廣西壯族自治區(qū)高級人民法院
行 政 判 決 書
（2020）桂行終838號(hào)
上訴人（一審原告）梧州市星華投資有限公司。住所地：梧州市新興二路211號(hào)二層2號(hào)辦公用房。
法定代表人羅斌，董事長。
委托訴訟代理人劉南筠，廣東中熙（龍華）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人薛嘉興，廣東中熙（龍華）律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
上訴人（一審原告）深圳市鷗富創(chuàng)展投資有限公司。住所地：深圳市龍崗區(qū)布吉街道上水徑吉華路331號(hào)。
法定代表人李國才，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人羅斌，梧州市星華投資有限公司董事長。
委托訴訟代理人劉南筠，廣東中熙（龍華）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）梧州市人民政府。住所地：梧州市新興三路1號(hào)。
法定代表人鐘暢姿，市長。
一審第三人梧州市商貿(mào)物流園區(qū)管理委員會(huì)。住所地：廣西梧州市新興三路18號(hào)。
法定代表人羅華平，主任。
被上訴人和一審第三人的共同委托訴訟代理人覃任威，梧州市商貿(mào)物流園區(qū)工作委員會(huì)工作人員。
被上訴人和一審第三人的共同委托訴訟代理人彭新權(quán)，廣西益遠(yuǎn)律師事務(wù)所律
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師。
上訴人梧州市星華投資有限公司（以下簡稱星華公司）、深圳市鷗富創(chuàng)展投資有限公司（以下簡稱鷗富公司）因其訴梧州市人民政府（以下簡稱梧州市政府），一審第三人梧州市商貿(mào)物流園區(qū)管理委員會(huì)（以下簡稱商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)）不履行行政協(xié)議一案，不服梧州市中級人民法院于2020年4月23日作出的（2019）桂04行初53號(hào)行政判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，于2020年8月6日公開開庭審理了本案。上訴人星華公司的法定代表人暨鷗富公司的委托訴訟代理人羅斌，及星華公司、鷗富公司的共同委托訴訟代理人劉南筠，星華公司的委托訴訟代理人薛嘉興，被上訴人梧州市政府和一審第三人商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)的共同委托訴訟代理人覃任威、彭新權(quán)到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
梧州市中級人民法院一審查明：商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)為梧州市政府舉辦的全額撥款事業(yè)單位。因擬開始對園區(qū)中部不可開發(fā)用地（相思沖石場及周邊）、南部5號(hào)片區(qū)及9號(hào)片區(qū)部分用地（一建、恒龍石場及周邊）范圍進(jìn)行地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)，商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)于2012年11月13日以梧商物園[2012]10號(hào)《梧州市商貿(mào)物流園區(qū)管理委員會(huì)關(guān)于園區(qū)中南部片區(qū)實(shí)施地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)有關(guān)問題的請示》（以下簡稱《地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)的請示》）文件向梧州市政府請示，請求梧州市政府“1、批準(zhǔn)并授權(quán)我園區(qū)對上述項(xiàng)目實(shí)施地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)；2、同意我園區(qū)選擇深圳華粵創(chuàng)展實(shí)業(yè)有限公司作為項(xiàng)目合作的意向單位并簽訂合作投資協(xié)議書，并開展招投標(biāo)選擇項(xiàng)目業(yè)主等前期工作?！蔽嘀菔姓k公室于2013年2月6日作出梧政辦函〔2013〕9號(hào)《關(guān)于對商貿(mào)物流園區(qū)中南部片區(qū)實(shí)施地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)有關(guān)問題的批復(fù)》，經(jīng)市政府研究同意，原則同意園區(qū)中南部片區(qū)實(shí)施地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)。
2013年5月27日，鷗富公司被確定為商貿(mào)園區(qū)中南部片區(qū)地質(zhì)災(zāi)害綜合整治項(xiàng)目一級開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)業(yè)主招標(biāo)中標(biāo)人。2013年，商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)（甲方）與
