程應(yīng)及時查清原因并予以修改。
施工單位應(yīng)當(dāng)在工程完工后及時向建設(shè)單位提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收。施工單位應(yīng)當(dāng)參加建設(shè)單位組織的竣工驗收。
對竣工驗收不合格的建設(shè)工程，施工單位應(yīng)進(jìn)行返工、返修至合格標(biāo)準(zhǔn)。如質(zhì)量不合格是施工單位原因造成的，修復(fù)費用由施工單位承擔(dān)，修復(fù)并經(jīng)驗收合格后，施工單位方可主張工程結(jié)算價款。
在建設(shè)工程竣工前，如發(fā)生質(zhì)量爭議的，律師應(yīng)提醒施工單位盡快要求或協(xié)助委托鑒定，并告知如鑒定不合格，則鑒定期限一般不能作為順延工期期間。
當(dāng)保修人向律師咨詢保修人不及時履行保修義務(wù)之后果時，律師應(yīng)告知保修人，如因此導(dǎo)致建筑物毀損或造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人需要承擔(dān)賠償責(zé)任。
第88條 隱蔽工程和中間工程驗收
建設(shè)工程具備隱蔽條件或達(dá)到約定的中間驗收部位，承包人應(yīng)在自檢后書面通知發(fā)包人驗收：驗收合格，承包人方可繼續(xù)施工；驗收不合格，承包人在限定的時間內(nèi)修改后重新驗收。律師應(yīng)提示承包人，在發(fā)包人接到通知后未及時對隱蔽工程進(jìn)行驗收時，不僅可以順延工期，而且有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失。
第九節(jié) 建設(shè)工程竣工驗收
第89條 竣工報驗
建設(shè)工程竣工后，承包人應(yīng)當(dāng)按照國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告，并按照合同約定的日期和份數(shù)向發(fā)包人提交竣工圖，申請竣工驗收。
律師應(yīng)提示承包人在申請竣工驗收前確認(rèn)下列事項：
（1） 完成工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容。
（2） 在工程完工后對工程質(zhì)量進(jìn)行了檢查，確認(rèn)工程質(zhì)量符合有關(guān)法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，符合設(shè)計文件及合同要求，并提出工程竣工報告。工程竣工報告應(yīng)經(jīng)項目經(jīng)理和施工單位有關(guān)負(fù)責(zé)人審核簽字。
（3） 對于委托監(jiān)理的工程項目，監(jiān)理單位對工程進(jìn)行了質(zhì)量評估，具有完整的監(jiān)理資料，并提出工程質(zhì)量評估報告。工程質(zhì)量評估報告應(yīng)經(jīng)總監(jiān)理工程師和監(jiān)理單位有關(guān)負(fù)責(zé)人審核簽字。
（4） 勘察、設(shè)計單位對勘察、設(shè)計文件及施工過程中由設(shè)計單位簽署的設(shè)計變更通知書進(jìn)行檢查，并提出質(zhì)量檢查報告。質(zhì)量檢查報告應(yīng)經(jīng)該項目勘察、設(shè)計負(fù)責(zé)人和勘察、設(shè)計單位有關(guān)負(fù)責(zé)人審核簽字。
（5） 有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料。
（6） 有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗報告。
（7） 簽署了工程質(zhì)量保修書。
（8） 有關(guān)部門責(zé)令整改的問題全部整改完畢。
因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，律師應(yīng)提示當(dāng)事人另行簽訂甩項竣工協(xié)議。
第90條 工程竣工驗收的程序
律師應(yīng)提示發(fā)包人（建設(shè)單位）按以下程序組織竣工驗收：
（1） 工程完工后，承包人向發(fā)包人提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收。實行監(jiān)理的工程，工程竣工報告須經(jīng)總監(jiān)理工程師簽署意見。
（2） 發(fā)包人收到工程竣工報告后，對符合竣工驗收要求的工程，組織勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位和其他有關(guān)方面的專家組成驗收組，制定驗收方案。
（3） 發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收7個工作日前將驗收的時間、地點及驗收組名單書面通知負(fù)責(zé)監(jiān)督該工程的工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)。
（4） 發(fā)包人組織工程竣工驗收。
① 建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位分別匯報工程合同履約情況和在工程建設(shè)各個環(huán)節(jié)執(zhí)行法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的情況；
② 審閱建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位的工程檔案資料；
③ 實地查驗工程質(zhì)量；
④ 對工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備安裝質(zhì)量和各管理環(huán)節(jié)等方面作出全面評價，形成經(jīng)驗收組人員簽署的工程竣工驗收意見。
參與工程竣工驗收的建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等各方不能形成一致意見時，應(yīng)當(dāng)協(xié)商提出解決的方法，待意見一致后，重新組織工程竣工驗收。
工程竣工驗收合格后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況，建設(shè)單位執(zhí)行基本建設(shè)程序情況，對工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等方面的評價，工程竣工驗收時間、程序、內(nèi)容和組織形式，工程竣工驗收意見等內(nèi)容。
律師可合理提示承包人，在合同中約定發(fā)包人在收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見；逾期不組織驗收或不提出修改意見的，可視為對竣工驗收報告的認(rèn)可。
律師應(yīng)提示發(fā)包人，承包人在提交竣工驗收報告時，還應(yīng)向發(fā)包人提供完整的竣工資料。發(fā)包人應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)進(jìn)行驗收或提出修改意見，否則視為發(fā)包人已認(rèn)可竣工驗收報告。
工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期。
律師可合理提示委托人，雙方因未約定竣工日期而對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議時，應(yīng)按照以下情形分別處理：
（1） 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（2） 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但修復(fù)后合格的，以重新驗收合格之日為實際竣工日期；
（3） 承包人已提交竣工驗收報告，發(fā)包人故意拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為實際竣工日期；
（4） 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為實際竣工日期。
第91條 工程備案
建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。
建設(shè)行政主管部門或者其他部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗收過程中違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗收。
第92條 工程交付
律師應(yīng)提示承包人向發(fā)包人交付建設(shè)工程應(yīng)符合下列規(guī)定：
（1） 完成工程設(shè)計和工程承包合同中約定的各項內(nèi)容，達(dá)到國家規(guī)定的竣工條件；
（2） 工程質(zhì)量符合國家和工程承包合同中約定的有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到設(shè)計文件和合同約定的要求，通過建設(shè)工程質(zhì)量合格認(rèn)證；
（3） 有完整的工程技術(shù)檔案和竣工圖；
（4） 已經(jīng)簽署工程質(zhì)量保修證書；
（5） 符合雙方約定的其他交付條件。
律師應(yīng)提示承包人，在發(fā)包人認(rèn)可工程竣工驗收報告后，應(yīng)按合同的約定與發(fā)包人辦理工程交接手續(xù)，向發(fā)包人移交全部工程技術(shù)檔案、竣工圖及已簽署的工程質(zhì)量保修證書。工程交付后，工程保管責(zé)任及工程毀損、滅失的風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)。發(fā)包人對符合交付條件的工程不得拒絕。
律師應(yīng)提示承包人可依據(jù)工程承包合同的約定要求在進(jìn)行工程結(jié)算后再行向發(fā)包人交付工程；發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后未能按期支付工程價款的，承包人可依法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
律師應(yīng)提示發(fā)包人，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整結(jié)算資料，造成工程竣工結(jié)算不能正常進(jìn)行或工程竣工結(jié)算價款不能及時支付，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應(yīng)當(dāng)交付；發(fā)包人不要求交付工程時，承包人承擔(dān)保管責(zé)任。
第93條 未經(jīng)驗收擅自使用的后果
建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。律師可合理提示發(fā)包人，工程未經(jīng)驗收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程質(zhì)量不符合約定和由此造成的人員、財產(chǎn)損失要求承包人賠償。但在合理使用壽命內(nèi)，承包人仍必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量，并承擔(dān)民事責(zé)任。
第十節(jié) 建設(shè)工程造價
第94條 一般規(guī)定
94. 1提供服務(wù)依據(jù)
建設(shè)工程造價貫穿于工程建設(shè)全過程的各個階段，即包括項目前期的可行性研究階段、勘察設(shè)計階段、招標(biāo)投標(biāo)階段、建筑施工階段、竣工結(jié)（決）算階段、質(zhì)量保修階段。同時，工程造價還與工程建筑設(shè)計方案、施工方案、施工工藝、方法及工程質(zhì)量有密切聯(lián)系。為明確律師在辦理建設(shè)工程造價法律事務(wù)的內(nèi)容、程序，特依據(jù)我國《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)及建設(shè)行政主管部門有關(guān)規(guī)定，制定本節(jié)，旨在為律師辦理建設(shè)工程造價法律事務(wù)作參考。
94.2適用范圍
律師在為建設(shè)項目提供全過程或階段性服務(wù)中涉及工程造價事宜的法律服務(wù)，可參考適用本指引。
律師在辦理工程造價糾紛的訴訟或仲裁案件時，也可參考本指引。
94.3工程造價含義
工程造價系根據(jù)國家定額規(guī)定和雙方合同約定的工程價格。它由工程成本價（直接成本與間接成本）、利潤（酬金）、稅金等組成。通常情況下施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報價及竣工結(jié)算均由成本、稅金、利潤構(gòu)成。
第95條 建設(shè)項目前期可行性研究階段
95.1可行性研究與工程造價
建設(shè)單位對建設(shè)項目可行性研究的主要內(nèi)容為：項目所在地法律法規(guī)及規(guī)章政策、項目技術(shù)論證、經(jīng)濟(jì)評價、總投資估算、投資效益與投資風(fēng)險等內(nèi)容。工程造價是建設(shè)項目可行性研究報告中投資估算部分的重要組成內(nèi)容。
95.2在編制可行性研究報告期間，律師應(yīng)著重審查可行性研究報告的內(nèi)容及編制主體的合法性：
（1） 建設(shè)單位自行編制可行性研究報告的，律師就工程造價部分應(yīng)注重審查其編制依據(jù)的可靠性、有效性、合法性。
（2） 建設(shè)單位委托咨詢單位編制可行性報告的，律師對咨詢單位編制的可行性報告著重審查：
① 咨詢單位及咨詢?nèi)藛T的資質(zhì)和資格；
② 咨詢文件涉及工程造價的編制是否符合國家建設(shè)、規(guī)劃、定額等政府有關(guān)主管部門的現(xiàn)行規(guī)定與要求。
95.3可行性研究報告審批程序
建設(shè)項目可行性研究報告根據(jù)投資規(guī)模、投資渠道、投資主體，按不同程序、不同級別、不同權(quán)限，經(jīng)相應(yīng)的審批部門批準(zhǔn)才具有相應(yīng)法律效力。主要報送審批程序：
（1） 上級主管部門的審批；
（2） 地方建設(shè)行政主管部門的審批；
（3） 國務(wù)院或國務(wù)院發(fā)展改革規(guī)劃部門的審批或備案。
第96條 建設(shè)項目設(shè)計階段工程造價
96.1概算和預(yù)算
建設(shè)項目設(shè)計階段是建設(shè)單位控制建設(shè)工程造價的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，設(shè)計方案、設(shè)計所采用的施工方法、材料、設(shè)備的選品選型等均與工程造價有密切的聯(lián)系。根據(jù)設(shè)計的不同階段即初步設(shè)計（擴(kuò)充設(shè)計）、施工圖設(shè)計階段相對應(yīng)的構(gòu)成工程造價的“兩算”即概算和預(yù)算。
96.2律師在初步設(shè)計階段進(jìn)行概算審查時應(yīng)注意：
（1） 設(shè)計單位及設(shè)計人員的資質(zhì)資格；
（2） 初步設(shè)計涉及工程造價的技術(shù)措施方案的經(jīng)濟(jì)性、實用性；
（3） 所設(shè)計的建筑物外觀、結(jié)構(gòu)、功能的經(jīng)濟(jì)合理性；
（4） 選用的設(shè)備、設(shè)施與房屋結(jié)構(gòu)的相稱性、合理性；
（5） 概算編制的依據(jù)及其合法性；
（6） 概算與投資估算的銜接、吻合及差異的調(diào)整。
96.3律師在施工圖設(shè)計階段進(jìn)行預(yù)算審查時應(yīng)注意：
（1） 施工圖設(shè)計及其說明的施工方法、施工工藝在滿足安全性、可靠性等其他功能的前提下，是否符合經(jīng)濟(jì)、實用的原則；
（2） 預(yù)算編制的依據(jù)是否符合國家及行政主管部門的現(xiàn)行規(guī)定；
（3） 預(yù)算與概算、投資估算的銜接或一致性，若有超概算或估算的，要分析原因，并提出調(diào)整的方法。特別是國家財政投資的項目需要追加投資資金的，應(yīng)按審批程序管轄范圍及時申請報批，或修正設(shè)計方案，以縮小建設(shè)規(guī)模，減少工程量及工程造價。
第97條 施工招投標(biāo)階段工程造價
97.1一般注意事項
依法通過招投標(biāo)程序承包和發(fā)包工程是確保工程質(zhì)量、控制工程造價的重要措施。律師在招投標(biāo)過程中，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及《合同法》等相關(guān)規(guī)定對招投標(biāo)文件中涉及工程造價的標(biāo)底、商務(wù)標(biāo)、技術(shù)標(biāo)、施工組織設(shè)計等內(nèi)容進(jìn)行審查。
97.2律師對招標(biāo)文件標(biāo)底進(jìn)行審查時應(yīng)注意：
（1） 標(biāo)底編制的依據(jù)及其合法性，標(biāo)底不得低于成本價；
（2） 施工圖預(yù)算組的三要素：工程量計算規(guī)則，單價組成依據(jù)（定額價、市場價、中準(zhǔn)價），費率適用標(biāo)準(zhǔn)及合理性；
（3） 投標(biāo)價的下浮率幅度，中標(biāo)價不得低于成本價的測定。
97.3律師對投標(biāo)文件中商務(wù)標(biāo)進(jìn)行審查時應(yīng)注意：
（1） 施工范圍與預(yù)算的一致性，工程量相對應(yīng)的定額子目有無疏漏；
（2） 合同價款組成方式即單價合同、固定總價合同、成本加酬金合同。若采用固定總價合同，則應(yīng)約定造價調(diào)整方式和條件，成本價的含義或標(biāo)準(zhǔn)；
（3） 涉及增加工程造價或核減工程造價經(jīng)濟(jì)簽證的程序、權(quán)限、時效；
（4） 工程造價竣工結(jié)算的程序、方法、依據(jù)、時效；
（5） 涉及節(jié)約工程造價的施工方法的優(yōu)化及合理化建議的審核、認(rèn)定程序和獎勵方法。
（6） 質(zhì)量獎標(biāo)準(zhǔn)、計算方法及確認(rèn)的程序。
97.4律師對投標(biāo)文件中技術(shù)標(biāo)進(jìn)行審查時應(yīng)注意：
（1） 涉及工程造價的施工技術(shù)措施方案；
（2） 技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；
（3） 節(jié)省造價的施工方法的依據(jù)；
（4） 材料、設(shè)備、設(shè)施選用標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。
第98條 建筑施工階段工程造價
98.1一般注意事項
建設(shè)工程在施工階段的各環(huán)節(jié)、各工序中經(jīng)常涉及工程造價的變化，即施工圖的變更會導(dǎo)致造價的增加或減少；施工方案、施工方法、施工工藝的變化導(dǎo)致工程造價的變化；建筑材料、設(shè)備、設(shè)施的變化或市場行情的漲、跌引發(fā)工程造價的變化；施工質(zhì)量、工期也會引起造價的變化。律師應(yīng)根據(jù)施工現(xiàn)場的實際情況，依法為當(dāng)事人適時提供提示審查。
98.2施工圖會審
施工圖紙是明確施工范圍、施工內(nèi)容、施工方法，明確所使用的建材、設(shè)備的品牌、規(guī)格的工程技術(shù)文件，施工前建設(shè)單位應(yīng)組織相關(guān)單位進(jìn)行圖紙會審。
（1） 會審時間及組織參與會審的主體：開工前一個月，由建設(shè)單位召集主持，由設(shè)計、監(jiān)理、造價咨詢單位、施工單位參加；
（2） 施工圖會審的內(nèi)容：發(fā)現(xiàn)施工圖紙有錯誤的經(jīng)設(shè)計院核實予以糾正；圖紙有不妥或遺漏的予以修改完善；對施工方法使用新材料或替代材料節(jié)約造價有合理化建議的，予以論證確認(rèn)；對圖紙、施工方法有不明確的予以澄清；需增加或減少子目的予以調(diào)整；前述種種均涉及工程造價。為此，相關(guān)單位應(yīng)根據(jù)施工圖變化情況，提出必要的造價增減報告，根據(jù)合同約定的程序或方案予以調(diào)整。
