西藏自治區(qū)高級人民法院
民事判決書
（2020）藏民再12號
抗訴機關：西藏自治區(qū)人民檢察院。
申訴人（一審原告、二審上訴人）：次仁，男，1969年5月16日出生，藏族，住西藏自治區(qū)仁布縣。
委托訴訟代理人：馬占錦，西藏蜀藏銘律師事務所律師。
委托訴訟代理人：德吉索那，西藏蜀藏銘律師事務所律師。
被申訴人（一審被告、二審上訴人）：青州市農佳樂機械有限公司，住所地：山東省青州市云門山街道辦事處玉皇閣村，統(tǒng)一社會信用代碼：913707817763079079。
法定代表人：劉長海，該公司總經理。
委托訴訟代理人：蒙兵營，西藏子產律師事務所律師。
委托訴訟代理人：曹宏震，西藏子產律師事務所律師。
被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：劉長海，男，1971年5月11日出生，漢族，經商，戶籍地：山東省青州市，現住西藏自治區(qū)拉薩市。
委托訴訟代理人：蒙兵營，西藏子產律師事務所律師。
委托訴訟代理人：曹宏震，西藏子產律師事務所律師。
被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：山東卡特重工機械有限公司，住所地：山東省臨沂市臨沭縣經濟技術開發(fā)區(qū)，統(tǒng)一社會信用代碼：913713295640906976。
法定代表人：劉廣祥，該公司董事長。
申訴人次仁因與被申訴人青州市農佳樂機械有限公司（以下簡稱青州農佳樂公司）、劉長海、山東卡特重工機械有限公司（以下簡稱山東卡特公司）買賣合同糾紛一案，拉薩市堆龍德慶區(qū)人民法院（以下簡稱堆龍德慶區(qū)法院）于2015年7月14日作出（2015）堆民一初字第235號民事判決，次仁不服提起上訴，西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（以下簡稱拉薩中院）于2016年3月7日作出（2015）拉民二終字第122號民事裁定，發(fā)回重審。堆龍德慶區(qū)法院于2016年9月29日作出（2016）藏0103民初380號民事判決，次仁及青州農佳樂公司不服提起上訴，拉薩中院于2016年12月27日作出（2016）藏01民終487號民事裁定，發(fā)回重審。堆龍德慶區(qū)法院于2017年1月24日受理后，于2017年3月31日作出（2017）藏0103民初89號民事判決，后次仁與青州農佳樂公司不服，提起上訴。拉薩中院于2017年8月14日作出（2017）藏01民終349號民事判決。次仁不服，向本院申請再審，本院于2018年7月23日作出（2018）藏民申109號民事裁定，駁回其再審申請。后，次仁仍不服，向西藏自治區(qū)拉薩市人民檢察院申請監(jiān)督，該院作出不支持監(jiān)督決定；后，次仁向西藏自治區(qū)人民檢察院申請復查，該院將該案交由西藏自治區(qū)山南市人民檢察院審查，山南市人民檢察院經審查后提請西藏自治區(qū)人民檢察院抗訴。西藏自治區(qū)人民檢察院于2020年4月1日作出藏檢民（行）監(jiān)【2019】54000000010號抗訴書，向本院提出抗訴。本院作出（2020）藏民抗5號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2020年8月17日公開開庭審理了本案。西藏自治區(qū)人民檢察院指派檢察員次仁央宗出庭。申訴人次仁及委托訴訟代理人馬占錦、德吉索那，被申訴人青州農佳樂公司及劉長海委托訴訟代理人蒙兵營到庭參加訴訟。山東卡特公司經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法對其缺席審理。本案于2020年12月16日提交民事主審法官會議討論，于2020年12月24日及2021年1月14日兩次提交本院審判委員會討論。本案現已審理終結。