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鷗富公司（乙方）簽訂了《梧州市商貿(mào)物流園區(qū)中南部片區(qū)地質(zhì)災(zāi)害綜合整治項(xiàng)目合作投資協(xié)議書》（以下簡稱《合作投資協(xié)議書》），約定了以下內(nèi)容：確定鷗富公司為商貿(mào)園區(qū)中南部片區(qū)地質(zhì)災(zāi)害綜合整治項(xiàng)目并實(shí)施土地一級開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目業(yè)主；項(xiàng)目內(nèi)容包括：土地征地拆遷、補(bǔ)償、安置、報(bào)批、場地平整工程、低水位排水渠、高壓線遷移工程、市政道路工程及基礎(chǔ)配套設(shè)施工程、邊坡防治工程、臨時(shí)排水及臨時(shí)綠化工程等；土地一級開發(fā)建設(shè)：是指對項(xiàng)目從土地征收開始到將項(xiàng)目進(jìn)行“七通一平”前期開發(fā)建設(shè)，達(dá)到土地可利用作為經(jīng)營性用地開發(fā)建設(shè)的程度；宗旨：整合行政資源優(yōu)勢與市場資源優(yōu)勢，通過投融資模式創(chuàng)新、經(jīng)營管理模式創(chuàng)新，改善園區(qū)生態(tài)環(huán)境，提高居民生活質(zhì)量，進(jìn)一步完善園區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施，加快商貿(mào)園區(qū)的開發(fā)建設(shè)的步伐；本項(xiàng)目屬地質(zhì)災(zāi)害綜合整治及土地一級開發(fā)項(xiàng)目工程，甲方經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)并通過公開招標(biāo)確定鷗富公司為本項(xiàng)目建設(shè)業(yè)主；鷗富公司應(yīng)在合同生效之日起30日內(nèi)設(shè)立本項(xiàng)目的項(xiàng)目公司，注冊資金不少于人民幣2000萬元，以貨幣出資形式一次性到位，并辦理項(xiàng)目公司成立所需的全部審批、登記手續(xù)，取得工商核發(fā)公司的營業(yè)執(zhí)照；乙方具體負(fù)責(zé)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)工作，所有本項(xiàng)目的建設(shè)工程立項(xiàng)、報(bào)建、施工許可證等相關(guān)政府審批手續(xù)，選聘相關(guān)測繪、勘察、設(shè)計(jì)、施工、報(bào)建、監(jiān)理等單位，組織實(shí)施項(xiàng)目范圍的建設(shè)工程均要求以乙方名義報(bào)出，各項(xiàng)前期工作費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)，列入土地開發(fā)成本；根據(jù)甲、乙雙方成本投入比例約為3:7，經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，確定甲方和乙方按4:6比例對本項(xiàng)目綜合整治后一級開發(fā)增值收益進(jìn)行分配。甲方承諾按園區(qū)項(xiàng)目整治綜合片區(qū)全部出讓土地收入，減去整治綜合項(xiàng)目合作總投入和國家、自治區(qū)規(guī)定的政策性基金及征收繳納的專項(xiàng)費(fèi)用后余額部分的60%，支付給乙方作為乙方投入項(xiàng)目的投資固定回報(bào)（包含勞務(wù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等一切回報(bào)）。
2013年6月26日，星華公司成立。2014年12月22日，商貿(mào)區(qū)園管委會(huì)（甲方）、鷗富公司（乙方）、星華公司（丙方）簽訂《梧州市商貿(mào)物流園區(qū)中南部片區(qū)地質(zhì)災(zāi)害綜合整治項(xiàng)目合作投資補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡稱《補(bǔ)充協(xié)議》），約
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定了以下內(nèi)容：按《合作投資協(xié)議書》第3.5款約定，經(jīng)甲方同意，乙方作為投資商貿(mào)園區(qū)中南部地質(zhì)災(zāi)害綜合整治項(xiàng)目中的所有的權(quán)利、義務(wù)均委托丙方承擔(dān)，并由丙方直接負(fù)責(zé)開展項(xiàng)目具體工作；本協(xié)議生效后，即成為《合作投資協(xié)議書》不可分割的組成部分，與《合作投資協(xié)議書》具有同等的法律效力。
2019年7月25日，商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)以梧商物園函〔2019〕8號(hào)《梧州市商貿(mào)物流園區(qū)管理委員會(huì)關(guān)于解除合作投資協(xié)議的函》（以下簡稱8號(hào)解除函）函告鷗富公司及星華公司，《合作投資協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》因政策調(diào)整原因已無法繼續(xù)履行，決定與星華公司、鷗富公司解除上述兩份協(xié)議，并請其做好解除協(xié)議后的后續(xù)工作。2019年10月，星華公司、鷗富公司提起本案訴訟，請求判決梧州市政府繼續(xù)履行《合作投資協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》。
梧州市中級人民法院一審認(rèn)為：關(guān)于《合作投資協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》是否屬行政協(xié)議及本案是否屬行政訴訟受案范圍問題。商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)為梧州市政府舉辦的全額撥款事業(yè)單位，商貿(mào)園區(qū)中南部片區(qū)地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)也是經(jīng)梧州市政府同意開展，《合作投資協(xié)議書》的簽訂是為了對園區(qū)中部不可開發(fā)用地（相思沖石場及周邊）、南部5號(hào)片區(qū)及9號(hào)片區(qū)部分用地（一建、恒龍石場及周邊）范圍進(jìn)行地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)，項(xiàng)目內(nèi)容包括土地征地拆遷、補(bǔ)償、安置、報(bào)批、場地平整工程、低水位排水渠、高壓線遷移工程、市政道路工程及基礎(chǔ)配套設(shè)施工程、邊坡防治工程、臨時(shí)排水及臨時(shí)綠化工程等方面?！堆a(bǔ)充協(xié)議》為《合作投資協(xié)議書》的補(bǔ)充。從《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》的簽訂主體、內(nèi)容來看，符合行政協(xié)議的特點(diǎn)，應(yīng)為行政協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)的規(guī)定，星華公司、鷗富公司請求梧州市政府繼續(xù)履行《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》，屬于行政訴訟受案范圍。