98.3施工過程中履行合同審查
建筑施工過程的特點是時間長、變化多、涉及面廣，據(jù)此，在施工過程中會形成大量的書面變更資料，雙方協(xié)商一致的變更是合同的組成部分，是結(jié)算工程造價的依據(jù)。
（1） 對工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單的審查
① 施工內(nèi)容變更的事實認(rèn)定；
② 工程量及工期、質(zhì)量設(shè)計變更等內(nèi)容的簽證主體、程序、權(quán)限等的審查；
③ 工程量增減變化的量化標(biāo)準(zhǔn)及計算方式的審查。
（2） 合同約定的工程形象進(jìn)度及完成工程量的審查
① 形象進(jìn)度節(jié)點與支付進(jìn)度款的標(biāo)準(zhǔn)；
② 已完工程量的核對；
③ 已完工程質(zhì)量的核檢。
第99條 竣工結(jié)（決）算階段
99.1一般注意事項
工程竣工通過驗收合格后，建設(shè)單位、施工單位對工程總造價要進(jìn)行結(jié)算，以確定最終造價及工程尾款金額。建設(shè)單位、施工單位各自均須對工程造價進(jìn)行財務(wù)決算，以檢查項目的效益。律師應(yīng)提示或協(xié)助當(dāng)事人著重對工程竣工結(jié)算造價，進(jìn)行審查或者對審價單位出具的審價報告進(jìn)行審核。
99.2對工程竣工結(jié)算的審查
（1） 竣工結(jié)算時效，有合同約定的按約定，沒有約定的可以按建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定的時間辦理結(jié)算。
（2） 竣工結(jié)算依據(jù)
工程量計算依據(jù)：施工圖紙及其說明、現(xiàn)場簽證、施工合同、施工組織設(shè)計方案、招投標(biāo)報價書等涉及工程造價的其他資料；
定額適用依據(jù)：定額（單價、費用、費率）的適用，三大材含量及用量的確定，材差、人工費差價調(diào)整方法依據(jù)等。合同有約定的按約定，沒有約定的按施工期間的定額根據(jù)當(dāng)時的市場信息價調(diào)整材料、人工差價，定額無子目的按市場價。
（3） 現(xiàn)場簽證效力的審查：按照合同約定的簽證時效、程序、權(quán)限審查簽證的效力。
99.3對審價單位審價報告的審查
（1） 審價、鑒定單位及其人員資質(zhì)、資格的審查；
（2） 審價的依據(jù)、最終造價組成依據(jù)的審查；
（3） 工程量計算方法、費用取定、費率適用的審查。
第十一節(jié) 建設(shè)工程保修
第100條 一般規(guī)定
建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。承包人應(yīng)對其完成的全部建筑工程承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。
建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：
（1） 基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
（2） 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；
（3） 供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；
（4） 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。
其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
建設(shè)工程的保修期，通常情況下自竣工驗收合格之日起計算。但商品房等工程自竣工驗收合格至交付使用期間可能經(jīng)歷較長時間，如自竣工驗收合格之日起開始計算保修期，可能導(dǎo)致交付使用后不久保修期即已屆滿，出現(xiàn)質(zhì)量問題因超過保修期限，而得不到妥善解決。因此，律師可提示發(fā)包人將保修期的起算時間約定為自工程竣工驗收合格并交付之日起計算。
律師可建議當(dāng)事人對建設(shè)工程質(zhì)量保修責(zé)任投保責(zé)任險，并且明確投保人和受益人。如已設(shè)定有工程保險金的，應(yīng)自提供保修保單起釋放全部保修金。
第101條 工程保修義務(wù)的履行
101.1保修通知
發(fā)生保修事項后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人發(fā)出保修通知，發(fā)包人可以采用電話通知方式或書面通知方式向承包人發(fā)出保修通知。律師應(yīng)提示發(fā)包人注意保存發(fā)包人向承包人發(fā)出保修通知的證據(jù)。
屬于保修范圍、內(nèi)容的項目，承包人應(yīng)當(dāng)按保修制度規(guī)定的期限派人保修。律師應(yīng)提示發(fā)包人明確承包人維修完畢的期限。
發(fā)生緊急搶修事故的，承包人在接到事故通知后，應(yīng)當(dāng)立即到達(dá)事故現(xiàn)場搶修。為督促承包人按約定履行保修義務(wù)，發(fā)包人、承包人可以約定承包人逾期履行保修義務(wù)，要按日向發(fā)包人支付一定比例的違約金。
101.2維修方案
承包人在實施維修之前，應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)向發(fā)包人提交組織計劃及維修方案，經(jīng)審核合格后，承包人方可進(jìn)行維修。
對于涉及結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)按照《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》的規(guī)定，立即向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門報告，采取安全防范措施；由原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位提出保修方案，承包人實施保修。
承包人的施工工藝應(yīng)滿足國家相關(guān)規(guī)范、法律法規(guī)的要求，工程質(zhì)量應(yīng)達(dá)到發(fā)包人及具體業(yè)主滿意，且不低于原施工合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
101.3承包人不在約定期限內(nèi)派人保修或經(jīng)維修達(dá)到一定次數(shù)后仍出現(xiàn)問題的，發(fā)包人可以委托他人修理。
為避免承包人拒絕維修，發(fā)包人維修后，承包人對質(zhì)量問題又不予認(rèn)可，律師應(yīng)建議發(fā)包人明確約定，承包人如明示或以其行為表示拒絕派員或拒絕進(jìn)行維修，視為承包人對質(zhì)量問題的性質(zhì)、產(chǎn)生原因、另行委托維修、賠償及承擔(dān)違約金等均無異議。發(fā)包人有權(quán)從保修金中直接扣除上述費用，不足部分，有權(quán)向承包人追償。
101.4驗收
質(zhì)量保修完成后，由發(fā)包人組織驗收。
101.5賠償責(zé)任
（1） 在保修期內(nèi)，因房屋建筑工程質(zhì)量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、財產(chǎn)損害的，房屋所有人、使用人或者第三方向發(fā)包人提出賠償要求的，發(fā)包人可以向造成房屋建筑工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任方追償。因保修不及時造成新的人身、財產(chǎn)損害，由承包人承擔(dān)賠償責(zé)任。
（2） 由于承包人原因?qū)ΡＰ薹秶獾娜魏卧O(shè)施造成損壞的，應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)維修并承擔(dān)維修費用及賠償責(zé)任。
第102條 工程保修費用的承擔(dān)
保修費用由造成質(zhì)量缺陷的責(zé)任方承擔(dān)。
第十二節(jié) 建設(shè)工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理合同的履行
第103條 工程勘察、設(shè)計合同的履行
103.1建設(shè)工程進(jìn)行勘察、設(shè)計的依據(jù)
律師應(yīng)提示建設(shè)單位必須向勘察單位提供與工程建設(shè)有關(guān)的原始資料，且原始資料必須真實、準(zhǔn)確、齊全。編制建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件，應(yīng)當(dāng)以下列文件為依據(jù)：
（1） 項目批準(zhǔn)文件；
（2） 城市規(guī)劃；
（3） 工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（4） 國家規(guī)定的建設(shè)工程勘察、設(shè)計深度要求。
103.2勘察、設(shè)計文件的編制和提交
編制建設(shè)工程勘察文件應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，滿足建設(shè)工程規(guī)劃、選址、設(shè)計、巖土治理和施工的需要。
編制方案設(shè)計文件，應(yīng)當(dāng)滿足編制初步設(shè)計文件和控制概算的需要。編制初步設(shè)計文件，應(yīng)當(dāng)滿足編制施工招標(biāo)文件、主要設(shè)備材料訂貨和編制施工圖設(shè)計文件的需要。編制施工圖設(shè)計文件，應(yīng)當(dāng)滿足設(shè)備材料采購、非標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備制作和施工的需要，并注明建設(shè)工程合理使用年限。
設(shè)計文件中選用的材料、構(gòu)配件、設(shè)備， 應(yīng)當(dāng)注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。 除有特殊要求的建筑材料、專用設(shè)備和工藝生產(chǎn)線等外，設(shè)計單位不得指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
勘察、設(shè)計單位應(yīng)按約定的時間提交勘察、設(shè)計文件，逾期提交的應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
103.3勘察、設(shè)計文件的修改
建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位不得修改建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件；確需修改建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件的，應(yīng)當(dāng)由原建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位修改。經(jīng)原建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位書面同意，建設(shè)單位也可以委托其他具有相應(yīng)資質(zhì)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位修改。修改單位對修改的勘察、設(shè)計文件承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
施工單位、監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或合同約定的質(zhì)量要求的，應(yīng)當(dāng)報告建設(shè)單位，建設(shè)單位有權(quán)要求建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位對建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件進(jìn)行補(bǔ)充、修改。
建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件內(nèi)容需要作重大修改的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方可修改。
103.4施工圖審查
國家實行施工圖設(shè)計文件（含勘察文件）審查制度，建設(shè)單位在收到施工圖設(shè)計文件后應(yīng)及時報建設(shè)主管部門認(rèn)定的施工圖審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查；施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查批準(zhǔn)的，不得使用。建設(shè)單位不得明示或暗示設(shè)計單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。
103.5勘察、設(shè)計文件的會審
建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程施工前，向施工單位和監(jiān)理單位說明建設(shè)工程勘察、設(shè)計意圖，解釋建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件。 建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)及時解決施工中出現(xiàn)的勘察、設(shè)計問題。設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)參與建設(shè)工程質(zhì)量事故分析，并對因設(shè)計造成的質(zhì)量事故，提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。
103.6勘察、設(shè)計責(zé)任
勘察、設(shè)計單位必須按照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察、設(shè)計，并對其勘察、設(shè)計的質(zhì)量負(fù)責(zé)。注冊建筑師、注冊結(jié)構(gòu)工程師等注冊執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)在設(shè)計文件上簽字，對設(shè)計文件負(fù)責(zé)。
勘察、設(shè)計單位有下列行為造成建設(shè)單位損失的，依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任：
（1） 勘察、設(shè)計單位未按照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察、設(shè)計的；
（2） 設(shè)計單位未根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行工程設(shè)計的；
（3） 設(shè)計單位指定建筑材料、建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)廠、供應(yīng)商的。
第104條 工程監(jiān)理合同的履行
律師應(yīng)提示工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和建設(shè)工程承包合同，對施工質(zhì)量實施監(jiān)理。
工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)選派具備相應(yīng)資格的總監(jiān)理工程師和監(jiān)理工程師進(jìn)駐施工現(xiàn)場。監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等形式，對建設(shè)工程實施監(jiān)理。監(jiān)理工程師應(yīng)及時記載監(jiān)理日志。
未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字，建設(shè)單位不能進(jìn)行竣工驗收；監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)參加建設(shè)單位組織的竣工驗收。
第五章 建設(shè)工程合同的爭議解決
第一節(jié) 建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定
第105條 建設(shè)工程施工合同的效力及其補(bǔ)正
105.1建設(shè)工程施工合同無效的情形
具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同（含施工總承包合同、專業(yè)施工分包合同、勞務(wù)分包合同）違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效：
（1） 施工人未取得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級承攬施工（勞務(wù)）任務(wù)的；
（2） 沒有資質(zhì)的實際施工人借用具有法定資質(zhì)的施工人（勞務(wù)分包人）名義的；
（3） 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須招標(biāo)未招標(biāo)或中標(biāo)無效的（參見本指引第31條）；
（4） 施工人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的。
但是，工程總承包人、施工總承包人、專業(yè)施工分包人將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)分包人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
105.2無效建設(shè)工程施工合同的效力補(bǔ)正
建設(shè)工程施工合同在效力上存在瑕疵的，當(dāng)事人可通過合法途徑對該瑕疵進(jìn)行補(bǔ)充和修改，使合同最終具有法律效力。
無效建設(shè)工程施工合同效力補(bǔ)正主要有以下幾個情形：
（1） 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義簽訂的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。如果被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)的，該合同有效。
（2） 發(fā)包人無權(quán)處分發(fā)包建設(shè)工程的，其簽訂的施工合同無效，但經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者該發(fā)包人在訂立合同后取得了處分權(quán)的，該施工合同有效。
（3） 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，屬于無效合同，但在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，施工合同視為有效合同，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，人民法院將不予支持。
第106條 工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同的效力及其補(bǔ)正
106.1工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同無效的情形
具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程總承包合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效：
（1） 工程總承包人未取得任何一項（勘察、設(shè)計、施工總承包資質(zhì)）資質(zhì)證書或超越（勘察、設(shè)計、施工總承包）資質(zhì)等級承攬工程承包業(yè)務(wù)的；