西藏自治區(qū)人民檢察院抗訴認為，二審判決認定基本事實缺乏證據證明，適用法律確有錯誤。
一、一審法院認定“次仁提交的《合格證》、照片、《CT65系列挖掘機隨機贈品清單》、手提袋以及山東卡特公司的官網查詢結果等證據不足以證明涉案挖掘機本身存在質量問題?！倍彿ㄔ翰⑽磳Υ诉M行審查，系認定事實不清。根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第六十二條第一項“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！鼻嘀蒉r佳樂堆龍分公司應向次仁交付質量符合國家標準的挖掘機。本案中，青州農佳樂堆龍分公司交付的合格證封面圖樣型號與交付給次仁的挖掘機不一致，案涉挖掘機的合格證封面圖樣型號為CT150-8，而交付挖掘機實物型號為CT70-8G，挖掘機屬大額貨品，合格證為該挖掘機質量和型號的重要載體，合格證所載圖樣應當與合格證載明的機械信息一致，但一、二審法院就該問題對于本案的實質影響沒有進行審查認定。
二、二審法院關于“上海華碧公司出具的鑒定意見僅能說明原裝銷軸存有制造質量缺陷，而銷軸只是挖掘機的緊固件，用于兩零件的鉸鏈處，起鉸鏈連接的作用，屬于可更換的零部件，故不能依據該鑒定意見認定整機存在質量問題，一審法院對此認定正確。”的認定，系對基本事實認定缺乏證據證明。根據2016年2月2日《上海華碧公司卡特重工牌挖掘機（CT70-8G）產品質量鑒定報告》中，“涉案挖掘機的動臂油缸兩端銷軸在制作過程中，因磨削工藝參數控制不當，磨削時形成薄而脆的表面二次馬氏體，并產生磨削微裂紋。銷軸在使用中受力，在表面裂紋處產生應力集中，裂紋逐步向芯部擴展直至斷裂。兩根銷軸的斷裂與表面磨削裂紋存在因果關系，屬制造質量缺陷”和“銷軸斷裂后呈懸臂支撐狀態(tài)，若未能及時更換而繼續(xù)使用，上車架在動臂油缸座支撐耳板則受到扭力作用，最終導致右側支撐座發(fā)生次生斷裂”，能夠證明青州農佳樂堆龍分公司交付案涉機械時銷軸本身存在質量缺陷，自始違背了《合同法》第一百五十三條“出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合說明的質量要求?！敝?guī)定。法院以僅憑銷軸質量缺陷不能認定整機存在質量為由，判定不能解除合同，但回避了因銷軸的質量問題對該挖掘機整機產生影響，挖掘機與銷軸之間是整體和部分的關系，無論銷軸是重要部件還是零部件，本案中因銷軸的質量缺陷，致使購買人不能正常使用案涉挖掘機是客觀事實，但一、二審法院并未對此進行審查認定。
三、關于次仁主張損失的問題。二審法院認定“在挖掘機銷軸斷裂后至今，即青州農佳樂公司一方違約后，次仁應采取積極措施排除挖掘機故障，充分使用挖掘機，并采取適當措施防止損失的擴大，但次仁并未采取任何積極措施，而是將挖掘機一直擺放在青州農佳樂堆龍分公司，因挖掘機閑置致使損失擴大，次仁不得就擴大的損失要求賠償?！迸c客觀事實不符，屬事實認定不清。其次，根據現有證據表明，次仁主張的221,500元損失及130,000元誤工費發(fā)生在2015年3月，而其將挖掘機放置于青州農佳樂堆龍分公司是在2015年4月，上述損失及誤工費是否真實發(fā)生，均與后面的擴大損失屬兩種不同內容，但一、二審法院在對前期發(fā)生的損失與后期擴大損失沒有厘清的情況下，直接認定“次仁不得就擴大的損失要求賠償”屬事實認定不清。