關(guān)于能否繼續(xù)履行《合作投資協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》問題。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》規(guī)定：“一、明確國有土地使用權(quán)出讓收入范圍，加強(qiáng)國有土地使用權(quán)出讓收入征收管理。…土地出讓收入由財(cái)政部門
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負(fù)責(zé)征收管理，可由國土資源管理部門負(fù)責(zé)具體征收。國土資源管理部門和財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)督促土地使用者嚴(yán)格履行土地出讓合同，確保將應(yīng)繳的土地出讓收入及時(shí)足額繳入地方國庫。地方國庫負(fù)責(zé)辦理土地出讓收入的收納、劃分、留解和撥付等各項(xiàng)業(yè)務(wù)，確保土地出讓收支數(shù)據(jù)準(zhǔn)確無誤?！魏蔚貐^(qū)、部門和單位都不得以‘招商引資’‘舊城改造’‘國有企業(yè)改制’等各種名義減免土地出讓收入，實(shí)行‘零地價(jià)’甚至‘負(fù)地價(jià)’，或者以土地?fù)Q項(xiàng)目、先征后返、補(bǔ)貼等形式變相減免土地出讓收入。”《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》第四條規(guī)定：“土地出讓收支全額納入地方政府基金預(yù)算管理。收入全部繳入地方國庫，支出一律通過地方政府基金預(yù)算從土地出讓收入中予以安排，實(shí)行徹底的‘收支兩條線’管理。在地方國庫中設(shè)立專賬（即登記簿），專門核算土地出讓收入和支出情況?！备鶕?jù)以上規(guī)定，土地儲(chǔ)備完畢后的土地收益屬于?？罟芾恚?yīng)當(dāng)列入預(yù)算由財(cái)政統(tǒng)一支配，不能直接將利潤分配給民營企業(yè)。本案《合作投資協(xié)議書》中約定的主要內(nèi)容致使土地收益分配給星華公司、鷗富公司，并沒有全部列入財(cái)政預(yù)算，損害了國家利益和社會(huì)公共利益。協(xié)議內(nèi)容違法，應(yīng)屬無效。在協(xié)議無效的情況下，星華公司、鷗富公司請求梧州市政府繼續(xù)履行協(xié)議依據(jù)不足。綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定，判決：駁回星華公司、鷗富公司的訴訟請求。
上訴人星華公司、鷗富公司上訴稱：1.《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》不存在重大明顯違法情形，不屬于無效協(xié)議。一是《合作投資協(xié)議書》第十二條“投資固定回報(bào)”中雖然約定了甲方和乙方按4:6比例對本項(xiàng)目綜合整治后一級開發(fā)增值收益進(jìn)行分配，但該約定僅僅是雙方就合作項(xiàng)目的投資回報(bào)計(jì)算方式的約定，并未約定被上訴人將土地出讓的收益不列入財(cái)政預(yù)算，直接分配給上訴人。相反，涉及的土地出讓收入和應(yīng)向上訴人支付的投資回報(bào)仍需遵循“收支兩條線”的管理規(guī)定具體實(shí)施，即在土地出讓金入庫后再由財(cái)政部門按預(yù)估成本核算后支付。支付項(xiàng)目投資回報(bào)實(shí)質(zhì)是土地開發(fā)支出，符合土地出讓收入的使用范圍，不違反國務(wù)院辦公廳和財(cái)政部關(guān)于土地使用權(quán)出讓收支管理的相關(guān)規(guī)定；二是《補(bǔ)充協(xié)議》第七條“工程建設(shè)
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過程中石料處理應(yīng)先用于本項(xiàng)目建設(shè)使用，多余部分自行處置，但應(yīng)遵守國家的法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定。”的約定也是有法可依的，可按照《自然資源部關(guān)于探索利用市場化方式推進(jìn)礦山生態(tài)修復(fù)的意見》等國家相關(guān)政策規(guī)定執(zhí)行，上訴人也愿意按國家相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，不存在協(xié)議無法履行的情況。2.《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效，上訴人不存在違約的情形，被上訴人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。一是梧州市政府嚴(yán)重違約，未能按照協(xié)議約定完成項(xiàng)目的征地、搬遷和交付項(xiàng)目用地等工作，導(dǎo)致項(xiàng)目一直無法全面動(dòng)工，被上訴人作為違約方反而單方提出解除協(xié)議，嚴(yán)重?fù)p害上訴人的合法權(quán)益；二是上訴人已經(jīng)按照協(xié)議約定設(shè)立了項(xiàng)目公司，投入項(xiàng)目公司注冊資金，并按項(xiàng)目進(jìn)展情況投入了相應(yīng)資金，不存在資金不到位、不動(dòng)工建設(shè)的情形。三是被上訴人主張協(xié)議無法繼續(xù)履行的理由不能成立，協(xié)議依法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，請求二審法院撤銷一審判決，責(zé)令梧州市政府繼續(xù)履行《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》。