（2） 沒有（勘察、設(shè)計、施工總承包）資質(zhì)或者具有不符合建設(shè)工程項目要求的（勘察、設(shè)計、施工總承包）較低等級資質(zhì)的工程總承包人借用具有符合工建設(shè)程項目要求的（勘察、設(shè)計、施工總承包）較高等級資質(zhì)的工程總承包人名義的；
（3） 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定（勘察、設(shè)計、施工）必須招標(biāo)未招標(biāo)或中標(biāo)無效的；
（4） 工程總承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包承攬工程總承包任務(wù)的。
106.2無效工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同的效力補(bǔ)正
對于工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍訂立工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同，在工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包任務(wù)完成前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，工程（勘察、設(shè)計、施工）總承包合同的效力是否可以補(bǔ)正，法律、法規(guī)并沒有明確的規(guī)定。在沒有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下，不能簡單推定此時效力可以補(bǔ)正，是否能進(jìn)行效力補(bǔ)正依賴于今后有關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的進(jìn)一步明確。
第107條 工程監(jiān)理合同的效力及其補(bǔ)正
107.1工程監(jiān)理合同無效的情形
具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工程監(jiān)理合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效：
（1） 監(jiān)理人未取得監(jiān)理資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級承攬工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的；
（2） 沒有監(jiān)理資質(zhì)或者具有不符合工程項目要求的較低等級資質(zhì)的工程監(jiān)理人借用具有符合工程項目要求的較高等級資質(zhì)的工程監(jiān)理人名義承攬工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的；
（3） 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須招標(biāo)而未招標(biāo)的；
（4） 工程監(jiān)理人非法轉(zhuǎn)讓所承攬的工程監(jiān)理任務(wù)的。
107.2無效工程監(jiān)理合同的效力補(bǔ)正
工程監(jiān)理人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍訂立工程監(jiān)理合同，在工程監(jiān)理任務(wù)完成前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，工程監(jiān)理合同的效力是否可以補(bǔ)正，法律、法規(guī)并沒有明確的規(guī)定。在沒有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下，不能簡單推定此時效力可以補(bǔ)正，是否能進(jìn)行效力補(bǔ)正依賴于今后有關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋進(jìn)一步明確。
第108條 建設(shè)工程合同及建設(shè)工程監(jiān)理合同無效的處理原則
建設(shè)工程合同（勘察、設(shè)計、施工合同）及建設(shè)工程監(jiān)理合同無效，性質(zhì)上不可能或者不容易恢復(fù)原狀的，不能適用返還原則，應(yīng)當(dāng)適用折價補(bǔ)償原則，根據(jù)提供的建筑產(chǎn)品及完成的工作，進(jìn)行折價補(bǔ)償。
律師可提示委托人注意下列情形：
（1） 在合同無效的情況下，根據(jù)工程驗收是否合格，將導(dǎo)致不同的處理結(jié)果：
① 建設(shè)工程竣工驗收合格的，施工人可請求參照合同約定支付工程價款；
② 建設(shè)工程竣工驗收不合格，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費用由施工人承擔(dān)；
③ 建設(shè)工程竣工驗收不合格，且無法修復(fù)，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給施工人的工程款。
（2） 建設(shè)工程不合格的，發(fā)包人及施工人按照過錯程度承擔(dān)施工人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失。
（3） 對施工人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工人因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。
第二節(jié) 建設(shè)工程合同的法定解除
第109條 建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人和承包人的法定解除權(quán)
《合同法》第93條、第94條規(guī)定了合同當(dāng)事人的意定解除權(quán)和法定解除權(quán)；第95條規(guī)定了解除權(quán)消滅的情形；第96條規(guī)定了解除權(quán)的行使程序；第97條規(guī)定了合同解除的效力；第253條、第259條對建設(shè)工程合同當(dāng)事人的法定解除權(quán)作了規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條、第9條在《合同法》的法理基礎(chǔ)上對建設(shè)工程施工合同的承、發(fā)包當(dāng)事人的法定解除權(quán)作了規(guī)定；第10條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同解除后的處理原則。
109.1發(fā)包人的解除權(quán)
承包人具有下列情形之一的，發(fā)包人可以解除建設(shè)工程施工合同：
（1） 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
（2） 合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（3） 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
（4） 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
109.2承包人的解除權(quán)
發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除建設(shè)工程施工合同：
（1） 未按約定支付工程價款的；
（2） 提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；
（3） 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
第110條 建設(shè)工程設(shè)計合同中委托人和設(shè)計人的法定解除權(quán)
110.1委托人的解除權(quán)
委托人可依據(jù)《合同法》第94條及第253條行使合同解除權(quán)。
第111條 建設(shè)工程監(jiān)理合同中委托人和監(jiān)理人的法定解除權(quán)
發(fā)包人與工程監(jiān)理人之間的關(guān)系在性質(zhì)上是委托合同關(guān)系。委托人或者監(jiān)理人可以隨時解除委托合同。
第112條 因情勢變更而要求解除合同
合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否解除。
第113條 建設(shè)工程合同解除后的處理原則
113.1合同法定解除的法律后果
建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款。
已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求支付工程價款，但承包人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)費用；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包無權(quán)請求支付工程價款。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《建設(shè)工程設(shè)計合同（一）》（示范文本GF-2000-0209）第7.1條，在合同履行期間，發(fā)包人要求解除合同，設(shè)計人未開始設(shè)計工作的，不退還發(fā)包人已付的定金；已開始設(shè)計工作的，發(fā)包人應(yīng)根據(jù)設(shè)計人已進(jìn)行的實際工作量，不足一半時，按該階段設(shè)計費的一半支付；超過一半時，按該階段設(shè)計費的全部支付。合同解除后，設(shè)計人仍應(yīng)對已提交設(shè)計資料及文件出現(xiàn)的遺漏或錯誤負(fù)責(zé)修改或補(bǔ)充。
《建設(shè)工程勘察合同（一）》（示范文本GF-2000-0203）第6.3條，合同履行期間，由于工程停建而終止合同或發(fā)包人要求解除合同時，勘察人未進(jìn)行勘察工作的，不退還發(fā)包人已付定金；已進(jìn)行勘察工作的，完成的工作量在50％以內(nèi)時，發(fā)包人應(yīng)向勘察人支付預(yù)算額50％的勘察費；完成的工作量超過50％時，則應(yīng)向勘察人支付預(yù)算額100％的勘察費?？辈斐晒Y料質(zhì)量不合格，不能滿足技術(shù)要求時，其返工勘察費用由勘察人承擔(dān)。
建設(shè)工程監(jiān)理委托合同就合同屬性而言不可能或者不容易恢復(fù)原狀。委托人解除合同的，委托人除對受托人已履行的部分給付監(jiān)理報酬外，對不可歸責(zé)于受托人的情況，因解除委托合同給委托人造成的監(jiān)理報酬減少承擔(dān)賠償責(zé)任。
受托人解除合同的，對在不可歸責(zé)于委托人的情況下，若委托人自己不可能親自處理該項事務(wù)，而且又不能及時找到合適的受托人代他處理該委托事務(wù)而發(fā)生損害的，受托人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
113.2合同解除后的損害賠償
《民法通則》第111條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。同時根據(jù)《民法通則》第115條的規(guī)定，合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。
第114條 行使合同解除權(quán)應(yīng)注意的事項
114.1律師代理當(dāng)事人主張解除合同時應(yīng)告知委托人注意下列事項：
（1） 行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對方；
（2） 未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；
（3） 沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅；
（4） 合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力；
（5） 律師應(yīng)提示委托人在合同解除后，還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務(wù)。
114.2當(dāng)事人不同意對方提出的解除合同主張時，律師應(yīng)告知委托人注意下列事項：
（1） 當(dāng)事人有權(quán)對合同解除或合同相對方合同解除權(quán)的行使提出異議。異議提出的方式，應(yīng)與合同相對方解除合同的通知相同或相類似。
（2） 當(dāng)事人異議不能產(chǎn)生預(yù)期效果時，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)宣告解除合同的行為無效。
（3） 當(dāng)事人對《合同法》第96條規(guī)定的合同解除有異議，應(yīng)在約定的異議期限內(nèi)提出異議并向人民法院起訴；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同通知到達(dá)之日起3個月內(nèi)應(yīng)向人民法院起訴。
第三節(jié) 建設(shè)工程合同常見糾紛
第115條 招標(biāo)投標(biāo)糾紛
115.1中標(biāo)結(jié)果無效糾紛
招投標(biāo)雙方就招投標(biāo)過程中的行為發(fā)生爭議要求確認(rèn)中標(biāo)無效，必須具有法定的事由?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對六種導(dǎo)致“中標(biāo)無效”的法定事由作了規(guī)定，參見本指引第31條。
115.2中標(biāo)后拒簽合同糾紛
招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。投標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。
實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)投標(biāo)人在中標(biāo)后拒絕與招標(biāo)人簽訂書面合同，以及招標(biāo)人在確定中標(biāo)人并向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，在法定或約定的時間內(nèi)拒絕與中標(biāo)人簽訂書面合同的情況。
中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任；相關(guān)法律責(zé)任是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任尚存爭議。
第116條 勘察、設(shè)計合同糾紛
116.1勘察、設(shè)計質(zhì)量糾紛案件
勘察人、設(shè)計人對勘察、設(shè)計成果承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因其原因造成發(fā)包人損失的，承包人應(yīng)繼續(xù)完善勘察、設(shè)計，減收或者免收勘察費、設(shè)計費并賠償損失；勘察人、設(shè)計人應(yīng)按照有關(guān)政府部門批準(zhǔn)的項目規(guī)劃和設(shè)計等建設(shè)工程要求進(jìn)行勘察、設(shè)計。
116.2勘察、設(shè)計合同期限糾紛案件
勘察人、設(shè)計人未按合同約定提供勘察、設(shè)計成果的，應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任或者賠償損失；因發(fā)包人或業(yè)主原因?qū)е鹿て谘诱`的，勘察人、設(shè)計人有權(quán)要求業(yè)主承擔(dān)窩工損失。
116.3勘察、設(shè)計變更糾紛案件
勘察、設(shè)計過程中發(fā)生合同外工程范圍變更和工程量增減的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照實際發(fā)生的工作量支付勘察費、設(shè)計費。
第117條 監(jiān)理合同糾紛
117.1監(jiān)理工作內(nèi)容糾紛
117.1.1因監(jiān)理合同對監(jiān)理工作內(nèi)容約定不明確而發(fā)生的糾紛
通常情況下，糾紛發(fā)生的原因主要是：
（1） 發(fā)包人和監(jiān)理人雙方未采用《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》（示范文本GF-2000-0202），而是自行擬訂工程委托監(jiān)理合同，且自行擬訂的合同中對監(jiān)理人的正常工作、附加工作和額外工作的范圍和內(nèi)容的約定不明確；
（2） 雙方采用《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》（示范文本GF-2000-0202）簽訂合同，但合同專用條件中對監(jiān)理人實施工程監(jiān)理的正常工作內(nèi)容的約定不明確；
（3） 工程施工期間監(jiān)理人實施了合同約定之外的監(jiān)理工作內(nèi)容。
117.2監(jiān)理工作缺陷糾紛
117.2.1因監(jiān)理人不履行合同約定的監(jiān)理工作內(nèi)容而發(fā)生的糾紛
監(jiān)理人員明知工程施工不符合工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定而并不要求建筑施工企業(yè)改正的，工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計不符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定的質(zhì)量要求后，既不報告給建設(shè)單位也不要求設(shè)計單位改正時，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
117.2.2因監(jiān)理人履行的監(jiān)理工作內(nèi)容不符合合同約定而發(fā)生的糾紛
監(jiān)理人員故意阻撓承包單位的施工而影響工程工期的、逾期向發(fā)包人提交監(jiān)理工作報告的、未經(jīng)發(fā)包人同意隨意給承包人簽發(fā)施工聯(lián)系單或進(jìn)行工程量簽證等情形下，委托監(jiān)理合同對違約責(zé)任有約定的，發(fā)包人可以依據(jù)合同要求監(jiān)理人承擔(dān)違約責(zé)任；合同對違約責(zé)任沒有約定的，發(fā)包人可以依據(jù)《建筑法》第35條的規(guī)定要求監(jiān)理人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
117.2.3因監(jiān)理人與承包人串通損害發(fā)包人利益而發(fā)生的糾紛
實踐中，不少監(jiān)理人員為獲取非法利益，違反法律規(guī)定、合同約定及職業(yè)操守，置合同約定的監(jiān)理工作內(nèi)容于不顧，與承包人串通導(dǎo)致工程質(zhì)量達(dá)不到驗收標(biāo)準(zhǔn)、工期延誤和安全事故等，進(jìn)而損害發(fā)包人的利益。在發(fā)生該等情形下，律師可以提示發(fā)包人在起訴時有權(quán)將監(jiān)理人和承包人列為共同被告，要求監(jiān)理人和承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第118條 建設(shè)工程合同糾紛
118.1施工合同主體糾紛
118.1.1因承包商資質(zhì)不夠?qū)е碌募m紛
（1） 施工單位無證、無照承包工程所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。
（2） 施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程所簽訂的合同無效。
（3） 施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。