再次，次仁為證明其所主張的損失，提交了三份《合同書》、證人丹增尼瑪、索朗土旦的證言，以及《收據》《營業(yè)執(zhí)照》公章等，已完成了初步的舉證義務，在對方并無相反證據足以推翻的情況下，該組證據應當予以采信。二審法院在認定“青州農佳樂公司出售給次仁的挖掘機的動臂油缸銷軸存在質量缺陷，屬其違約行為”的情形下，違約造成的損失221,500元和誤工費130,000元，酌情支持30,000元，由次仁承擔大部分責任，既無充分依據，也沒有體現基本的公平原則。因此，二審法院以對方對違約責任損失的計算方式沒有明確約定為由，酌定次仁的損失為30,000元，屬認定事實不清。至于律師費21,500元，次仁提交了相應的證據證明，因青州農佳樂堆龍分公司提供的銷軸存在制造缺陷，構成違約，客觀上也給次仁造成了因本案支付律師費的實際損失，法律并未規(guī)定律師費必須以雙方約定為前提，而是應當根據案件具體情況而定，故律師費作為實際損失也應當支持。
次仁稱，其向本院提出再審請求：1.撤銷堆龍德慶區(qū)法院（2017）藏0103民初89號及拉薩中院（2017）藏01民終349號判決；2.請求改判支持次仁解除合同并要求返還購機款395,000元及賠償可得利益損失221,500元及實際誤工損失130,000元、律師費21,500元的一審訴請；3.訴訟費由被申訴人承擔。事實及理由如下：一、被申訴人未按照買賣合同交易習慣履行交付行為存在違約。一、二審法院對于青州農佳樂公司在履行與次仁訂立的口頭買賣合同時，存在履行瑕疵，有足量證據可以證明，其瑕疵違約行為未達到致使合同目的不能實現的事實認定錯誤。青州農佳樂公司多項履行瑕疵行為，致使次仁購買機械設備的目的不能實現，也使得次仁對于案涉挖掘機的屬性產生了懷疑，在出現多次故障，且出賣人交付的挖掘機與其附隨物品出現不符時，歷經多次修理仍不能正常使用，恐多次發(fā)生修理費用，增加次仁使用挖掘機的成本，致使次仁購買挖掘機的目的不能實現。二、鑒定報告顯示出賣人交付的標的物存在質量瑕疵。一、二審法院應當依照該非重要部件是否對挖掘機整機造成影響，是否存在零部件損壞后導致挖掘機不能使用這一事實來判斷案件事實。本案中挖掘機銷軸雖為非重要部件，但經鑒定確定挖掘機銷軸本身存在質量問題，屬于挖掘機后期不能使用的原因，在經青州農佳樂公司更換后，其提供的非原裝銷軸的行為造成了挖掘機整機機械臂的全面損壞。在銷售主體與維修主體同一，而損壞部件又是同一部件，且同一部件原件存在制造質量問題，維修者提供的非原件又發(fā)生二次損壞，致使次仁對于挖掘機質量產生懷疑，且經過多次修理后不能正常使用。整個導致挖掘機核心部件損壞的事實，責任主體具有同一性，損壞結果具有連貫性，應當由青州農佳樂公司承擔責任。三、違約方應當承擔損害賠償責任。一、二審以守約方有義務防止損失擴大，作為限制次仁主張損失賠償的依據，忽略了損失擴大與損失之間的時間界限的審查。
被申訴人青州農佳樂公司、劉長海未提交答辯意見。
被申訴人山東卡特公司提交答辯意見稱，一、二審認定事實清楚、適用法律正確，證據確實充分，達到了高度蓋然性的證明標準。二、二審判決認定答辯人不承擔責任是正確的。
次仁于2015年5月20日起訴青州農佳樂堆龍分公司、青州農佳樂公司，向一審法院請求：1.解除合同；2.被告向原告返還購機款395,000元；3.請求判令被告賠償損失221,500元；4.訴訟費由被告承擔。后在發(fā)回重審期間于2016年5月變更前述第3項訴訟請求為：要求被告承擔直接損失賠償221,500元、鑒定費39,500元、律師費21,500元、誤工損失130,000元、精神損害賠償金150,000元，合計562,500元。