被上訴人梧州市政府答辯稱：1.《合作投資協(xié)議書》內(nèi)容違法無效，該協(xié)議第十二條約定按照4:6的比例，將土地出讓收益分配給上訴人，違反了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》關(guān)于土地出讓金“收支兩條線”的規(guī)定。上訴人關(guān)于該條款僅是約定了投資回報(bào)計(jì)算方式，沒有違反“收支兩條線”規(guī)定的上訴理由，明顯缺乏理據(jù)。2.《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)容亦違法無效，該協(xié)議第七條約定項(xiàng)目中多余的礦石部分由上訴人自行處理，違反了原國土資源部《關(guān)于開鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律的復(fù)函》《廣西壯族自治區(qū)礦產(chǎn)資源管理?xiàng)l例》關(guān)于開采礦產(chǎn)資源應(yīng)取得采礦許可證，不得自行處置的規(guī)定。3.上訴人沒有按照《合作投資協(xié)議書》第四條第4.3款的約定到位1億元資金，并以各種借口不動(dòng)工建設(shè)，經(jīng)商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)多次催促、協(xié)調(diào)，上訴人仍遲遲不愿意開展實(shí)質(zhì)性施工，從而導(dǎo)致了協(xié)議無法履行。因此，商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)作出8號(hào)解除函，解除《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》，有事實(shí)和法律依據(jù)。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持一審判決。
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一審第三人商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)述稱：同意梧州市政府的答辯意見。
經(jīng)審查，本院確認(rèn)一審判決確認(rèn)的證據(jù)合法有效。據(jù)此，本院二審查明的事實(shí)與一審判決查明的事實(shí)一致。
另查明：《合作投資協(xié)議書》第四條“投資總額與投資方式”第4.3款約定“本項(xiàng)目動(dòng)工建設(shè)前一個(gè)月內(nèi)，具體動(dòng)工時(shí)間由甲方根據(jù)征地拆遷清表實(shí)際情況另行通知，乙方到位資金（包括注冊資本金、銀行存款、機(jī)械設(shè)備、其他不動(dòng)產(chǎn)等）不少于1億元，并由甲方和市財(cái)政局審核確認(rèn)，其余投資按雙方商定的項(xiàng)目推進(jìn)計(jì)劃和進(jìn)度進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，要保證資金投入強(qiáng)度不影響項(xiàng)目推進(jìn)。但因征地、報(bào)批、搬遷或規(guī)劃方案調(diào)整等方面的原因無法克服的，經(jīng)雙方積極爭取之后仍無法解決的，投資計(jì)劃時(shí)間由雙方商定?！钡谖鍡l“整治開發(fā)計(jì)劃”第5.1款約定“甲方保證項(xiàng)目的征地、報(bào)批、搬遷或規(guī)劃方案順利審批，以及乙方的資金定額投入的前提下，應(yīng)確保項(xiàng)目的開發(fā)計(jì)劃按以下時(shí)限完成：第一期：開放整治完成園區(qū)5-1號(hào)地塊，面積約為414畝，交地時(shí)間為動(dòng)工建設(shè)1年后。第二期：開發(fā)整治完成園區(qū)5-2號(hào)地塊、5-3號(hào)地塊，總面積約為668畝，交地時(shí)間為項(xiàng)目動(dòng)工建設(shè)2年后?！?xiàng)目的整治期限為4年（分期整治范圍詳見附件二），屬于綜合整治地質(zhì)災(zāi)害工程，可結(jié)合低丘緩坡荒灘土地的開發(fā)利用政策分級造地。”第5.2款約定“乙方成為項(xiàng)目投資業(yè)主后應(yīng)制定投資進(jìn)度計(jì)劃和任務(wù)分解表，并經(jīng)甲方認(rèn)可，作為本協(xié)議的附件。項(xiàng)目前期投資進(jìn)度計(jì)劃和任務(wù)分解表可作原則確定，控制性詳細(xì)規(guī)劃通過和有關(guān)項(xiàng)目審批手續(xù)通過之后，乙方應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化并報(bào)甲方審定，細(xì)化后的內(nèi)容作為協(xié)議的重要內(nèi)容，乙方嚴(yán)格按進(jìn)度投資建設(shè)?！钡诹鶙l“土地出讓計(jì)劃”第6.3款約定“如當(dāng)項(xiàng)目綜合整治開發(fā)的每期土地招拍掛時(shí)無人報(bào)名競買時(shí)，可逐步降價(jià)出讓，仍無人競買時(shí)，由乙方以不低于成本價(jià)作為起始價(jià)進(jìn)行抄底摘牌。雙方再根據(jù)出讓收入的‘收支兩條線’程序進(jìn)行結(jié)算。”第七條“甲方的權(quán)利和義務(wù)”第7.1款約定“甲方負(fù)責(zé)項(xiàng)目的征地、報(bào)批、搬遷及協(xié)調(diào)等工作?！缫蛘鞯夭疬w工程滯后，經(jīng)雙方積極爭取之后仍
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無法解決的，乙方的投資開發(fā)計(jì)劃項(xiàng)目順延?！钡?.3款約定“甲方負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)有關(guān)部門，……按項(xiàng)目建設(shè)計(jì)劃分四期安排建設(shè)用地指標(biāo)，以確保項(xiàng)目所在片區(qū)建設(shè)用地量和土地出讓量不影響建設(shè)進(jìn)度。”第八條“乙方的權(quán)利和義務(wù)”第8.1款約定“乙方負(fù)責(zé)按照本協(xié)議規(guī)定籌措項(xiàng)目全部建設(shè)資金，保證每筆建設(shè)資金按開發(fā)計(jì)劃足額到位，不因資金原因?qū)е鹿こ掏９??！钡?.3款約定“乙方需根據(jù)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和工程建設(shè)進(jìn)度計(jì)劃，依法組織整治項(xiàng)目內(nèi)所有工程的施工，確保項(xiàng)目建設(shè)按期完成，質(zhì)量滿足設(shè)計(jì)要求。”