（4） 無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：
① 以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；
② 以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A. 建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B. 建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。
（5） 建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。
（6） 個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。
（7） 兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。
118.1.2因無權(quán)代理與表見代理導(dǎo)致的糾紛
（1） 建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力
有兩種情況：
① 以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同因主體不合格而歸于無效。
② 以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。
（2） 臨時機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力
審查臨時機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，是否有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。
（3） 籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力
審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中的，可以根據(jù)實際情況確認(rèn)。
118.1.3因聯(lián)合體承包導(dǎo)致的糾紛
發(fā)生糾紛時發(fā)包人應(yīng)根據(jù)承包協(xié)議約定向所有聯(lián)營單位主張權(quán)利；各聯(lián)營單位之間根據(jù)聯(lián)合體聯(lián)營協(xié)議的約定各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
118.1.4因“掛靠”問題而產(chǎn)生的糾紛
實踐中“掛靠”情況比較普遍，需要根據(jù)具體的情況來確定“掛靠”合同和施工合同的法律效力。
118.2施工合同工程款糾紛
118.2.1關(guān)于無效合同的工程價款結(jié)算
施工合同被確認(rèn)為無效后，若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，按照雙方合同的約定結(jié)算工程價款；若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后驗收合格的，發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；修復(fù)后仍驗收不合格的，承包人無權(quán)得到整個工程的工程價款。
118.2.2關(guān)于建設(shè)方以施工方違約作為拒付工程款抗辯的工程價款結(jié)算這一類糾紛主要有：
（1） 發(fā)包人以工程質(zhì)量存在瑕疵或未予修復(fù)為由拒付工程款；
（2） 發(fā)包人以工程未竣工為由拒付工程款；
（3） 發(fā)包人以承包人逾期竣工為由拒付工程款；
（4） 發(fā)包人以承包人未按約墊資為由拒付工程余款；
（5） 發(fā)包人以承包人主張權(quán)利超過訴訟時效為由拒付工程款。
118.2.3關(guān)于合同價款約定不明確的工程價款結(jié)算
造成工程價款約定不明確的主要原因是工程設(shè)計尚未完成，無法依據(jù)施工圖紙等確定工程量。其情形在合同中分別表現(xiàn)為：對工程造價決算籠統(tǒng)約定為按省、市有關(guān)文件執(zhí)行；根據(jù)承包方式的不同，籠統(tǒng)約定為施工圖預(yù)算加簽證、執(zhí)行國家工程定額、工程概算包干、施工圖加系數(shù)包干等；此外，還有的無書面合同，雙方對工程造價決算的依據(jù)和方法各執(zhí)一詞。依據(jù)《合同法》第61、62條的規(guī)定，當(dāng)事人雙方在訴訟中可以協(xié)商補(bǔ)充工程造價及決算的約定。協(xié)商不成時，可按以下方法處理：
（1） 合同中約定了工程造價及決算的計價方法的，應(yīng)當(dāng)從其約定。對于約定工程造價決算執(zhí)行省、市有關(guān)文件規(guī)定的，如約定了明確的年度工程定額文件的，依據(jù)該文件確定；無明確約定的，依據(jù)當(dāng)年工程定額文件確定。對于約定根據(jù)承包方式采用施工圖預(yù)算加簽證、工程概算包干、施工圖預(yù)算加系數(shù)包干等的，如果施工圖紙、工程概算等文件已經(jīng)完成，并經(jīng)雙方簽字，應(yīng)作為工程造價決算的依據(jù)。如仍不能確定工程價款的，應(yīng)依據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門制定的當(dāng)年工程計價文件。對于合同未就工程價款作具體約定的，或者無書面合同、雙方對工程價款的確定又認(rèn)識不一的，亦應(yīng)依據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門制定的當(dāng)年工程計價文件確定。
（2） 雙方當(dāng)事人就工程造價及決算的計價方法能夠形成一致意見，或者按照前述方法能夠確定計價方法的，雙方當(dāng)事人應(yīng)進(jìn)行工程價款的核算。對因涉及專業(yè)性較強(qiáng)的問題不能核算的，可以申請委托專業(yè)部門進(jìn)行審計，并經(jīng)庭審質(zhì)證后審查確定工程價款。
118.2.4關(guān)于施工方主張優(yōu)先受償權(quán)的工程價款結(jié)算
《合同法》第286條和最高人民法院司法解釋明確了優(yōu)先受償權(quán)的適用條件和范圍、權(quán)利限制情形、行使方式、溯及力等，強(qiáng)化了對施工人合法權(quán)益的優(yōu)先救濟(jì)和法律保護(hù)。在通常情況下催告的合理期限，可參考建設(shè)部、工商行政管理局聯(lián)合頒布的建設(shè)工程施工合同示范文本中有關(guān)工程款給付時間段的規(guī)定，確定為1個月左右為宜。但如果雙方對以工程折抵欠款達(dá)成協(xié)議的，承包方可不必經(jīng)過催告而取得行使折價受償?shù)臋?quán)利。如果發(fā)包方惡意轉(zhuǎn)移建筑物所有權(quán)，承包方可以隨時申請人民法院拍賣。
118.2.5關(guān)于發(fā)包人與承包人之間就同一工程簽訂幾份不同版本合同的工程價款結(jié)算
若幾份不同版本的合同中有一份是經(jīng)備案的中標(biāo)合同，則根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，以經(jīng)備案的中標(biāo)合同為結(jié)算依據(jù)。否則，應(yīng)根據(jù)合同簽訂的時間順序，以后簽訂的合同為結(jié)算依據(jù)。
118.2.6關(guān)于實際施工人主張工程價款的特別規(guī)定
實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
118.3施工合同質(zhì)量糾紛
118.3.1一般施工質(zhì)量糾紛
由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償修理。
隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認(rèn)可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任；若設(shè)計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應(yīng)按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
118.3.2工程未經(jīng)驗收即投入使用的質(zhì)量糾紛
發(fā)包方工程未經(jīng)驗收即投入使用的，其責(zé)任在發(fā)包方，承包方不予認(rèn)可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包方自己承擔(dān)。但未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設(shè)計圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工造成的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔(dān)民事責(zé)任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔(dān)。
118.4施工合同變更和解除糾紛
118.4.1施工合同變更糾紛
施工合同變更糾紛含工期變更、質(zhì)量變更、材料變更等，若系雙方協(xié)商一致變更的，則應(yīng)按補(bǔ)充協(xié)議確定糾紛解決方式。若發(fā)包人一方通過指令、通知等要求承包人變更的，則應(yīng)參照施工合同約定就變更的部分確定相應(yīng)的價款。若承包人未經(jīng)發(fā)包人同意而擅自變更的，則由承包人承擔(dān)責(zé)任。但，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以請求人民法院變更合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更。
118.4.2施工合同解除糾紛
施工合同解除糾紛分為有權(quán)解除而產(chǎn)生的糾紛、無權(quán)解除糾紛或協(xié)商解除而產(chǎn)生的糾紛。一方根據(jù)合同約定或法律規(guī)定行使合同解除權(quán)而產(chǎn)生的糾紛，則應(yīng)根據(jù)合同約定或法律規(guī)定要求違約方進(jìn)行賠償。一方無法律或合同依據(jù)而單方解除合同的，則應(yīng)就此向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。雙方協(xié)商一致而解除合同，但未能就解除后的處理方式達(dá)成一致的，則應(yīng)按合同約定在分清責(zé)任的基礎(chǔ)上承擔(dān)責(zé)任。
118.5施工合同工期糾紛
118.5.1因工期索賠而產(chǎn)生的工期糾紛
工程實際工期超過施工合同約定工期的，若系承包人原因造成延期，則應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。若是發(fā)包人原因造成延期，應(yīng)按合同約定賠償承包人損失。若是雙方原因造成工期延誤的，則應(yīng)按實際情況確定責(zé)任。
118.5.2因未能確定竣工日期而產(chǎn)生的工期糾紛
承包人和發(fā)包人就竣工日期發(fā)生爭議的，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第14條的規(guī)定確定竣工日期，參見本指引第90條部分。
118.6建設(shè)工程分包合同糾紛
118.6.1因資質(zhì)問題而產(chǎn)生的糾紛
從事建筑活動的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無資質(zhì)或不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)分包工程。
118.6.2因履約范圍不清而產(chǎn)生的糾紛
造成履約范圍不清的主要原因是分包合同條款內(nèi)容不規(guī)范、不具體。分包合同訂立的質(zhì)量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大，則訂出的合同內(nèi)容不全，權(quán)利義務(wù)不均衡。因此，在訂立分包合同時，應(yīng)嚴(yán)格按照《分包合同示范文本》的條款進(jìn)行訂立。
118.6.3因轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的糾紛
建設(shè)工程轉(zhuǎn)包被法律所禁止?！逗贤ā返?72條、《建筑法》第28條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條都規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程。施工企業(yè)在轉(zhuǎn)包工程中的收益，法院將依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條和《民法通則》第134條的規(guī)定收繳當(dāng)事人的非法所得。
118.6.4總承包企業(yè)或?qū)I(yè)施工企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的勞務(wù)分包合同糾紛
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等的規(guī)定被認(rèn)定為無效合同。合同無效后的處理：如果勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，請求勞務(wù)費的應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С帧Ｈ绻騽趧?wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)質(zhì)量不合格引起工程不合格，勞務(wù)分包企業(yè)請求勞務(wù)分包合同約定的勞務(wù)價款的，將得不到法律支持，并且，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失。
118.6.5總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同糾紛
這種合同將依據(jù)合同的實際內(nèi)容、建設(shè)施工中的客觀事實及雙方結(jié)算的具體情況，來認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會被認(rèn)定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。
118.6.6工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂的實質(zhì)上的工程再分包合同糾紛
這種合同將被認(rèn)定為無效。工程分包企業(yè)因此種行為取得的利潤將被法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機(jī)關(guān)作出同樣的收繳處罰。
第四節(jié) 建設(shè)工程合同糾紛的處理方式
第119條 調(diào)解
建設(shè)工程合同糾紛在進(jìn)入訴訟或仲裁程序之前，雙方可參照本指引的規(guī)定在合同中約定或合同簽訂后共同選擇調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解，以達(dá)到快捷、高效、低成本地解決糾紛。
119.1調(diào)解人的確定
（1） 調(diào)解人可以在國家建筑與房地產(chǎn)專家?guī)臁⑹〖壜蓭焻f(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會專家?guī)?、省級施工行業(yè)協(xié)會專家?guī)旎虻厥屑壜蓭焻f(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會推薦的專家?guī)熘羞x擇，雙方可選擇由一名調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解或者三名調(diào)解人組成調(diào)解小組進(jìn)行調(diào)解。
（2） 由一名調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解的，該調(diào)解人由雙方共同在專家?guī)熘羞x擇確定。雙方選擇由調(diào)解小組進(jìn)行調(diào)解的，則各自選擇一名專家，再由雙方共同選擇一名專家作為調(diào)解小組的組長，由公證處在雙方在場的情況下抽簽確定。
（3） 如果合同中已經(jīng)包括備選調(diào)解人名單，除有人不能或不愿接受作為調(diào)解人外，雙方應(yīng)從備選名單上選擇調(diào)解人。
（4） 若雙方在合同約定或在雙方商定的時間內(nèi)未能就調(diào)解人的選擇達(dá)成一致意見，或者雙方共同選擇的調(diào)解人拒絕履行職責(zé)，或不能履行職責(zé)后14天內(nèi)雙方未能重新達(dá)成一致意見，則按合同約定雙方調(diào)解程序終結(jié)，或者一方或雙方按合同約定請地市級律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會指定一名專家，此項指定是最終的、決定性的，各方將支付一半的專家報酬。
（5） 調(diào)解人的報酬，包括涉及調(diào)解的其他費用，應(yīng)在雙方選擇調(diào)解人時商定，由每方承擔(dān)上述報酬和費用的一半。
119.2調(diào)解準(zhǔn)備
調(diào)解人或調(diào)解小組組長事先應(yīng)根據(jù)案件具體情況，籌劃進(jìn)行調(diào)解的時間、范圍、參與人員及議題的先后順序。調(diào)解雙方事先應(yīng)準(zhǔn)備好相關(guān)資料，以備展示或查閱。
119.3調(diào)解程序
調(diào)解由調(diào)解人或調(diào)解小組組長主持，可參照仲裁庭審理程序進(jìn)行調(diào)解。雙方應(yīng)對爭議事項進(jìn)行充分闡述后，參照法律規(guī)定、合同約定、交易習(xí)慣，以平等、互諒的原則尋求調(diào)解方案。
調(diào)解過程中，可選擇一攬子的方式解決雙方全部爭議事項，也可對部分爭議事項先協(xié)商一致，其余爭議事項留待后續(xù)解決。
119.4調(diào)解時間
調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解的時間一般以56天為宜，防止久調(diào)不決而影響承包人的優(yōu)先受償權(quán)。
119.5調(diào)解效力
在調(diào)解過程中，應(yīng)及時將已達(dá)成一致意見的事項制作成會議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議等書面文件，交雙方授權(quán)人員簽字、加蓋法人公章或合同章。
如雙方無法對爭議事項的權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成一致意見，亦可對施工過程中的事實情況進(jìn)行確認(rèn)，固定事實，以有利于繼續(xù)協(xié)商或進(jìn)行訴訟。
無論雙方是否達(dá)成一致意見，調(diào)解人或調(diào)解小組應(yīng)在接受委托之日起56天之內(nèi)作出調(diào)解決定，調(diào)解對雙方具有約束力，除非一方或雙方在收到調(diào)解決定之日起14天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出不認(rèn)可調(diào)解決定的通知。
任何一方在收到調(diào)解決定之日起14天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出不認(rèn)可調(diào)解決定的通知的，調(diào)解人或調(diào)解小組作出的調(diào)解決定對雙方均無約束力。調(diào)解不成的，雙方均有權(quán)按照合同約定向法院起訴或者申請仲裁。