一審法院在（2017）藏0103民初89號民事判決中認定：2014年3月14日，次仁與青州農佳樂堆龍分公司達成口頭買賣協議，從該公司購買了型號為CT70-8G挖掘機一臺，并支付了395,000元價款。青州農佳樂公司于當日隨機交付了《挖掘機保養(yǎng)手冊》《合格證》等?！锻诰驒C保養(yǎng)手冊》中對三包范圍及期限均有規(guī)定，其中，底架、平臺、配重的三包期限為三年或挖掘機運行4500小時；油料、油脂、密封墊、濾芯、濾清器……鏟斗、斗齒、銷軸、收音機以及其他類似易損部件不予三包。該挖掘機在使用過程中曾出現過履帶斷裂、線路燒毀等問題，青州農佳樂堆龍分公司對質保范圍內的問題進行了維修，次仁也一直在使用挖掘機。2015年3月26日，次仁雇傭的駕駛員在使用涉案挖掘機挖樹坑時，挖掘機動力臂一側的銷軸斷裂，由于青州農佳樂堆龍分公司無廠家原裝配件，只給次仁在其他商鋪購買了非原裝配件代替。3月28日，挖掘機另一側的銷軸斷裂。同年4月份，次仁將涉案挖掘機放在青州農佳樂堆龍分公司門口，至今涉案挖掘機仍由青州農佳樂公司保管。
2015年11月7日，青州農佳樂公司全體股東召開股東會議，決議注銷青州農佳樂堆龍分公司，注銷后原債權債務由青州農佳樂公司承擔，并同意委托馬其衛(wèi)辦理注銷手續(xù)。同年11月26日，拉薩市堆龍德慶縣國家稅務局出具《注銷稅務登記通知書》，準予注銷青州農佳樂堆龍分公司。同年12月7日，拉薩市堆龍德慶縣工商行政管理局出具（堆龍德慶）登記企銷字（2015）第159號《準予注銷登記通知書》，準予注銷青州農佳樂堆龍分公司。
經拉薩中院委托，上海華碧檢測技術有限公司（以下簡稱上海華碧公司）于2016年2月2日作出滬華碧[2015]質鑒字第48號《上海華碧檢測技術有限公司卡特重工牌挖掘機（CT70-8G）產品質量鑒定報告》，鑒定意見為：“涉案挖掘機的動臂油缸兩端銷軸在制造過程中，因磨削工藝參數控制不當，磨削時形成薄而脆的表面二次馬氏體，并產生磨削微裂紋。銷軸在使用中受力，在表面裂紋處產生應力集中，裂紋逐步向芯部擴展直至斷裂。兩根銷軸的斷裂與表面磨削裂紋存在因果關系，屬制造質量缺陷”。
另查明，涉案挖掘機的鏟斗存在加固情況。
次仁于2015年4月20日和2016年5月19日分別向西藏珠穆朗瑪律師事務所交納了代理費5,000元和10,000元。次仁于2015年8月9日和8月13日分別向西藏歐珠律師事務所交納了調取證據費用500元和代理費6,000元。2015年11月16日，次仁向拉薩中院交納了鑒定費39,500元。
一審法院認為：次仁與青州農佳樂公司之間雖然沒有簽訂書面買賣合同，但次仁支付了價款，青州農佳樂公司向次仁提供了挖掘機，雙方之間的買賣關系系當事人的真實意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，予以認定。
該院認為本案爭議焦點為：1.本案所涉挖掘機是否存在質量問題；2.三被告的責任承擔問題；3.次仁主張的訴訟請求是否合理。對于涉案挖掘機是否存在質量問題。該院認為，上海華碧公司的質量鑒定范圍包括機動車及零部件的質量鑒定，其鑒定人員劉溫寧、伍安明、王煜皓均具有相應的鑒定資質，對該公司于2016年2月2日作出的滬華碧[2015]質鑒字第48號《上海華碧檢測技術有限公司卡特重工牌挖掘機（CT70-8G）產品質量鑒定報告》予以采信。根據該鑒定報告中“……經測量，涉案挖掘機動臂油缸頭銷軸直徑50mm，右側無止動板，左側銷軸未安裝到位，明顯過長，長度及形狀與原裝銷軸不匹配。上車架動臂油缸銷軸座右側耳板斷裂，拆下銷軸后發(fā)現裂紋貫穿整塊耳板，鋼板已經完全斷裂。