第十二條“投資固定回報(bào)”約定“根據(jù)甲、乙雙方成本投入比例約為3:7，經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，確定甲方和乙方按4:6比例對本項(xiàng)目綜合整治后一級開發(fā)增值收益進(jìn)行分配。……具體計(jì)算公式為：乙方投入項(xiàng)目的投資固定回報(bào)（包含勞務(wù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等一切回報(bào)）=（整治綜合項(xiàng)目片區(qū)土地出讓收入總額-項(xiàng)目合作總投入-國家、自治區(qū)規(guī)定的政策性基金及征收繳納的專項(xiàng)費(fèi)用）×60％。”第十四條“項(xiàng)目整治成本的收回以及固定回報(bào)的結(jié)算支付”第14.2款約定“每片區(qū)土地出讓后，在該宗土地成交價(jià)款入庫后30個(gè)工作日，由財(cái)政部門按該宗地的全部預(yù)估成本，以及投資固定回報(bào)的60%一起支付給乙方，存入專戶，由雙方共同監(jiān)管，滾動(dòng)投資。乙方確保還清該宗土地所相應(yīng)的貸款本息之后，乙方可以按出讓面積比例拿回該投資固定回報(bào)60%?！薄堆a(bǔ)充協(xié)議》第七條約定“丙方在工程建設(shè)過程中石料處理問題：丙方可根據(jù)有關(guān)規(guī)定采用節(jié)能環(huán)保爆破碎石設(shè)備進(jìn)行處理，并首先用于本項(xiàng)目建設(shè)使用，多余部分由丙方自行處置，處置過程中應(yīng)遵守國家的法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，處置成本不列入項(xiàng)目土地開發(fā)成本，不得增加或因此導(dǎo)致增加項(xiàng)目土地開發(fā)成本?！?/div>
本院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)為：涉案《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》是否屬于無效行政協(xié)議；是否具備繼續(xù)履行的條件；本案應(yīng)如何選擇裁判方式。
一、關(guān)于涉案《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》是否屬于無效行政協(xié)議的問題。
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《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十二條第一款規(guī)定：“行政協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政協(xié)議無效?！钡诙钜?guī)定：“人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認(rèn)行政協(xié)議無效。”《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條規(guī)定：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效。”《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！备鶕?jù)前述法律、司法解釋的規(guī)定，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的，或委托組織進(jìn)行協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。在行政協(xié)議糾紛之中，若協(xié)議相對人對行政機(jī)關(guān)的訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行政行為不服，認(rèn)為存在重大且明顯違法情形的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院將適用行政訴訟法對被訴行政行為的合法性進(jìn)行審理，評判被訴行政行為是否存在違反行政訴訟法第七十五條之情形；若協(xié)議相對人對行政協(xié)議的效力或部分條款的效力存有異議，亦可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院則適用民事法律規(guī)范對協(xié)議或部分條款的效力進(jìn)行合法性審理，評判行政協(xié)議是否存在違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形。
本案中，梧州市政府、商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)二審中的主要答辯事由是《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》系無效行政協(xié)議，理由有二，一是《合作投資協(xié)議書》第十二條違反《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓“收支兩條線”的規(guī)定；二是《補(bǔ)充協(xié)議》第七條違反《關(guān)于開鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律的復(fù)函》《廣西壯族自治區(qū)礦產(chǎn)資源管理?xiàng)l例》關(guān)于開采礦產(chǎn)資源應(yīng)取得采礦許可證、不得自行處置的規(guī)定。本院經(jīng)審查認(rèn)為：
第一，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》規(guī)定，