119.6律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險提示
為承包人提供法律服務(wù)的律師在調(diào)解過程中，除了工程款的總額、支付時間和方式外，還應(yīng)關(guān)注承包人是否在工期、質(zhì)量、安全文明施工等方面有違約事項，力爭發(fā)包人對工期、質(zhì)量、安全文明施工等事項確認(rèn)無違約或者對違約事項免除、減輕違約責(zé)任。
為發(fā)包人提供法律服務(wù)的律師在調(diào)解過程中，除了造價、工期、質(zhì)量、安全文明施工事項外，還應(yīng)關(guān)注已完工程及工程資料移交的程序、范圍、時間，力爭明確承包人移交已完工程及工程資料的時間和范圍，并約定承包人未及時移交的違約責(zé)任。
第120條 訴訟
建設(shè)工程合同雙方均可在發(fā)生爭議時選擇向人民法院提起訴訟。
120.1適格訴訟主體的確定
律師應(yīng)分析研究案件資料，明確法律關(guān)系，確定適格訴訟主體。
（1） 建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體。
（2） 建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
（3） 借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人。
（4） 共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。
（5） 實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作為訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。
（6） 涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。
（7） 掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！笔┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
（8） 因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其他各方列為第三人。
（9） 以籌建或臨時機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。
（10） 實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體；如果該企業(yè)不是法人組織，則發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人。
（11） 因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。
（12） 因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴總承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包、分包的，應(yīng)追加分包人、實際施工人為共同被告，實際施工人、分包人與總承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
120.2訴訟管轄的確定
建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，即建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而適用一般管轄，施工行為地與被告住所地人民法院或雙方合同中約定的其他有管轄權(quán)的人民法院均有權(quán)管轄受理。
建設(shè)工程合同當(dāng)事人應(yīng)注意在協(xié)議選擇管轄法院時，不得違反《民事訴訟法》對級別管轄的規(guī)定；起訴時如合同沒有實際履行的，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)當(dāng)由被告住所地人民法院管轄。
120.3訴訟請求的確定
訴訟請求應(yīng)全面涵蓋原告的合法權(quán)益。代理承包人因工程款發(fā)生爭議提起訴訟的，如起訴時尚未超出工程竣工或合同約定竣工之日起六個月，應(yīng)將請求確認(rèn)建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)列入訴訟請求。
120.4訴訟時效的審查
律師在接受當(dāng)事人的委托代理后，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查當(dāng)事人的起訴是否已經(jīng)超過兩年訴訟時效。如自權(quán)利被侵害之日起已超過兩年，律師應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查是否存在訴訟時效中斷、中止的情形。律師在接受代理工程價款糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)注意行使優(yōu)先受償權(quán)的訴訟期限。
當(dāng)事人的起訴已過訴訟時效，但對方自愿履行的，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人履行后不得以起訴已過訴訟時效要求返還。
120.5財產(chǎn)保全
代理律師應(yīng)查找對方可供查封的財產(chǎn)或可被凍結(jié)的銀行賬號，及時采取訴前財產(chǎn)保全或訴訟保全措施。
120.6證據(jù)提交
涉訴各方應(yīng)在法院指定的舉證期限內(nèi)及時提交證據(jù)，提出司法鑒定申請。申請鑒定的一方還應(yīng)將全部鑒定資料在舉證期限內(nèi)提交。如提交證據(jù)確有困難，應(yīng)在舉證期限內(nèi)申請延長舉證期限。
120.7反訴的提出
被告對原告的訴訟請求不僅僅是否定和拒絕，如認(rèn)為有其他事由可吞并或抵消的，被告代理律師應(yīng)在舉證期限內(nèi)及時提出反訴。
120.8庭審要求
代理律師應(yīng)認(rèn)真研究訴訟資料，列出書面代理提綱，準(zhǔn)備好對對方證據(jù)的書面質(zhì)證意見，按時參加庭審，發(fā)表代理意見，并在庭審程序完成后及時向法庭提交書面代理詞。
第121條 仲裁
121.1仲裁申請的提起
仲裁申請的提起與訴訟的提起基本一致，但須注重以下幾個方面：
（1） 申請仲裁須提交仲裁協(xié)議，且仲裁事項須在約定的仲裁委員會受理范圍內(nèi)。
（2） 申請仲裁除須按被申請人數(shù)向仲裁委提交仲裁申請書和證據(jù)及副本外，一般還須按仲裁庭組成人員數(shù)向仲裁委提交申請書和證據(jù)副本。
（3） 申請仲裁須在仲裁機(jī)構(gòu)受理后領(lǐng)取仲裁員名冊和仲裁規(guī)則，并應(yīng)在仲裁規(guī)則規(guī)定時限內(nèi)選定仲裁員。
121.2仲裁申請請求的確定
仲裁申請請求的確定與訴訟基本一致，但關(guān)于請求事項的變更和反請求的提出時限，各地仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則的規(guī)定有所區(qū)別，應(yīng)予以充分注意。
121.3仲裁案件的財產(chǎn)保全
仲裁案件的財產(chǎn)保全申請應(yīng)先向仲裁機(jī)構(gòu)提出，仲裁機(jī)構(gòu)將當(dāng)事人的申請轉(zhuǎn)交有關(guān)法院后，再根據(jù)管轄法院要求提交有關(guān)資料并交納費用。仲裁案件的財產(chǎn)保全一般由財產(chǎn)所在地法院或被申請人住所地法院作出裁定。
121.4仲裁庭的組成
仲裁庭一般由三名仲裁員組成，簡易程序案件由一名仲裁員獨任仲裁。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)各自選定或各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員可以由當(dāng)事人共同選定，或由仲裁委員會主任指定。在選定仲裁員的過程中應(yīng)注意下列事項：
（1） 應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)提交指定仲裁員名單而不致喪失權(quán)利。
（2） 認(rèn)真閱讀仲裁員名冊并充分了解仲裁員的知識、經(jīng)驗等，選擇精通建設(shè)工程法律、熟悉建設(shè)工程業(yè)實務(wù)的仲裁員組成仲裁庭。
（3） 由于仲裁員中有較多兼職執(zhí)業(yè)律師，故仲裁委指定和對方選定的律師仲裁員，應(yīng)予關(guān)注其與對方代理人及當(dāng)事人之間可能存在的各種利害關(guān)系，如有發(fā)現(xiàn)應(yīng)及時告知當(dāng)事人并提請仲裁委注意是否存在回避情形。
121.5舉證責(zé)任
（1） 仲裁的舉證與最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》基本一致，但也有所區(qū)別，尤其是關(guān)于舉證時限和逾期提交證據(jù)的認(rèn)定，各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則不盡一致，應(yīng)充分注意。
（2） 仲裁關(guān)于造價審計鑒定的運(yùn)用較訴訟相對寬松，應(yīng)充分注意。
121.6開庭審理
仲裁案件的開庭審理程序與訴訟程序基本一致，須注意的是：
（1） 仲裁案件不公開進(jìn)行，一方當(dāng)事人有旁聽人員列席，須征得另一方當(dāng)事人和仲裁庭同意。
（2） 仲裁案件的代理人，一般不受兩人的限制，可以因案件需要而委托兩名以上代理人出庭。
（3） 仲裁案件的審限一般自仲裁庭組庭之日起計算，而非受理之日起計。
121.7律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險提示
（1） 仲裁實行一裁終局制度，律師在仲裁代理中應(yīng)充分告知當(dāng)事人仲裁的基本制度，制定恰當(dāng)?shù)闹俨盟悸?，并在必要時接受合理的調(diào)解方案。
（2） 律師應(yīng)認(rèn)真審查仲裁協(xié)議的效力，并根據(jù)當(dāng)事人的意愿，及時對效力存在缺陷的仲裁協(xié)議提出異議。
（3） 律師應(yīng)協(xié)助委托人在規(guī)定時限內(nèi)指定仲裁員并建議委托人指定熟悉建筑工程領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的仲裁員。
（4） 律師應(yīng)及時根據(jù)仲裁規(guī)則，提醒當(dāng)事人變更請求或提出反請求。
（5） 為避免裁決難以執(zhí)行，律師應(yīng)及時提醒并幫助委托人申請財產(chǎn)保全。
（6） 律師應(yīng)充分了解仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則和程序，重視舉證責(zé)任等相關(guān)規(guī)定，及時提交證據(jù)或申請鑒定，避免喪失權(quán)利。
（7） 律師對于委托人不服的裁決，如發(fā)現(xiàn)存在符合撤銷和不予執(zhí)行情形，應(yīng)及時提醒委托人向有管轄權(quán)的法院提出主張。
第122條 執(zhí)行
122.1訴訟案件的執(zhí)行
（1） 發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解書，在當(dāng)事人不能自覺履行義務(wù)時，律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人及時申請強(qiáng)制執(zhí)行。
（2） 強(qiáng)制執(zhí)行申請書內(nèi)容應(yīng)包括申請執(zhí)行的理由、事項、執(zhí)行標(biāo)的，以及申請執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。同時，應(yīng)向法院提交下列文件：
① 生效法律書副本；
② 申請執(zhí)行人的身份證明；
③ 其他應(yīng)當(dāng)提交的文件或證件。
（3） 發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，由第一審人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。
（4） 申請執(zhí)行的期限為兩年。其期限起算從法律文書規(guī)定履行期限的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。
（5） 執(zhí)行中止：根據(jù)《民事訴訟法》第232條的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：
① 申請人表示可以延期執(zhí)行的；
② 案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；
③ 作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；
④ 作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；
⑤ 法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。
中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第267條規(guī)定：“申請恢復(fù)執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第219條申請執(zhí)行期限的規(guī)定。申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算?！?br/>122.2仲裁案件的執(zhí)行
（1） 對依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決和調(diào)解書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。
（2） 申請執(zhí)行仲裁裁決案件，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地的中級人民法院管轄。
（3） 被執(zhí)行人對申請人提起的執(zhí)行申請，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決，如果仲裁裁決具有《仲裁法》第58條規(guī)定的六種情形，則人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決。
（4） 被執(zhí)行人也可以選擇直接向人民法院申請不予執(zhí)行。被執(zhí)行人提出證據(jù)證明裁決具有《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，可裁定不予執(zhí)行。
（5） 需要特別指出的，為了防止被執(zhí)行人惡意利用申請撤銷仲裁裁決和申請不予執(zhí)行達(dá)到拖延執(zhí)行的目的，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第26條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。解釋同時還規(guī)定，若當(dāng)事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由申請撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。上述規(guī)定均加強(qiáng)了對申請執(zhí)行人的保護(hù)力度。
（6） 人民法院受理仲裁案件的執(zhí)行申請后，具體的執(zhí)行程序與訴訟案件的執(zhí)行程序基本一致。
122.3律師執(zhí)行風(fēng)險提示
建設(shè)工程案件執(zhí)行具有標(biāo)的大、執(zhí)行期限長、執(zhí)行環(huán)節(jié)多等特點，律師在代理案件過程中，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理如下事項：
（1） 及時申請執(zhí)行，切勿使案件超過申請執(zhí)行的法定期限。
（2） 對已經(jīng)采取查封、凍結(jié)措施的財產(chǎn)，在執(zhí)行期間要及時做好續(xù)封工作，防止被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。
（3） 在提起執(zhí)行申請之前，應(yīng)充分做好對被執(zhí)行人財產(chǎn)的摸底工作。對在建或已竣工的工程是否存在抵押、銷售等情況應(yīng)做盡職調(diào)查。
第五節(jié) 涉及建設(shè)工程價款、質(zhì)量、工期糾紛的司法鑒定
第123條 建設(shè)工程價款的司法鑒定
123.1審價鑒定的申請
（1） 根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，負(fù)有舉證責(zé)任的一方，在舉證期限屆滿前應(yīng)對主張的工程造價提出審價鑒定申請。
（2） 主張工程價款一方有證據(jù)證明工程價款已被對方確認(rèn)或合同約定的確定工程價款條件已成就的不必申請鑒定。對該價款有異議方可提出鑒定申請。
（3） 雙方約定按照固定價結(jié)算工程造價不必委托鑒定。
（4） 經(jīng)有資質(zhì)的造價機(jī)構(gòu)審定并經(jīng)雙方確認(rèn)的工程造價，另一方不得以財政審計為由重新申請鑒定。
123.2審價費用的預(yù)付
司法鑒定費，一般由申請鑒定方預(yù)付。雙方均要求鑒定的，雙方各預(yù)付一半。
123.3審價單位的選定
雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成由人民法院委托。但委托的鑒定單位必須具有工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，甲級資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)可以從事各類工程價款鑒定，乙級資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)只能從事送審價在5000萬元以下的工程價款鑒定。
123.4對審價鑒定初稿的異議
按審價鑒定程序，鑒定單位與雙方核對工程量，或自行計算工程量后，向委托人出具鑒定初稿。律師協(xié)助當(dāng)事人對鑒定初稿從以下幾方面審查：
（1） 審價鑒定單位及人員的資質(zhì)和資格；
（2） 工程量計算的方法，費用、費率適用的依據(jù)；
（3） 材料費、機(jī)械費、人工費差價調(diào)整方法及依據(jù)；
（4） 審定造價組成的依據(jù)。
123.5對審價鑒定報告的質(zhì)證
律師可從以下幾個方面對司法鑒定報告提出質(zhì)證意見和異議：
（1） 審價鑒定的程序是否合法；
（2） 審價鑒定的范圍；
（3） 審價鑒定的方法、程序及其依據(jù)；
（4） 施工圖預(yù)算的工程量與竣工圖工程量的差異及調(diào)整依據(jù)。
必要時可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第61條的規(guī)定，聘請具有造價咨詢專業(yè)資格的人員出庭協(xié)助質(zhì)證，對專門性問題進(jìn)行說明。
123.6申請重新鑒定
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27、28條的規(guī)定，對鑒定報告可申請重新鑒定的有以下情況：
（1） 鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；
（2） 鑒定程序嚴(yán)重違法的；
（3） 鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；
（4） 經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形；