油缸桿頭端銷軸直徑50mm，銷軸支撐耳板兩側均有較長銷軸外露，銷軸長度不匹配”的內容，以及“涉案挖掘機的動臂油缸兩端銷軸在制作過程中，因磨削工藝參數控制不當，磨削時形成薄而脆的表面二次馬氏體，并產生磨削微裂紋。銷軸在使用中受力，在表面裂紋處產生應力集中，裂紋逐步向芯部擴展直至斷裂。兩根銷軸的斷裂與表面磨削裂紋存在因果關系，屬制造質量缺陷”的鑒定意見，結合青州農佳樂公司既是山東卡特公司在西藏區(qū)域的特約服務代理商，又是向次仁銷售涉案挖掘機的出賣方，在涉案挖掘機出現故障次仁向該公司申報時該公司提供銷軸的事實，該院認為，次仁的挖掘機出現故障，系青州農佳樂公司在售后服務過程中提供的非原裝銷軸存在制造質量缺陷導致，并非涉案挖掘機本身存在質量問題。關于三被告的責任承擔問題。對于山東卡特公司責任承擔問題，根據《合同法》第一百二十二條之規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”，結合次仁在庭審中選擇依照違約責任主張其權利，山東卡特公司作為涉案挖掘機的生產商，并不是買賣關系的相對方，故不應承擔責任。對于青州農佳樂公司責任承擔問題，雖涉案挖掘機本身不存在質量問題，銷軸也不包括在保修的范圍內，但青州農佳樂公司作為山東卡特公司西藏區(qū)域的特約代理商及向次仁銷售涉案挖掘機的銷售商，在次仁的挖掘機銷軸出現斷裂等情況，向該公司申報并從該公司購買相應配件時應當進行相應的售后服務登記，并提供符合質量要求的原裝銷軸，青州農佳樂公司卻提供了非原裝且存在制造質量缺陷的銷軸，導致次仁的挖掘機再次出現故障，無法正常使用，雙方也因此產生糾紛。故青州農佳樂公司應當承擔相應的違約責任，應對由此給次仁造成的損失承擔一定的賠償責任。劉長海作為青州農佳樂公司的法定代表人，其在涉案挖掘機銷售過程中是代表青州農佳樂公司履行職務。根據《中華人民共和國民法通則》第四十三條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”的規(guī)定，劉長海在本案中不應承擔責任。同時，次仁從青州農佳樂公司購買涉案挖掘機后，應當妥善使用，并按照山東卡特公司的要求進行相應的保養(yǎng)、維護。在挖掘機出現故障，經青州農佳樂公司提供銷軸后，仍然出現故障時，應當通過合法有效的方式防止損失的擴大，而次仁在雙方因挖掘機再次出現故障無法達成一致意見時，采取將挖掘機放置在青州農佳樂堆龍分公司門口的方式，且至今仍放置在該公司，存在擴大損失的故意。根據《合同法》第一百一十九條第一款“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”的規(guī)定，次仁就擴大損失的部分無權要求賠償。
對于次仁主張的各項訴訟請求，該院認定如下：1.對于次仁主張解除與青州農佳樂公司之間買賣協議及返還購機款395,000元的訴請。次仁提交的《合格證》《挖掘機整體照片》、同類挖機的《合格證》、照片、《CT65系列挖掘機隨機贈品清單》、手提袋以及山東卡特公司的官網查詢結果及百度官網查詢結果等證據不足以證明涉案挖掘機本身存在質量問題。在次仁無其他證據證明案涉挖掘機本身存在質量問題的情況下，挖掘機使用過程中零部件出現故障時，青州農佳樂公司可在約定的質保范圍或質保時間內提供售后維修服務或次仁從青州農佳樂公司購買相應零部件等方式排除故障。非主要零部件的損壞不足以導致雙方之間的合同目的無法實現。故對次仁要求解除其與青州農佳樂公司之間買賣合同及向其返還購機款395,000元的訴訟請求，該院不予支持。2.