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旨在規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理，將土地出讓收支納入地方預(yù)算，實(shí)行“收支兩條線”管理，禁止以“招商引資”“舊城改造”“國有企業(yè)改制”等各種名義減免土地出讓收入，實(shí)行“零地價(jià)”，甚至“負(fù)地價(jià)”，或者以土地?fù)Q項(xiàng)目、先征后返、補(bǔ)貼等形式變相減免土地出讓收入。而涉案《合作投資協(xié)議書》系關(guān)于商貿(mào)園區(qū)中南部片區(qū)實(shí)施地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的開發(fā)合作投資協(xié)議，根據(jù)商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)《地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)的請示》，該項(xiàng)目旨在減輕政府開發(fā)建設(shè)土地的資金壓力，通過招投標(biāo)的方式引入社會(huì)投資主體進(jìn)行地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級建設(shè)開發(fā)，在園區(qū)與綜合整治項(xiàng)目業(yè)主各自收回開發(fā)成本后，實(shí)行超額利潤持比例分成的原則模式進(jìn)行合作。因此，《合作投資協(xié)議書》第六條“土地出讓計(jì)劃”第6.3款、第十二條“投資固定回報(bào)”及第十四條“項(xiàng)目整治成本的收回以及固定回報(bào)的結(jié)算支付”第14.2款等條款，對涉案綜合整治和開發(fā)地塊的出讓計(jì)劃、投資固定回報(bào)計(jì)算及結(jié)算支付方式等進(jìn)行了細(xì)化約定。綜上可以認(rèn)定，《合作投資協(xié)議書》第十二條是關(guān)于雙方就合作項(xiàng)目的投資回報(bào)計(jì)算方式的約定。在具體結(jié)算時(shí)，獲得的土地出讓金仍要全部繳入地方國庫，再通過地方基金預(yù)算從土地出讓收入中予以安排支出，進(jìn)行回報(bào)結(jié)算。即使，土地招拍掛時(shí)無人報(bào)名競買，星華公司、鷗富公司按照《合作投資協(xié)議書》第六條第6.3款約定，以不低于成本價(jià)作為起始價(jià)進(jìn)行超低摘牌的，仍要按照“收支兩條線”程序進(jìn)行結(jié)算，不存在變相減免土地出讓收入的情形。因此，梧州市政府、商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)關(guān)于《合作投資協(xié)議書》第十二條違反國有土地使用權(quán)出讓“收支兩條線”規(guī)定的主張，欠缺事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)不予支持。
第二，《自然資源部關(guān)于探索利用市場化方式推進(jìn)礦山生態(tài)修復(fù)的意見》第六條“合理利用廢棄礦山土石料”規(guī)定，對地方政府組織實(shí)施的歷史遺留露天開采類礦山的修復(fù)，因削坡減荷、消除地質(zhì)災(zāi)害隱患等修復(fù)工程新產(chǎn)生的土石料及原地遺留的土石料，可以無償用于本修復(fù)工程；確有剩余的，可對外進(jìn)行銷售，由縣級人民政府納入公共資源交易平臺(tái)，銷售收益全部用于本地區(qū)生態(tài)修復(fù)，涉及社會(huì)投資主
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體承擔(dān)修復(fù)工程的，應(yīng)保障其合理收益?！稄V西壯族自治區(qū)國土資源廳關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本投資國土資源領(lǐng)域的意見》第六條“鼓勵(lì)民間資本參與礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)和地質(zhì)災(zāi)害治理”規(guī)定，對于歷史遺留的無責(zé)任人的礦山廢棄地或地質(zhì)災(zāi)害隱患點(diǎn)，民間資本投資主體經(jīng)當(dāng)?shù)卣屯恋貦?quán)屬人同意，可以參與礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)和地質(zhì)災(zāi)害治理工作，……對于在治理過程中，在治理區(qū)圈定的用地范圍內(nèi)削方、排險(xiǎn)、平整場地產(chǎn)生的礦石（稀土除外）、廢礦渣，如無法就地用于本項(xiàng)目工程建設(shè)，確需要進(jìn)行交易的，可向當(dāng)?shù)貒临Y源部門提出對這部分礦石進(jìn)行銷售的申請，經(jīng)批準(zhǔn)后可進(jìn)行交易，并按規(guī)定繳納礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)及有關(guān)費(fèi)用。綜上規(guī)范性文件，在引入社會(huì)投資主體進(jìn)行地質(zhì)災(zāi)害綜合整治的情形之中，產(chǎn)生的土石料及原地遺留的土石料，應(yīng)首先用于項(xiàng)目工程使用，確有剩余及多余部分的，可以按照法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，通過縣級人民政府的公共資源交易平臺(tái)銷售等法定途徑對外銷售，確保社會(huì)投資主體的合理收益。因此，在涉案綜合整治建設(shè)項(xiàng)目中，根據(jù)協(xié)議約定，星華公司、鷗富公司實(shí)質(zhì)上是進(jìn)行地質(zhì)災(zāi)害整治，而非礦產(chǎn)資源開采，若有剩余石料、礦產(chǎn)資源的，可以按照法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，向政府提出申請對外予以銷售，獲取合理的開發(fā)收益。因此，梧州市政府、商貿(mào)物園區(qū)管委會(huì)關(guān)于《補(bǔ)充協(xié)議》第七條違反了開采礦產(chǎn)資源應(yīng)取得采礦許可證、不得自行處置規(guī)定的主張，欠缺事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采信。