（5） 一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁、推翻的。
對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
第124條 建設(shè)工程質(zhì)量的司法鑒定
124.1質(zhì)量鑒定的申請
涉及建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的訴訟或仲裁案件，如果當(dāng)事人對造成工程質(zhì)量的原因、損失程度存在爭議，律師應(yīng)向當(dāng)事人建議法院或裁決機(jī)構(gòu)提起工程質(zhì)量鑒定申請，通過鑒定確定應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量的主體（建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位）、工程質(zhì)量造成的損失程度、范圍。
在工程質(zhì)量缺陷的性質(zhì)、嚴(yán)重程度和原因及其責(zé)任承擔(dān)主體確定后，還應(yīng)對質(zhì)量缺陷的修復(fù)、加固方案及其費用進(jìn)行鑒定。
上述兩項鑒定申請可在舉證期限內(nèi)一并提出。
申請質(zhì)量鑒定應(yīng)在舉證期限屆滿之前提出，律師要特別向當(dāng)事人告知，不申請質(zhì)量鑒定，有可能被法院或仲裁機(jī)構(gòu)判定為舉證不能而承擔(dān)不利后果。
124.2鑒定單位的選定
雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成的，由人民法院委托。
委托的鑒定單位必須具有建設(shè)工程或房屋質(zhì)量檢測資質(zhì)。
對尚未通過竣工驗收的建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量爭議的，按照《建設(shè)工程質(zhì)量檢測管理辦法》第3、4條的規(guī)定，必須委托取得省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門頒發(fā)的建設(shè)工程質(zhì)量檢測資質(zhì)證明的檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
對已經(jīng)通過竣工驗收，投入使用的建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量爭議的，按照《城市危險房屋管理規(guī)定》第6條的規(guī)定，必須委托市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門設(shè)立的房屋安全鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
對質(zhì)量缺陷的修復(fù)、加固方案進(jìn)行鑒定的，按照《建設(shè)工程勘查設(shè)計管理條例》第7條、第28條的規(guī)定，應(yīng)委托原設(shè)計單位或者取得原設(shè)計單位書面同意后，委托有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的設(shè)計單位進(jìn)行。
對修復(fù)、加固方案所需費用進(jìn)行鑒定的，應(yīng)按照上節(jié)“建設(shè)工程價款的司法鑒定”的規(guī)定進(jìn)行。
124.3工程質(zhì)量鑒定費用的預(yù)繳、對鑒定結(jié)論的質(zhì)證以及重新提起鑒定等內(nèi)容，可參考第123條“建設(shè)工程價款的司法鑒定”的相關(guān)內(nèi)容。
第125條 建設(shè)工程工期的司法鑒定
125.1工期鑒定的申請
涉及建設(shè)工程工期延期責(zé)任的訴訟或仲裁案件，由于建設(shè)工程施工周期長、施工工序繁、涉及主體多的特點，往往難以直接認(rèn)定工期延期的責(zé)任承擔(dān)主體，如果當(dāng)事人對造成工程工期延期的原因、責(zé)任存在爭議，律師應(yīng)向當(dāng)事人建議向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出工期鑒定申請，通過鑒定確定工期延期的天數(shù)、延期的原因、責(zé)任承擔(dān)主體及應(yīng)承擔(dān)的違約金、損失的數(shù)額。
125.2鑒定單位的選定
雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成由人民法院委托。
目前法律、行政法規(guī)并未對工期鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)作出相關(guān)規(guī)定，但由于工期鑒定一般牽涉工期延期后應(yīng)承擔(dān)的違約金、損失賠償?shù)臄?shù)額，故以委托具有工程造價咨詢資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定為宜。
125.3工期鑒定費用的預(yù)繳、對鑒定結(jié)論的質(zhì)證以及重新提起鑒定等內(nèi)容，可參考第123條“建設(shè)工程價款的司法鑒定”的相關(guān)內(nèi)容。
第六章 其他
第一節(jié) 律師盡職調(diào)查
第126條 一般規(guī)定
126.1盡職調(diào)查的目的
本指引所稱盡職調(diào)查是指建設(shè)工程項目進(jìn)行前，一方委托律師事務(wù)所對相對方的企業(yè)性質(zhì)、資質(zhì)、信譽(yù)、履約能力以及有關(guān)資料、文件等從法律角度進(jìn)行分析和判斷，并出具法律意見書，以最大限度地減免風(fēng)險的行為。
建設(shè)工程項目投資大、周期長、涉及面廣，當(dāng)事人有必要事先作好風(fēng)險防范工作，對建設(shè)工程項目情況等方面進(jìn)行充分的調(diào)查、了解。律師通過盡職調(diào)查可以為委托人提供項目及項目相對方的真實情況，對建設(shè)工程項目現(xiàn)存和潛在的法律風(fēng)險作出法律上的判斷，為委托人的決策提供依據(jù)，幫助委托人防范法律風(fēng)險。
126.2盡職調(diào)查的基本要求
律師在盡職調(diào)查中，應(yīng)遵循獨立性、完整性和客觀性的工作態(tài)度，遵循勤勉盡責(zé)、誠實信用的原則，對要收集的事項應(yīng)做到符合客觀性、完整性和針對性的要求。
獨立性，指律師進(jìn)行盡職調(diào)查工作需要獨立、親自完成，不得委托他人或機(jī)構(gòu)代為進(jìn)行；完整性，指在調(diào)查中應(yīng)盡可能地了解、掌握全部的相關(guān)事實，不得有重大遺漏；客觀性，是指要保證調(diào)查到的是已經(jīng)存在的事實，包括法律事件和法律行為，而不得作主觀臆斷。
保證事實的客觀性、完整性和針對性，是律師在事實基礎(chǔ)上做出法律判斷的前提和基礎(chǔ)，否則，可能會導(dǎo)致法律意見書缺乏準(zhǔn)確性、完整性。
126.3盡職調(diào)查的法律依據(jù)
126.3.1律師進(jìn)行調(diào)查的法律依據(jù)
《律師法》第35條第2款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！痹撘?guī)定明確賦予了律師在民事活動中的調(diào)查取證權(quán)，也是律師為委托人在建設(shè)工程項目中提供調(diào)查法律服務(wù)的基礎(chǔ)。
126.3.2政府部門有關(guān)信息調(diào)查的依據(jù)
《政府信息公開條例》、《土地登記資料公開查詢辦法》、《房屋權(quán)屬登記信息查詢暫行辦法》、《企業(yè)登記檔案資料查詢辦法》等。
126.4盡職調(diào)查風(fēng)險提示
126.4.1盡職調(diào)查概念存在爭議，一般是指企業(yè)改制過程中或擬上市企業(yè)在上市準(zhǔn)備過程中，律師和會計師聯(lián)合完成的，對企業(yè)的資產(chǎn)情況進(jìn)行調(diào)查并出具法律意見的行為。而本操作指引所指的盡職調(diào)查由律師獨立完成，故應(yīng)在委托協(xié)議中寫明盡職調(diào)查的范圍內(nèi)容，以避免對盡職調(diào)查概念產(chǎn)生爭議。律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托協(xié)議中寫明的盡職調(diào)查的范圍內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查，并出具法律意見書。
126.4.2律師進(jìn)行盡職調(diào)查應(yīng)當(dāng)客觀、全面、及時，堅持盡職調(diào)查的獨立性和完整性，做到調(diào)查內(nèi)容真實、準(zhǔn)確。
律師應(yīng)當(dāng)盡力核實相關(guān)傳真件、復(fù)印件、副本和節(jié)錄本等文件是否與原件一致。律師對盡職調(diào)查中收集到的資料，應(yīng)當(dāng)從資料的來源、頒發(fā)的時間、內(nèi)容、形式、資料之間的內(nèi)在聯(lián)系及資料要證明的事實等方面進(jìn)行審查。對現(xiàn)有法律法規(guī)沒明確規(guī)定的事項，或者律師雖經(jīng)勤勉盡責(zé)仍不能對其法律性質(zhì)或合法性作出準(zhǔn)確判斷的事項，或者經(jīng)過合理努力仍不能核實的事項，律師應(yīng)當(dāng)出具保留意見或者明確予以說明。
如律師因嚴(yán)重失職給當(dāng)事人造成損失的，將依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第127條 律師為承包人進(jìn)行盡職調(diào)查
127.1對發(fā)包人本身調(diào)查
127.1.1發(fā)包人法律主體地位的調(diào)查
律師應(yīng)主要審查：發(fā)包人有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織，是否屬于獨立的民事主體，是否項目的實際建設(shè)單位。
（1） 發(fā)包人是否是按照法律規(guī)定成立的法人組織，企業(yè)性質(zhì)，有無法人章程和營業(yè)執(zhí)照；發(fā)包人是否屬于法人組織，是否屬于法人組織下屬分支機(jī)構(gòu)，有無法人章程和營業(yè)執(zhí)照；
（2） 發(fā)包人注冊資本到位情況、主要財產(chǎn)狀況和銀行信用情況；
（3） 發(fā)包人股東對發(fā)包人經(jīng)營、資本、財產(chǎn)的控制、影響情況。
律師還應(yīng)注意發(fā)包人股權(quán)結(jié)構(gòu)以及控股股東的情況，是否為國有或國有資金占主導(dǎo)地位，以及控股股東對發(fā)包人經(jīng)營、資本、財產(chǎn)的控制、影響情況。
如發(fā)包人系建設(shè)單位的代建人，建設(shè)單位委托代建人負(fù)責(zé)項目的投資管理和建設(shè)組織實施工作，嚴(yán)格控制項目投資、質(zhì)量和工期，在項目建成后交付給使用單位，我國法律法規(guī)對代建的規(guī)定仍處于空白狀態(tài)，律師應(yīng)主要審查發(fā)包人有無得到建設(shè)單位的授權(quán)，另外律師應(yīng)對委托人、代建人和承包商三方之間的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行審查。
實踐中有些發(fā)包人單位為籌建處、指揮部等，對于此類發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)查清單位是否已經(jīng)合法成立，有無獨立的財產(chǎn)，同時還應(yīng)查清成立或開辦該單位的組織。
127.1.2對發(fā)包人開發(fā)資質(zhì)的調(diào)查
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一、二、三、四共四個資質(zhì)等級?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第18條規(guī)定，一級資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)房地產(chǎn)項目的建設(shè)規(guī)模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產(chǎn)開發(fā)項目。二級資質(zhì)及二級資質(zhì)以下的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以承擔(dān)建筑面積25萬平方米以下的開發(fā)建設(shè)項目，承擔(dān)業(yè)務(wù)的具體范圍由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門確定。各資質(zhì)等級企業(yè)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得越級承擔(dān)任務(wù)。
127.1.3對發(fā)包人誠信、履約能力等的相關(guān)調(diào)查
律師接受承包人的委托，通過對發(fā)包人的工商登記、誠信檔案等的調(diào)查，掌握發(fā)包人的資質(zhì)情況、資金實力等，應(yīng)主要關(guān)注：
（1） 發(fā)包人是否具有項目開發(fā)或工程建設(shè)相應(yīng)的資金來源及完成項目開發(fā)或支付工程價款的能力；
（2） 發(fā)包人是否通過最近一年的工商年檢；
（3） 發(fā)包人近期是否存在過拖欠工程款、貨款及其他債務(wù)等違約不誠信的情況；
（4） 發(fā)包人是否存有違反國家法律、法規(guī)并受相關(guān)行政管理部門處罰的情形，相關(guān)處罰有否構(gòu)成項目開發(fā)或工程建設(shè)的實質(zhì)障礙或重大影響；
（5） 其他應(yīng)調(diào)查、證實的與委托事務(wù)相關(guān)的信息和事實。
127.2對項目調(diào)查
127.2.1項目調(diào)查的基本內(nèi)容
律師通過對立項、規(guī)劃、用地指標(biāo)、土地使用證等情況的調(diào)查可以幫助委托人確定項目的真實性，幫助委托人預(yù)見項目開發(fā)過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險，并采取相應(yīng)的防范措施。
律師接受承包人的委托對項目進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)主要關(guān)注：
（1） 立項--是否需要立項，如需要立項則查清項目是否獲得了當(dāng)?shù)匕l(fā)改委的審批，是否已經(jīng)準(zhǔn)予立項，取得了相關(guān)的項目許可文件。
（2） 規(guī)劃--查明是否已取得規(guī)劃用地許可證，是否符合相關(guān)規(guī)劃要求，如設(shè)計、環(huán)保、消防等要求；尤其要明確規(guī)劃用地的面積、容積率等；是否取得用地指標(biāo)。
（3） 土地使用證。查清土地是國有土地還是集體土地，如果是集體土地應(yīng)查清是否獲得土地管理部門批準(zhǔn)，是否正在辦理土地征用手續(xù)。
開發(fā)商獲得土地方式：是劃撥方式還是出讓方式；實踐中存在劃撥土地進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的，應(yīng)當(dāng)查清是否已經(jīng)獲得有關(guān)部門批準(zhǔn)，是否已補(bǔ)繳土地出讓金。
出讓取得土地的，查清土地用途是工業(yè)用地、住宅用地還是商業(yè)用地。
土地出讓金是否已全部繳納，取得了土地使用權(quán)證或持有使用土地的批準(zhǔn)文件。
項目所在土地是否存在他項限制性權(quán)利，如有無在建工程抵押情形，抵押資金的使用情況等事實。
（4） 查明該項目是否取得建筑工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證。
（5） 發(fā)包人項目是否是必須招標(biāo)項目，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條及《工程建設(shè)項目投標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中對必須招投標(biāo)的范圍有明確的約定；必須招標(biāo)的是否屬于必須公開招標(biāo)。
（6） 發(fā)包人項目已開始建設(shè)的，項目建設(shè)的形象進(jìn)度，承包人再行進(jìn)場是否存在困難或障礙。
（7） 其他應(yīng)調(diào)查、證實的與委托事務(wù)相關(guān)的信息和事實。
127.2.2對“爛尾樓”工程項目的調(diào)查
（1） 項目是否已經(jīng)取得商品房預(yù)售許可及實際預(yù)售備案情況；
（2） 項目是否存在查封抵押等限制性權(quán)利；
（3） 項目上存在的債權(quán)債務(wù)結(jié)構(gòu)；
（4） 與原工程承包人的合同是否已經(jīng)終止，工程款是否付清，是否撤場。如果是招投標(biāo)的，是否已經(jīng)在當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門辦理注銷手續(xù)。
127.2.3對必須招投標(biāo)項目的調(diào)查
如果是必須招標(biāo)的項目，則查明招標(biāo)條件是否滿足：
（1） 按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；
（2） 工程資金或者資金來源已經(jīng)落實；
（3） 施工招標(biāo)的，應(yīng)有滿足需要的設(shè)計文件及其他技術(shù)資料；
（4） 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。
127.3律師為承包人對發(fā)包人進(jìn)行調(diào)查應(yīng)特別注意的問題
律師調(diào)查發(fā)包人或項目時，應(yīng)對發(fā)包人和項目進(jìn)行全方位的了解，重點調(diào)查和核實發(fā)包人的主體資格、資質(zhì)、資金實力、信譽(yù)情況、公司內(nèi)部的管理狀況以及項目土地、規(guī)劃審批情況，一方面避免相關(guān)合同因違反國家強(qiáng)制性規(guī)定而無效，另一方面通過對發(fā)包人的履約能力及項目合法性調(diào)查確保能夠收回工程款。
127.4律師為承包人對發(fā)包人進(jìn)行調(diào)查的風(fēng)險提示
律師進(jìn)行盡職調(diào)查前一定要得到承包人的書面許可，必要時簽訂單獨的盡職調(diào)查協(xié)議，同時明確盡職調(diào)查的范圍及內(nèi)容。實踐中，一些承包人為了能順利中標(biāo)或承接該項目考慮，并不希望進(jìn)行盡職調(diào)查或是不希望發(fā)包人知曉其委托律師進(jìn)行盡職調(diào)查。
律師查明房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)注冊資金未按法律規(guī)定到位、不具備相應(yīng)資質(zhì)，或者實際條件與資質(zhì)不符的，應(yīng)慎重對待此項目，避免風(fēng)險。如果因發(fā)包人無開發(fā)資質(zhì)或其資質(zhì)與項目不符合法律要求，無立項、規(guī)劃不符合要求、無用地指標(biāo)、未繳清土地出讓金或者劃撥土地未辦理出讓手續(xù)等，應(yīng)向委托人提出，律師未盡到告知義務(wù)的，需向委托人承擔(dān)賠償責(zé)任。
第128條 律師為發(fā)包人對承包人進(jìn)行盡職調(diào)查
128.1施工合同相對方的盡職調(diào)查
128.1.1承包人企業(yè)性質(zhì)調(diào)查
承包人是否有法人資格或者是否系依法成立的其他組織，是否屬于獨立的民事主體。
128.1.2承包人資質(zhì)的調(diào)查
建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。
取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。