對于原告主張的損失221,500元、鑒定費39,500元、律師費21,500元、誤工損失130,000元、精神損害賠償金150,000元。該院結合青州農佳樂公司提供的銷軸存在制造質量缺陷，導致次仁存在一定損失的事實以及次仁存在加固鏟斗及擴大損失的情形，依據公平原則及相關法律規(guī)定，確認如下：（1）對于次仁主張的損失221,500元及誤工費130,000元，次仁提交了三份《合同書》和證人旦增尼瑪、索朗土旦的證言及《收據》《營業(yè)執(zhí)照》公章予以證明。該院認為，次仁提交的其與仁布縣桑吉農牧民營造林專業(yè)合作社于2015年3月15日簽訂的《合同書》，能夠證明該合作社于2015年3月15日將挖6萬個樹坑的工程承包給次仁的事實以及承包款為180,000元的事實。次仁提交的其所經營的仁布縣仁布鄉(xiāng)白琳建筑隊與兩證人之間簽訂的《合同書》中未明確挖掘機駕駛員，且仁布縣仁布鄉(xiāng)白琳建筑隊作為專業(yè)的建筑隊，其聘請的駕駛員不能直接推定出系本案所涉挖掘機的駕駛員。仁布縣仁布鄉(xiāng)白琳建筑隊的營業(yè)執(zhí)照和公章不足以證明次仁存在130,000元誤工損失的事實。故該院酌情支持次仁損失和誤工費30,000元，超出部分不予支持。（2）對于次仁主張的鑒定費39,500元、律師費21,500元，雖本案糾紛的產生是因青州農佳樂公司提供的銷軸存在制造質量缺陷，次仁為此支出了鑒定費39,500元，但次仁與青州農佳樂公司之間并未對律師費的承擔進行約定，故該院對次仁主張的鑒定費39,500元予以支持，對律師費21,500元不予支持。（3）對于次仁主張的精神損害撫慰金150,000元，于法無據，該院不予支持。
該院依據《合同法》第五條、第一百零七條、第一百一十三條第一款、第一百一十九條第一款、第一百二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第四十條第二款、第四十一條、第六十四條第一款、第一百四十四條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判令：一、被告青州農佳樂公司于本判決生效之日起十日內向原告次仁賠償損失及誤工費30,000元、鑒定費39,500元，共計69,500元（陸萬玖仟伍佰圓）；二、駁回原告次仁的其他訴訟請求。
次仁不服一審判決，上訴請求：1.撤銷一審判決，并依法改判；2.一、二審訴訟費由青州農佳樂公司、劉長海、山東卡特公司承擔。事實和理由：一審法院忽略了挖掘機是二手挖掘機的證據及是否為翻新或二手挖掘機的事實，這對判決結果產生了重大影響；挖掘機出現故障是因青州農佳樂公司售后提供的非原裝銷軸存在制造缺陷導致，因青州農佳樂公司向次仁出賣的挖掘機系二手機，為老舊機型，故青州農佳樂公司無法向次仁提供原裝配件；次仁購買挖掘機后，青州農佳樂公司一直未給其出具發(fā)票，也未繳納稅費，而全新的挖掘機是必須進行完稅登記并開具機動車發(fā)票；案涉挖掘機故障不僅限為銷軸，更重要的是因為更換的不是原裝銷軸，導致挖掘機銷軸支撐耳板斷裂，致使挖掘機無法正常使用，鑒定意見充分說明了該事實；因被上訴人違約造成次仁的損失，被上訴人應承擔損失及律師費。