綜上，梧州市政府、商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)關(guān)于《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》存在重大且明顯違法的情形，屬于無效行政協(xié)議的主張，欠缺事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。一審判決認(rèn)為《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》無效，屬于認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，本院予以指正。
二、關(guān)于涉案《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》是否可以繼續(xù)履行的問題。
《中華人民共和國行政訴訟法》第七十八條規(guī)定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)
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于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十六條第一款規(guī)定：“在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會(huì)公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償?！备鶕?jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，協(xié)議相對人起訴要求行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行行政協(xié)議的，人民法院既要對行政機(jī)關(guān)的履行行為進(jìn)行合法性審查，還要對行政協(xié)議能否繼續(xù)履行進(jìn)行全面審視，若行政機(jī)關(guān)的履行行為確有不當(dāng)，但責(zé)令其繼續(xù)履行又會(huì)嚴(yán)重?fù)p害國家、社會(huì)公共利益的，則不應(yīng)支持協(xié)議相對人的繼續(xù)履行訴請。
本案中，依照《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》的相關(guān)約定，涉案的地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目實(shí)質(zhì)是分期施工建設(shè)工程，梧州市政府要負(fù)責(zé)征地、報(bào)批、搬遷及協(xié)調(diào)等工作，按項(xiàng)目建設(shè)計(jì)劃分期安排建設(shè)用地指標(biāo)，以確保項(xiàng)目所在片區(qū)建設(shè)用地量和土地出讓量不影響建設(shè)進(jìn)度；若因征地拆遷工作滯后的，星華公司、鷗富公司的投資開發(fā)計(jì)劃項(xiàng)目可以順延。而星華公司、鷗富公司應(yīng)自籌全部的建設(shè)資金，確保資金按開發(fā)計(jì)劃到位，不因資金短缺而導(dǎo)致工程停工，同時(shí)根據(jù)建設(shè)進(jìn)度計(jì)劃，確保項(xiàng)目建設(shè)按期完成。但是從在案證據(jù)反映情況來看，星華公司、鷗富公司雖然已經(jīng)于2014年入場施工，建了施工用的活動(dòng)板房，完成了部分土地平整，但《合作投資協(xié)議書》第四條第4.3款約定的1億元資金并未實(shí)際到位，且實(shí)際投入資金也未經(jīng)商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)和財(cái)政部門審核；此外，后續(xù)已經(jīng)征收完成并交付的土地亦未能進(jìn)行實(shí)質(zhì)地動(dòng)工建設(shè)，目前涉案項(xiàng)目工程已經(jīng)處于停滯狀態(tài)多年。星華公司、鷗富公司主張梧州市政府未將2234畝土地全部征收交付，導(dǎo)致涉案項(xiàng)目一直無法全面動(dòng)工，因此約定的1億元資金到位條件未成就。但經(jīng)本院核實(shí)，《合作投資協(xié)議書》約定項(xiàng)目動(dòng)工建設(shè)前一個(gè)月內(nèi)，星華公司、鷗富公司到位資金不少于1億元，其余投資按照項(xiàng)目推進(jìn)計(jì)劃和進(jìn)度逐步足額到位，未約定以2234畝土地全部征收交付作為1億元資金到位和進(jìn)場施工的條件，而且星華公司、鷗富公司已經(jīng)于2014年開始進(jìn)場施工建設(shè)，故星華公司、鷗富公司的前述抗辯主張，
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與協(xié)議約定的內(nèi)容不符，本院不予采信。此外，在涉案建設(shè)項(xiàng)目中，梧州市政府亦負(fù)有及時(shí)完成涉案土地征收、建設(shè)項(xiàng)目審批、安排建設(shè)用地指標(biāo)、調(diào)整項(xiàng)目規(guī)劃等工作義務(wù)，但是前述工作涉及梧州市政府及其職能部門的行政職權(quán)，相關(guān)的職能權(quán)限、適用的法律規(guī)范和遵循的法定程序等均有所不同，能否按照涉案項(xiàng)目的計(jì)劃進(jìn)度及時(shí)完成具有不確定性，亦會(huì)對涉案項(xiàng)目可否順利實(shí)施以及《合作投資協(xié)議書》能否實(shí)際履行均有一定影響。因此，梧州市政府未能及時(shí)完成前述工作義務(wù)亦是涉案項(xiàng)目停滯的原因之一，故各方對于案涉《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》未能實(shí)際、全面地履行均負(fù)有一定的過錯(cuò)責(zé)任。