取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
律師應(yīng)當(dāng)注意審查承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包或分包的工程業(yè)務(wù)是否一致。
（一） 房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為特級、一級、二級、三級。
（1） 特級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：
① 企業(yè)注冊資本金3億元以上。
② 企業(yè)凈資產(chǎn)3.6億元以上。
③ 企業(yè)近3年年平均工程結(jié)算收入15億元以上。
④ 企業(yè)其他條件均達(dá)到一級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
（2） 一級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：
① 企業(yè)近5年承擔(dān)過下列6項中的4項以上工程的施工總承包或主體工程承包，工程質(zhì)量合格。
A. 25層以上的房屋建筑工程；
B. 高度100米以上的構(gòu)筑物或建筑物；
C. 單體建筑面積3萬平方米以上的房屋建筑工程；
D. 單跨跨度30米以上的房屋建筑工程；
E. 建筑面積10萬平方米以上的住宅小區(qū)或建筑群體；
F. 單項建安合同額1億元以上的房屋建筑工程。
② 企業(yè)經(jīng)理具有10年以上從事工程管理工作經(jīng)歷或具有高級職稱；總工程師具有10年以上從事建筑施工技術(shù)管理工作經(jīng)歷并具有本專業(yè)高級職稱；總會計師具有高級會計職稱；總經(jīng)濟(jì)師具有高級職稱。
企業(yè)有職稱的工程技術(shù)和經(jīng)濟(jì)管理人員不少于300人，其中工程技術(shù)人員不少于200人；工程技術(shù)人員中，具有高級職稱的人員不少于10人，具有中級職稱的人員不少于60人。企業(yè)具有的一級資質(zhì)項目經(jīng)理不少于12人。
③ 企業(yè)注冊資本金5000萬元以上，企業(yè)凈資產(chǎn)6000萬元以上。
④ 企業(yè)近3年最高年工程結(jié)算收入2億元以上。
⑤ 企業(yè)具有與承包工程范圍相適應(yīng)的施工機(jī)械和質(zhì)量檢測設(shè)備。
（3） 二級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：
① 企業(yè)近5年承擔(dān)過下列6項中的4項以上工程的施工總承包或主體工程承包，工程質(zhì)量合格。
A. 12層以上的房屋建筑工程；
B. 高度50米以上的構(gòu)筑物或建筑物；
C. 單體建筑面積1萬平方米以上的房屋建筑工程；
D. 單跨跨度21米以上的房屋建筑工程；
E. 建筑面積5萬平方米以上的住宅小區(qū)或建筑群體；
F. 單項建安合同額3000萬元以上的房屋建筑工程。
② 企業(yè)經(jīng)理具有8年以上從事工程管理工作經(jīng)歷或具有中級以上職稱；技術(shù)負(fù)責(zé)人具有8年以上從事建筑施工技術(shù)管理工作經(jīng)歷并具有本專業(yè)高級職稱；財務(wù)負(fù)責(zé)人具有中級以上會計職稱。
企業(yè)有職稱的工程技術(shù)和經(jīng)濟(jì)管理人員不少于150人，其中工程技術(shù)人員不少于100人；工程技術(shù)人員中具有高級職稱的人員不少于2人，具有中級職稱的人員不少于20人。
企業(yè)具有的二級資質(zhì)以上項目經(jīng)理不少于12人。
③ 企業(yè)注冊資本金2000萬元以上企業(yè)凈資產(chǎn)2500萬元以上。
④ 企業(yè)近3年最高年工程結(jié)算收入8000萬元以上。
⑤ 企業(yè)具有與承包工程范圍相適應(yīng)的施工機(jī)械和質(zhì)量檢測設(shè)備。
（4） 三級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：
① 企業(yè)近5年承擔(dān)過下列5項中的3項以上工程的施工總承包或主體工程承包，工程質(zhì)量合格。
A. 6層以上的房屋建筑工程；
B. 高度25米以上的構(gòu)筑物或建筑物；
C. 單體建筑面積5000平方米以上的房屋建筑工程；
D. 單跨跨度l 5米以上的房屋建筑工程；
E. 單項建安合同額500萬元以上的房屋建筑工程。
② 企業(yè)經(jīng)理具有5年以上從事工程管理工作經(jīng)歷；技術(shù)負(fù)責(zé)人具有5年以上從事建筑施工技術(shù)管理工作經(jīng)歷并具有本專業(yè)中級以上職稱；財務(wù)負(fù)責(zé)人具有初級以上會計職稱；企業(yè)有職稱的工程技術(shù)和經(jīng)濟(jì)管理人員不少于50人，其中工程技術(shù)人員不少于30人；工程技術(shù)人員中，具有中級以上職稱的人員不少于10人。
企業(yè)具有的三級資質(zhì)以上項目經(jīng)理不少于10人。
③ 企業(yè)注冊資本金600萬元以上，企業(yè)凈資產(chǎn)700萬元以上。
④ 企業(yè)近3年最高年工程結(jié)算收入2400萬元以上。
⑤ 企業(yè)具有與承包工程范圍相適應(yīng)的施工機(jī)械和質(zhì)量檢測設(shè)備。
（二） 承包工程范圍：
（1） 特級企業(yè)：可承擔(dān)各類房屋建筑工程的施工。
（2） 一級企業(yè)：可承擔(dān)單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：
① 40層及以下、各類跨度的房屋建筑工程；
② 高度240米及以下的構(gòu)筑物；
③ 建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。
（3） 二級企業(yè)：可承擔(dān)單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：
① 28層及以下、單跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；
② 高度120米及以下的構(gòu)筑物；
③ 建筑面積12萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。
（3） 三級企業(yè)：可承擔(dān)單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：
① 14層及以下、單跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；
② 高度70米及以下的構(gòu)筑物；
③ 建筑面積6萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。
128.1.3對發(fā)包人誠信、履約能力等的相關(guān)調(diào)查
（1） 承包人是否具有滿足發(fā)包人要求的墊資能力；
（2） 承包人承擔(dān)其他工程的履約情況和誠信情況，是否存在不良信譽(yù)等情形，包括是否被列入拖欠民工工資企業(yè)名單等；
（3） 其他應(yīng)調(diào)查、證實的與委托事務(wù)相關(guān)的信息和事實。
128.1.4律師服務(wù)時應(yīng)特別注意的問題
（1） 律師調(diào)查承包人時，應(yīng)重點關(guān)注承包人是否具有合法主體資格和相應(yīng)的資質(zhì)，特別是注冊資金與資質(zhì)的關(guān)系，以及注冊資金和承接業(yè)務(wù)的比例，全面考察承包人是否具有和發(fā)包人項目或建設(shè)工程規(guī)模相一致的履約能力和墊資實力。
（2） 對于掛靠于建筑施工企業(yè)的單位或個人，由于其隱蔽性較好，要認(rèn)清掛靠關(guān)系，律師在提供服務(wù)進(jìn)行調(diào)查時，可以從承包人與承包單位的工資、人事關(guān)系等方面進(jìn)行充分的調(diào)查，避免掛靠人不合法的情形，以降低風(fēng)險。
（3） 律師應(yīng)根據(jù)委托人具體的委托事務(wù)確定調(diào)查目的、調(diào)查對象和調(diào)查范圍，并最終根據(jù)調(diào)查結(jié)果出具書面的盡職調(diào)查報告，以滿足委托人決策需要。
（4） 律師應(yīng)勤勉盡責(zé)，對相關(guān)調(diào)查信息和事實的完整性、真實性與合法性等問題進(jìn)行謹(jǐn)慎的法律研究和咨詢，并在審閱相關(guān)的調(diào)查文件時最大限度地甄別、排除虛假事實，盡可能再現(xiàn)被隱瞞或被忽視的事實。
（5） 律師應(yīng)當(dāng)在盡職調(diào)查前及調(diào)查過程中制作必要的工作底稿。工作底稿應(yīng)當(dāng)真實、完整、記錄清晰并適宜長期保存。形成完備的工作底稿是考核律師盡職調(diào)查工作的一項核心內(nèi)容，工作底稿的制作不僅是律師工作過程的完整體現(xiàn)，同時也是防范律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的重要手段。
128.2勘察、設(shè)計、監(jiān)理合同相對方的盡職調(diào)查
128.2.1一般注意事項
從事工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理業(yè)務(wù)的企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，只能從事在其允許的資質(zhì)條件范圍內(nèi)的相應(yīng)業(yè)務(wù)。
128.2.2勘察、設(shè)計企業(yè)資質(zhì)
《建設(shè)工程勘察設(shè)計資質(zhì)管理規(guī)定》明確規(guī)定工程勘察資質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)。
工程勘察綜合資質(zhì)只設(shè)甲級；工程勘察專業(yè)資質(zhì)設(shè)甲級、乙級，根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點，部分專業(yè)可以設(shè)丙級；工程勘察勞務(wù)資質(zhì)不分等級。
取得工程勘察綜合資質(zhì)的企業(yè)，可以承接各專業(yè)（海洋工程勘察除外）、各等級工程勘察業(yè)務(wù)；取得工程勘察專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接相應(yīng)等級、相應(yīng)專業(yè)的工程勘察業(yè)務(wù)；取得工程勘察勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接巖土工程治理、工程鉆探、鑿井等工程勘察勞務(wù)業(yè)務(wù)。
工程設(shè)計資質(zhì)分為工程設(shè)計綜合資質(zhì)、工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計專業(yè)資質(zhì)和工程設(shè)計專項資質(zhì)。工程設(shè)計綜合資質(zhì)只設(shè)甲級；工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計專業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計專項資質(zhì)設(shè)甲級、乙級。根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點，個別行業(yè)、專業(yè)、專項資質(zhì)可以設(shè)丙級，建筑工程專業(yè)資質(zhì)可以設(shè)丁級。
取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)的企業(yè)，可以承接各行業(yè)、各等級的建設(shè)工程設(shè)計業(yè)務(wù)；取得工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接相應(yīng)行業(yè)、相應(yīng)等級的工程設(shè)計業(yè)務(wù)及本行業(yè)范圍內(nèi)同級別的相應(yīng)專業(yè)、專項（設(shè)計施工一體化資質(zhì)除外）工程設(shè)計業(yè)務(wù)；取得工程設(shè)計專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接本專業(yè)相應(yīng)等級的專業(yè)工程設(shè)計業(yè)務(wù)及同級別的相應(yīng)專項工程設(shè)計業(yè)務(wù)（設(shè)計施工一體化資質(zhì)除外）；取得工程設(shè)計專項資質(zhì)的企業(yè)，可以承接本專項相應(yīng)等級的專項工程設(shè)計業(yè)務(wù)。
128.2.3外國設(shè)計企業(yè)在我國境內(nèi)從事工程設(shè)計活動
外國設(shè)計企業(yè)是指在中華人民共和國境外注冊登記的、從事建設(shè)工程設(shè)計活動的企業(yè)。外國設(shè)計企業(yè)在中國境內(nèi)承接建設(shè)工程設(shè)計，必須選擇至少一家持有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的中方設(shè)計企業(yè)進(jìn)行中外合作設(shè)計，且在所選擇的中方設(shè)計企業(yè)資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承接設(shè)計業(yè)務(wù)。
128.2.4監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)
《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》明確規(guī)定，工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)相應(yīng)許可的業(yè)務(wù)范圍如下：
（1） 綜合資質(zhì)：可以承擔(dān)所有專業(yè)工程類別建設(shè)工程項目的工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。
（2） 專業(yè)資質(zhì)：
① 專業(yè)甲級資質(zhì)：可承擔(dān)相應(yīng)專業(yè)工程類別建設(shè)工程項目的工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。
② 專業(yè)乙級資質(zhì)：可承擔(dān)相應(yīng)專業(yè)工程類別二級以下（含二級）建設(shè)工程項目的工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。
③ 專業(yè)丙級資質(zhì)：可承擔(dān)相應(yīng)專業(yè)工程類別三級建設(shè)工程項目的工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。
（3） 事務(wù)所資質(zhì)：可承擔(dān)三級建設(shè)工程項目的工程監(jiān)理業(yè)務(wù)，但是，國家規(guī)定必須實行強(qiáng)制監(jiān)理的工程除外。
128.2.5律師對建設(shè)工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理企業(yè)進(jìn)行調(diào)查應(yīng)主要關(guān)注：
（1） 承包人是否是按照法律規(guī)定成立的法人組織，有無法人章程和營業(yè)執(zhí)照；
（2） 承包人是否具有相應(yīng)的資質(zhì)條件以及承擔(dān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理、咨詢?nèi)蝿?wù)是否在其資質(zhì)證書批準(zhǔn)內(nèi)容的范圍之內(nèi)；查明設(shè)計單位所設(shè)計的工程圖等是否符合國家的強(qiáng)制性規(guī)范，是否切實可行；
（3） 承包人承擔(dān)其他工程的履約情況和誠信情況；
（4） 承包人所指派的從業(yè)人員是否取得了相應(yīng)的從業(yè)資格，配備的技術(shù)、管理人員是否齊備；
（5） 注意在《行政許可法》施行后，建設(shè)部已對年檢不做強(qiáng)制性要求，因此，提供法律服務(wù)時，不能再以未經(jīng)年檢為由而認(rèn)定該企業(yè)無資質(zhì)；
（6） 其他應(yīng)調(diào)查、證實的與委托事務(wù)相關(guān)的信息和事實。
第129條 合同相對方為施工總承包人、聯(lián)合體的盡職調(diào)查
129.1對施工總承包人的調(diào)查
施工總承包人在工程總包合同中為承包人，在非主體工程的分包合同中為分包人。律師應(yīng)結(jié)合本指引第128條和第129條，依施工總承包人不同的法律地位予以審查，同時還應(yīng)注意：
（1） 施工總承包人作為非主體工程的專業(yè)分包合同發(fā)包人時，施工總承包人分包工程除總承包合同有約定外，應(yīng)得到建設(shè)單位同意。
（2） 施工總承包人作為勞務(wù)分包合同發(fā)包人，施工總承包人分包勞務(wù)工程無需合同約定或建設(shè)單位同意。
129.2對聯(lián)合體的盡職調(diào)查
根據(jù)聯(lián)合體的地位是發(fā)包人還是承包人，律師應(yīng)按發(fā)包人或承包人盡職調(diào)查的要求和內(nèi)容對聯(lián)合體各方進(jìn)行審查。律師審查聯(lián)合體時應(yīng)注意：
（1） 聯(lián)合體作為承包人時，聯(lián)合體各方的資質(zhì)都必須符合建設(shè)單位的要求，且兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與業(yè)主方簽訂委托項目管理合同，對委托項目管理合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。
（2） 聯(lián)合體作為發(fā)包人時，聯(lián)合體作為發(fā)包人的資格根據(jù)聯(lián)合體處于工程總承包人還是施工總承包人地位而有所不同，但聯(lián)合體作為發(fā)包人簽訂合同時應(yīng)當(dāng)由聯(lián)合體各方或者授權(quán)其中某一方簽訂；授權(quán)某一方簽訂時，律師應(yīng)當(dāng)審查相關(guān)授權(quán)的真實性。
第二節(jié) 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
第130條 工程價款優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)
承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)是《合同法》第286條和最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）。
第131條 工程價款優(yōu)先受償權(quán)的形成
《合同法》第286條規(guī)定，承包人按約定履行了施工合同義務(wù)后，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)即告形成，即除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
對此項被稱為對物的處分權(quán)的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的理解，律師要注意：承包人依約履行合同義務(wù)主要是工程已經(jīng)竣工并已通過質(zhì)量驗收，且承包人已按合同約定在驗收通過后的約定期限內(nèi)向發(fā)包人提交了竣工結(jié)算書和全部竣工資料。
第132條 行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍和時限
按司法解釋的規(guī)定，具有優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。因此，對優(yōu)先受償權(quán)的范圍可理解為除違約責(zé)任之外的全部工程成本的價款。