青州農佳樂公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決，改判駁回次仁的全部訴請；2.本案訴訟費由次仁承擔。事實和理由：一、一審判決適用案由錯誤，適用法律錯誤。在原一、二審中，次仁主張的是買賣合同糾紛，但本案第一次發(fā)回重審后，次仁為了追加山東卡特公司為被告，將案由變更為產品質量損害糾紛，主張由于產品存在質量缺陷而導致其損害的侵權法律關系。再次發(fā)回重審后，又變更為買賣合同法律關系。當事人具有選擇和明確其主張的法律關系的權利和義務，法院應當根據當事人選擇的法律關系進行案件審理。次仁經法院多次釋明并選擇產品存在質量缺陷而導致其損害的侵權法律關系后，不能再次變更，法院也應當以此法律關系進行審理。青州農佳樂公司是經銷商，依據《中華人民共和國產品質量法》第四十二條規(guī)定，“由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔責任”。但本案所涉機械銷軸即使存在質量問題，青州農佳樂公司事前也不知情，不存在過錯，不應承擔責任。一審法院適用合同法判決青州農佳樂公司承擔賠償責任明顯錯誤。二、一審法院認定事實錯誤。一審判決第10頁第14行認定，“次仁的挖掘機出現故障，系青州農佳樂公司在售后服務過程中提供的非原裝銷軸存在制造質量缺陷導致”該事實認定張冠李戴，上海華碧公司鑒定的銷軸，由次仁單方提供，青州農佳樂公司從未認可，按次仁的陳述，是青州農佳樂公司銷售的山東卡特公司生產的挖掘機上的原裝銷軸，不是青州農佳樂公司維修時提供的非原裝銷軸，這是不同的標的物，不同的基本事實。三、一審法院判決青州農佳樂公司承擔相關賠償責任無事實和法律依據。次仁在挖掘機能夠正常使用的情況下，將挖掘機放置在青州農佳樂公司門口，以影響青州農佳樂公司生意的方式要求退還購機款，如其存在損失，應自行承擔；次仁提供的損失證明的真實性無法確認，且合同簽訂不等同于合同的履行，不能確定必然存在利潤；鑒定是次仁單方申請的，檢材也是次仁單方提供的，未經青州農佳樂公司同意或確認，鑒定意見的可靠性、真實性和合法性無法確認，一審法院判決青州農佳樂公司承擔鑒定費明顯錯誤。鑒定意見得出是原裝的銷軸存在質量問題，既然生產廠家山東卡特公司也是被告，鑒定費及其他費用不應由青州農佳樂公司承擔。
二審法院在（2017）藏01民終349號民事判決書中認定：二審審理期間，當事人沒有提交新證據，該院補充查明，山東卡特公司的法定代表人已由張士志變更為孫宗濤。次仁送檢的鑒定材料是挖掘機原裝銷軸，上海華碧公司質量鑒定報告的現場調查情況載明：機身多處有“CARTER”及“CT70-8G”字樣，機身銘牌顯示2014年制造。儀表盤時間表顯示工作時間為1386小時。分析說明：涉案挖掘機工作時間僅為1386小時，屬較新狀態(tài)。該院審理查明的其他事實與一審法院查明的事實一致。
二審法院認為，買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同。雖然次仁與青州農佳樂公司未簽訂書面買賣合同，但次仁和青州農佳樂公司已經實際履行了合同義務，雙方形成事實買賣合同關系，且當事人的意思表示真實，未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為合法有效，雙方均應依約全面履行各自的義務。一審法院對合同的效力、法定代表人民事責任的承擔及依合同相對性原則對本案的責任承擔主體的認定正確，該院予以維持。
二審中雙方的爭議焦點主要是案涉挖掘機是否為舊機的問題。次仁以青州農佳樂公司未向其出具機動車統(tǒng)一發(fā)票、其查詢的工商、稅務登記無該機械的機型注冊、產品清單沒有其購買的機型、二手車證明以及青州農佳樂公司未為其更換原裝銷軸為由，推定其購買的挖掘機是舊的二手挖掘機。該院認為，開具發(fā)票屬于合同附隨義務的履行，屬挖掘機買賣合同的必要條件而不是充分條件，無法通過是否開具機動車統(tǒng)一發(fā)票進行逆向推理得出挖掘機的狀況。而次仁所稱的查詢結果和產品清單無其購買的車型，與挖掘機是否為舊挖掘機亦無關聯。