需要指出的是，涉案《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》系雙務(wù)行政協(xié)議，能否實(shí)際、全面地履行需要各方當(dāng)事人遵守協(xié)作履行原則，即各方嚴(yán)格履行自己義務(wù)的同時(shí)，也應(yīng)盡力協(xié)助對方履行其義務(wù)，在整個(gè)履行過程中貫徹團(tuán)結(jié)互助、互相協(xié)作的精神，才能使協(xié)議得到全面、實(shí)際履行。若一方或各方已經(jīng)喪失了相互協(xié)作的意愿，協(xié)議便失去了繼續(xù)履行的基礎(chǔ)，若一概不允許協(xié)議當(dāng)事人解除協(xié)議，則會(huì)陷入行政協(xié)議僵局，不僅會(huì)損害協(xié)議相對人的合法權(quán)益，亦會(huì)損害國家利益、社會(huì)公共利益。本案中，涉案的地質(zhì)災(zāi)害綜合整治和土地一級開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目自2014年以來，已經(jīng)實(shí)質(zhì)停滯多年，各方當(dāng)事人曾多次協(xié)商、接洽均無實(shí)質(zhì)性結(jié)果，現(xiàn)又相互推諉責(zé)任，經(jīng)本院協(xié)調(diào)也無法化解各方矛盾，因此各方當(dāng)事人已經(jīng)失去信任、互助和協(xié)作的意愿，涉案的《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》也已經(jīng)喪失了繼續(xù)履行的協(xié)作基礎(chǔ)。若本院判決梧州市政府繼續(xù)履行涉案協(xié)議，則會(huì)陷入?yún)f(xié)議僵局，將損害國家利益、社會(huì)公共利益，亦會(huì)損害星華公司、鷗富公司的合法權(quán)益。因此，星華公司、鷗富公司要求繼續(xù)履行《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》的訴請，本院不予支持。商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)在2019年7月25日作出涉案的8號(hào)解除函，以政策調(diào)整原因?qū)е律姘竻f(xié)議無法繼續(xù)履行為由，決定解除《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》。本院經(jīng)核實(shí)，8號(hào)解除函以政策調(diào)整的原因解除《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》是沒有事實(shí)依據(jù)的，該解除行為違法。但是該解除結(jié)果與本院不支持星華公司、鷗富公
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司要求繼續(xù)履行《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》的訴請是一致的。
三、關(guān)于本案應(yīng)如何選擇裁判方式的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十九條第一款規(guī)定：“被告未依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第七十八條的規(guī)定，結(jié)合原告訴訟請求，判決被告繼續(xù)履行，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法履行或者繼續(xù)履行無實(shí)際意義的，人民法院可以判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償?！备鶕?jù)前述司法解釋的規(guī)定，人民法院在審理行政協(xié)議糾紛時(shí)，若協(xié)議相對人訴請繼續(xù)履行行政協(xié)議，法院經(jīng)審查后，認(rèn)為無法履行、繼續(xù)履行無實(shí)際意義、或者繼續(xù)履行會(huì)陷入?yún)f(xié)議僵局損害國家和社會(huì)公共利益的，應(yīng)駁回協(xié)議相對人的訴訟請求，并判決行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施或承擔(dān)損失賠償責(zé)任。
本案中，星華公司、鷗富公司訴請法院判令梧州市政府繼續(xù)履行《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》，但是如上所述，涉案協(xié)議已經(jīng)喪失了繼續(xù)履行的協(xié)作基礎(chǔ)，若判決梧州市政府繼續(xù)履行則會(huì)陷入?yún)f(xié)議僵局。因此，本案一審的裁判方式應(yīng)當(dāng)是駁回星華公司、鷗富公司的訴訟請求，并責(zé)令梧州市政府采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施或賠償損失。但是，一審判決是以涉案協(xié)議無效為由駁回星華公司、鷗富公司的訴請，并未審理相關(guān)的補(bǔ)救或賠償問題，而且星華公司、鷗富公司起訴時(shí)也未提出協(xié)議履行不能的損失賠償主張。故，本院不宜在二審中直接審理相關(guān)的損失賠償問題，否則會(huì)剝奪當(dāng)事人就賠償問題的上訴權(quán)，不利于其訴權(quán)保護(hù)。因此，本案的賠償問題應(yīng)另案解決，本院在本案中對賠償問題不作處理。梧州市政府、商貿(mào)園區(qū)管委會(huì)在本案下判后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)主動(dòng)地采取相關(guān)補(bǔ)救措施或依法作出賠償決定，填補(bǔ)星華公司、鷗富公司合法權(quán)益受到的損失。若協(xié)商不能，或?qū)ο嚓P(guān)的補(bǔ)救措施、賠償決定不服，星華公司、鷗富公司可另案通過合法程序予以救濟(jì)。
綜上，涉案《合作投資協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》已喪失繼續(xù)履行的協(xié)作基礎(chǔ)，星華公司、鷗富公司要求繼續(xù)履行協(xié)議的上訴理由不充分，本院不予支持。一審判決
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認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，但判決結(jié)果正確，本院予以指正后維持。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件訴訟費(fèi)50元，由上訴人梧州市星華投資有限公司、深圳市鷗富創(chuàng)展投資有限公司共同負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 羅伊里
審 判 員 宋玉杰
審 判 員 譚劉寬
二〇二〇年十二月十七日
法官助理 劉韋唯
法官助理 李華思
書 記 員 孫宇欣