建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。超過六個月的期限，工程價款優(yōu)先受償權(quán)一般即喪失。
第133條 行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的方式
（1） 折價。即承包人與發(fā)包人自行協(xié)商將工程折價變賣，承包人的工程價款從折價變賣款中優(yōu)先受償。這種折價方式也應(yīng)包括承包人與發(fā)包人平等自愿協(xié)商將部分或全部工程折價歸承包人所有、還包括折價的計價方法是按工程成本價折取建筑面積，還是以市場銷售價折取建筑面積。
（2） 拍賣。在承包人按約定履行施工合同義務(wù)后，發(fā)包人不支付工程價款，承包人可直接、也可在與發(fā)包人協(xié)商折價不成后，申請人民法院將該工程依法拍賣，要求承包人的工程價款從拍賣款中優(yōu)先受償。法條本身并未規(guī)定向法院的哪一個部門提出依法拍賣，操作實踐中可先向執(zhí)行庭提出申請，如執(zhí)行庭需要公示或者需要審判庭先作出裁定的，則應(yīng)按執(zhí)行庭的要求進(jìn)行。
法條規(guī)定建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的，主要指建設(shè)工程用于國防、軍事等對國民生計有重要影響的公益性用途的建筑物，不能折價或拍賣，但律師對此可通過發(fā)包人的行政上級單位協(xié)調(diào)解決。
第134條 工程價款優(yōu)先受償權(quán)與作為開發(fā)商的發(fā)包人的銀行抵押貸款和預(yù)售房屋之間的關(guān)系
按司法解釋的規(guī)定，建筑工程承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于發(fā)包人的銀行抵押權(quán)和其他債權(quán)。不論抵押權(quán)設(shè)定在前或在后，工程價款受償均優(yōu)先于抵押權(quán)。
但消費者支付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。支付大部分款項是指已支付總房款的50%以上。
第135條 墊資有效對行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的影響
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，墊資原則上按有效處理。
墊資款的本質(zhì)屬于工程價款的范疇，因此墊資款應(yīng)該屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。律師在提供相?yīng)法律服務(wù)時應(yīng)明確提示承包人：（1） 若要就墊資款行使優(yōu)先受償權(quán)，對于墊資款的歸還時間就不能約定在竣工六個月以后；（2） 應(yīng)當(dāng)視案件情況及時行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
第三節(jié) FIDIC 合同條件
第136條 FIDIC合同條件簡介
136.1FIDIC與FIDIC合同條件
FIDIC是“國際咨詢工程師聯(lián)合會”的法文縮寫，該組織擬定的一系列與建筑工程相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)合同文本被稱為FIDIC合同條件。FIDIC自1957年以來，先后發(fā)布了多個版本合同。1999年，F(xiàn)IDIC重新編排并發(fā)布了：《施工合同條件》（俗稱紅皮書，下文紅皮書專指1999年版紅皮書）、《永久設(shè)備與設(shè)計--建造合同條件》（俗稱黃皮書）、《EPC交鑰匙項目合同條件》（俗稱銀皮書）、《簡明合同格式》（俗稱綠皮書）。
其中，紅皮書主要適用建設(shè)工程，最負(fù)盛名，先后得到歐洲、亞洲、美國等承包商協(xié)會認(rèn)可和批準(zhǔn)，為世界銀行、亞洲銀行全文采用。本指引對FIDIC合同條件的介紹也以紅皮書文本為基礎(chǔ)。
136.2FIDIC合同條件的主要特點
我國出臺的施工合同的版本合同分別參照、等效甚至等同采用了紅皮書的模式。紅皮書主要特點在于：發(fā)包人負(fù)責(zé)大部分設(shè)計工作；承包人負(fù)責(zé)施工，也可能承擔(dān)小部分設(shè)計工作；發(fā)包人雇傭工程師進(jìn)行項目管理；單價固定，以實測工程量計價；發(fā)包人承擔(dān)有經(jīng)驗的承包人不可能預(yù)見和控制的風(fēng)險以外的風(fēng)險。
第137條 FIDIC合同條件的主要內(nèi)容
137.1工程師機(jī)制
紅皮書規(guī)定，工程師可以是自然人，也可以是法人。1999年版紅皮書改變了工程師為“獨立的一方”、“應(yīng)行為無偏”的角色定位，將其納入發(fā)包人。
首先，工程師是發(fā)包人的代理人。代表發(fā)包人管理工程，其權(quán)利來源于發(fā)包人的委托，體現(xiàn)在專用條件以及紅皮書通用條件3.1至3.5條中。
其次，工程師是證明人。工程師向發(fā)包人簽發(fā)期中付款證書、最終付款證書、接收證書、履約證書等，起到一定的證明作用。對發(fā)包人而言，工程師一旦被任命，便不得就其權(quán)利行使施以干擾；對承包人而言，工程師是其“唯一命令源”，承包人可以抗辯發(fā)包人關(guān)于施工方面的直接指令和要求。
發(fā)包人任命的工程師應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。由于我國的監(jiān)理制度與紅皮書工程師機(jī)制大致相當(dāng)，因此，工程師的任命應(yīng)當(dāng)符合我國《建筑法》等關(guān)于監(jiān)理資質(zhì)等級的要求。
工程師權(quán)限遠(yuǎn)大于我國的監(jiān)理單位的權(quán)限，貫穿于進(jìn)度控制、質(zhì)量控制、成本控制、合同管理等各方面。工程師還擁有決定權(quán)，即“臨時裁判權(quán)”。對于某些事項，如果發(fā)包人與承包人不能達(dá)成一致意見的，工程師可以結(jié)合實際，依據(jù)合同，公平做出“決定”，在提交爭端裁決委員會之前，雙方均應(yīng)當(dāng)遵照“決定”執(zhí)行。但是，工程師無權(quán)“更改”合同。工程師的“任何批準(zhǔn)、檢查、證書、同意、通知、建議、檢驗、指令和要求”等不免除承包人的義務(wù)。如果工程師的要求和指令等超出合同范圍，承包人有權(quán)提出索賠。
137.2工程預(yù)付款機(jī)制
137.2.1工程動員預(yù)付款
工程動員預(yù)付款是發(fā)包人向承包人提供的無息借款。該借貸行為雖發(fā)生于企業(yè)之間，但是，因其不收取利息，不謀取非法利益，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以動員預(yù)付款條款有效。
由于動員預(yù)付款系借款，故承包人應(yīng)返還借款，紅皮書規(guī)定“發(fā)包人可從進(jìn)度款中抵扣預(yù)付款”，這里的“抵扣”實為債務(wù)抵銷。
137.2.2材料預(yù)付款
材料預(yù)付款與我國“備料款”的法律性質(zhì)、用途、支付及返還等大致相當(dāng)，是工程款的一部分，是先行支付的工程款。
137.3工程保留金機(jī)制
工程保留金是發(fā)包人為了防止付超工程進(jìn)度款，擔(dān)保承包人恰當(dāng)履約，而從每期進(jìn)度款中扣留的款項。
按照慣例，發(fā)包人從每期進(jìn)度款中扣留應(yīng)付款額的10%，最多扣至工程總款額的5%作為保留金。
一般情況下，保留金于工程接收證書簽發(fā)日后返還50%，缺陷通知期屆滿后返還50%。
137.4竣工及結(jié)算程序
137.4.1竣工檢驗
工程完工后，承包人應(yīng)當(dāng)提交竣工資料，提前21天申請竣工檢驗。如果由于發(fā)包人原因遲延檢驗，承包人有兩種選擇：其一，自行組織竣工檢驗，結(jié)果視為被認(rèn)可；其二，消極等待至第14天，則視為發(fā)包人已接受了工程，但此種情形并不免除承包人繼續(xù)檢驗的義務(wù)，如果由于承包人原因遲延檢驗，自工程師發(fā)出通知之日起21日，發(fā)包人可自行檢驗，結(jié)果視為被認(rèn)可。
137.4.2發(fā)包人的接收
竣工驗收通過后，承包人應(yīng)提前14日向工程師申請接收證書。
工程師應(yīng)于收到承包人申請后21日答復(fù)，否則，視為接收證書已簽發(fā)。
如果簽發(fā)接收證書前發(fā)包人已使用工程，則視為接收工程，承包人不再承擔(dān)照管工程的責(zé)任。
137.4.3承包人提交竣工報表
工程驗收以后84日內(nèi)，承包人應(yīng)向工程師提交工程竣工報表，列明已完工程的價值及尚欠款額等。竣工報表如果漏項，發(fā)包人不予補(bǔ)正。
137.4.4工程師簽發(fā)履約證書
工程師應(yīng)于最后一個缺陷通知期屆滿后28日內(nèi)簽發(fā)履約證書。但是，如果承包人未提交承包人文件、未完成掃尾工程或者沒有修復(fù)全部缺陷，工程師有權(quán)拒絕簽發(fā)履約證書。
137.4.5承包人提交最終報表草案
收到履約證書56日內(nèi)，承包人應(yīng)當(dāng)向工程師提交最終報表草案，列明工程總價款及發(fā)包人尚欠工程款額。
137.4.6承包人提交最終報表及結(jié)清單
如果工程師對最終報表草案審核無異議，承包人應(yīng)提交最終報表和結(jié)清單。最終報表是最終結(jié)算依據(jù)，如果漏項，發(fā)包人不承擔(dān)支付責(zé)任。結(jié)清單用以確認(rèn)最終報表總額為發(fā)包人應(yīng)支付給承包人的全部款額。
137.4.7工程師簽發(fā)最終支付證書
收到最終報表和結(jié)清單后28日內(nèi)，工程師應(yīng)當(dāng)簽發(fā)最終支付證書。
137.4.8發(fā)包人支付工程結(jié)算款
紅皮書關(guān)于工程結(jié)算款的規(guī)定不同于我國的現(xiàn)行做法。我國現(xiàn)行做法是工程驗收即支付工程結(jié)算款，承包人的保修責(zé)任以保修金擔(dān)保和支付。而紅皮書規(guī)定，工程竣工檢驗和接收后，發(fā)包人只支付工程進(jìn)度款，只有缺陷責(zé)任通知期屆滿，頒發(fā)履約證書后，發(fā)包人才支付工程結(jié)算款。
137.5合同價格的調(diào)整機(jī)制
由于紅皮書采用清單報價，單價包死，所以這里的合同價格主要指工程單價。如果出現(xiàn)以下情況，合同單價可以調(diào)整。
（1） 因法律變動的調(diào)整
基準(zhǔn)日之后，工程所在國的法律變動致使承包人成本和工期變動，屬于風(fēng)險，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。承包人可索賠工期和費用，合同價格應(yīng)予調(diào)整。
（2） 因成本改變的調(diào)整
基準(zhǔn)日后，人工、材料、機(jī)械等的價格出現(xiàn)波動，應(yīng)根據(jù)調(diào)價公式調(diào)整中標(biāo)合同價格。此款說明成本波動的風(fēng)險應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。
（3） 因工程量巨大變化導(dǎo)致的調(diào)整
如果工程量變化，滿足以下四個條件，則可以調(diào)整單價：第一，某項工作變動的數(shù)量超過10%；第二，變化的工程量相對應(yīng)的造價超過總價的0.01%；第三，由于工程量變動導(dǎo)致單位成本變動超過1%；第四，該項工作在合同中非“固定單價”項。
137.6合同終止機(jī)制
紅皮書確定的合同終止的情形為：
（1） 承包人違約，發(fā)包人終止合同（見紅皮書第15.2條）。
（2） 發(fā)包人可自由終止合同（見紅皮書第15.5條）。除了企圖自行或雇傭其他承包人實施工程，出于自身利益考慮，發(fā)包人可隨時終止合同。
（3） 因發(fā)包人違約，承包人終止合同（見紅皮書第16.2條）。
（4） 發(fā)生某些不可抗力事件超過一定天數(shù)，發(fā)包人和承包人均可終止合同（見紅皮書第16.9條）。
合同終止的法律后果：
（1） 因承包人違約導(dǎo)致合同終止，發(fā)包人有權(quán)索賠并將承包人的設(shè)備、臨時工程等變賣以彌補(bǔ)損失。
（2） 如果因為發(fā)包人違約導(dǎo)致合同終止，則承包人除可索賠成本和直接損失以外，還有權(quán)索賠利潤。
（3） 如果因為不可抗力（自然災(zāi)害除外）或發(fā)包人行使自由終止合同的權(quán)利導(dǎo)致合同終止，則承包人只能按照紅皮書第19.6條的規(guī)定獲得成本和直接損失的賠償。
（4） 與我國的示范文本不同，紅皮書沒有賦予承包人留置工程的權(quán)利。
紅皮書一旦作為合同版本被發(fā)包人和承包人所采用，則成為發(fā)包人和承包人的意思表示，那么，紅皮書規(guī)定的合同終止的權(quán)利就成為約定解除權(quán)，符合我國《合同法》第93條關(guān)于約定解除權(quán)的規(guī)定。如果以我國法律為準(zhǔn)據(jù)法，則在紅皮書規(guī)定的情形之外，發(fā)包人或承包人還可按照合同法的其他相關(guān)規(guī)定解除合同。解除合同的程序和法律后果優(yōu)先適用發(fā)包人和承包人的約定（紅皮書），如果沒有約定或約定不明，適用我國《合同法》第96條、第97條的相關(guān)規(guī)定。
137.7索賠機(jī)制
索賠是指紅皮書的履行狀態(tài)與簽訂狀態(tài)不一致時，發(fā)包人或承包人享有獲取補(bǔ)償或賠償權(quán)利的制度。索賠分為經(jīng)濟(jì)索賠和工期索賠。
索賠主要是指承包人索賠，具體程序如下：
（1） 承包人應(yīng)于知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28日內(nèi)向工程師發(fā)出索賠通知。承包人逾期發(fā)出通知，則“失去一切索賠權(quán)利”。
（2） 承包人應(yīng)當(dāng)保持必要同期記錄，搜集相關(guān)證據(jù)。
（3） 承包人應(yīng)于索賠事件結(jié)束后28日內(nèi)，提交完整的索賠報告。
（4） 工程師應(yīng)于收到索賠報告后42日內(nèi)予以答復(fù)。但紅皮書沒有對工程師遲延答復(fù)的法律后果進(jìn)行規(guī)定。我國的示范合同則對發(fā)包人遲延答復(fù)的法律后果規(guī)定為“如果發(fā)包人未在28日內(nèi)答復(fù)，視為認(rèn)可該項索賠”。
137.8爭端處理機(jī)制
紅皮書履行過程中，如果雙方發(fā)生爭議，工程師根據(jù)3.5款之規(guī)定“決定”處理，如果一方不服決定可提交爭端裁決委員會處理。
爭端裁決委員會一般由三人組成，雙方各提名一位成員，供對方批準(zhǔn)，再協(xié)商確定第三位，作為主席。如果雙方在規(guī)定的時間內(nèi)未能任命爭端裁決委員會成員或未能就主席人選達(dá)成一致，則由投標(biāo)書附錄中的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)任命。爭端裁決委員會應(yīng)于84日內(nèi)作出裁決，如果某一方不認(rèn)可裁決，則應(yīng)于28日內(nèi)提出異議，否則視為認(rèn)可，裁決為終局裁決，對其產(chǎn)生約束力。如果不執(zhí)行爭端裁決委員會終局裁決，另一方可將“不執(zhí)行該決定事件本身”提交仲裁。
如果爭端裁決委員會的裁決未能成為終局裁決，則雙方可友好協(xié)商解決爭端，協(xié)商不成，可以依據(jù)仲裁條款申請仲裁委員會仲裁或直接向人民法院起訴。爭端裁決委員會的裁決不是仲裁或起訴的前置程序。
工程師的決定、爭端裁決委員會的裁決或仲裁委員會仲裁不影響雙方繼續(xù)履行合同義務(wù)。
第138條 《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定對紅皮書效力的影響
138.1承包人資質(zhì)管理制度對于紅皮書效力的影響
不管是國內(nèi)承包人還是國外承包人，在我國承攬工程必須具備相應(yīng)的資質(zhì)，無資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)承攬工程，即使當(dāng)事人選擇了紅皮書，也將被確認(rèn)無效。
138.2禁止轉(zhuǎn)包和違法分包的規(guī)定與紅皮書分包條款的適用
紅皮書4.4條規(guī)定，承包人不得將整個工程“分包”出去。雖表述成“分包”，但其內(nèi)涵等同我國的轉(zhuǎn)包。可見，紅皮書與我國法律一樣均禁止轉(zhuǎn)包行為。
紅皮書禁止未經(jīng)工程師同意的分包行為，并不禁止承包人將工程分包給無資質(zhì)的分包商的行為、承包人將主要結(jié)構(gòu)的施工分包給分包商的行為以及分包商再分包的行為。后三種行為為我國法律所禁止，因此，即使合同當(dāng)事人選擇了紅皮書，也將被確認(rèn)無效。
138.3保修制度對于紅皮書效力的影響
紅皮書規(guī)定的缺陷責(zé)任通知期機(jī)制與我國的保修制度大致相當(dāng)。缺陷責(zé)任通知期自竣工日起算一年，而保修期則分別為兩年、五年、設(shè)計使用年限。由于缺陷責(zé)任是紅皮書內(nèi)容，是約定責(zé)任，而保修責(zé)任來源于法律的規(guī)定，是法定責(zé)任，所以即使合同當(dāng)事人選擇了紅皮書，約定了缺陷責(zé)任及缺陷責(zé)任通知期，也不能排除保修責(zé)任及保修期的適用。
138.4施工許可證制度對于紅皮書效力的影響
雖然施工許可制度是強(qiáng)制性規(guī)定，但只是一種取締性規(guī)定，而非效力規(guī)定，所以，施工許可證取得與否并不影響工期的起算，也不影響紅皮書的效力。如果由于沒有施工許可證延誤了工期，承包人可通過索賠程序主張權(quán)利。
第七章 附則
第139條 律師在建設(shè)工程法律服務(wù)中可出具的法律文件
律師可以為建設(shè)工程項目的招投標(biāo)文件、合同文本提供咨詢、審查、修改、制作相關(guān)法律文件、出具法律咨詢意見書、提供階段過程法律服務(wù)或全過程法律服務(wù)等。律師也可擔(dān)任評標(biāo)委員會成員。
第140條 律師從事建設(shè)工程法律服務(wù)的風(fēng)險防范
建設(shè)工程法律服務(wù)是一項專業(yè)性強(qiáng)、涉及標(biāo)的巨大的專項服務(wù)。參與服務(wù)的律師應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)并具備相應(yīng)的專業(yè)法律知識和行業(yè)知識。根據(jù)《律師法》的規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)對在建設(shè)工程招投標(biāo)活動中提供的法律服務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時，建設(shè)工程涉及標(biāo)的巨大這一特點，決定了一旦律師由于工作失誤而提供了錯誤的法律意見，給當(dāng)事人造成的損失會十分巨大，律師承擔(dān)的民事責(zé)任亦相應(yīng)重大。因此，建議參與建設(shè)工程法律服務(wù)的律師所在的單位，應(yīng)當(dāng)投保律師執(zhí)業(yè)責(zé)任險，使律師的民事責(zé)任的承擔(dān)落到實處，也使當(dāng)事人能放心地聘請律師參與招投標(biāo)活動。
第141條 本指引是根據(jù)2009年6月20日前國家頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及其他相關(guān)文件的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前律師辦理建設(shè)工程實務(wù)操作制訂的。若國家的法律法規(guī)及規(guī)范性文件發(fā)生變化，應(yīng)以新的法律法規(guī)及規(guī)范性文件為依據(jù)。
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