對次仁于2016年5月30日提交的《證明》，青州農佳樂公司認為是先有印章再打印了內容，且出具人和印章的名稱不一致，對其真實性不予認可。該院認為，該證明的出具人“西藏青州農佳樂機械有限公司”與加蓋的印章名稱“青州市農佳樂機械有限公司堆龍分公司”不一致，且青州農佳樂公司對該證據不予認可，因證據本身存在瑕疵，一審法院未予采信并無不妥。結合上海華碧公司質量鑒定報告的現場調查情況及關于“涉案挖掘機機身銘牌顯示2014年制造，工作時間為1386小時，屬較新狀態(tài)”的分析說明，次仁提交的現有證據不足以證明挖掘機是二手舊挖掘機，該上訴理由不能成立，該院不予支持。
一審法院認定“次仁的挖掘機出現故障，系青州農佳樂公司在售后服務過程中提供的非原裝銷軸存在制造質量缺陷導致，并非涉案挖掘機本身存在質量問題”，而次仁在庭審中陳述其送檢的樣本系原裝銷軸，對一審法院關于銷軸部分的事實認定，該院予以糾正。該院認為，上海華碧公司出具的鑒定意見僅能說明原裝銷軸存有制造質量缺陷，而銷軸只是挖掘機的緊固件，用于兩零件的鉸鏈處，起鉸鏈連接的作用，屬于可更換的零部件，故不能依據該鑒定意見認定整機存在質量問題，一審法院對此認定正確。綜上，青州農佳樂公司出售給次仁的挖掘機的動臂油缸銷軸存在質量缺陷，屬其違約行為，但青州農佳樂公司向次仁交付的挖掘機其已使用一年，該違約行為并未致使合同目的不能實現。次仁的現有證據不足以證明雙方存在約定解除合同的情形或其對青州農佳樂公司享有《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除權，故對次仁依據本案銷軸的制造質量缺陷主張青州農佳樂公司違約并要求解除合同、返還已付挖掘機款的訴訟請求，一審法院未予支持，并無不妥，該院予以維持。
關于次仁所主張的損失問題，該院認為，在挖掘機銷軸斷裂后至今，即青州農佳樂公司一方違約后，次仁應采取積極措施排除挖掘機故障，充分使用挖掘機，并采取適當措施防止損失的擴大，但次仁并未采取任何積極措施，而是將挖掘機一直擺放在青州農佳樂堆龍分公司，因挖掘機閑置致使損失擴大，次仁不得就擴大的損失要求賠償。次仁主張的精神損害賠償金，屬侵權責任的范圍不屬于本案合同糾紛的責任，于法無據，不予支持。律師費與青州農佳樂公司的違約行為之間并無必然因果關系，且次仁未提交證據證明其與青州農佳樂公司事先約定了律師由敗訴方承擔。關于鑒定費，該院認為，基于次仁的訴訟請求，其主張賠償的鑒定費屬其損失之一，依據違約責任的補償性性質，青州農佳樂公司應當予以賠償。綜上，因雙方對違約責任損失的計算方式沒有明確約定，一審法院對次仁所主張的損失予以酌定為30,000元，并支持鑒定費損失39,500元并無不妥，該院予以維持。
對青州農佳樂公司上訴認為次仁不能在發(fā)回重審后變更案由并追加當事人的上訴理由，該院認為，法律對此并無明文禁止，且該案曾因侵權與違約之訴一并審理而被再次發(fā)回重審，現次仁選擇何種法律關系進行訴訟并不影響青州農佳樂公司的訴訟實體權利，故其該上訴理由不能成立。
綜上所述，次仁和青州農佳樂公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判令：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費19,930元，次仁和青州農佳樂公司各預交了9,965元，由其自行負擔。
再審期間，各方當事人未提交新證據。
本院再審查明的事實與原一、二審法院一致，本院予以確認。
本院補充查明：本院于2020年8月16日組織申訴人次仁及被申訴人青州農佳樂公司進行現場踏勘，案涉挖掘機現露天放置于西藏自治區(qū)拉薩市七一農場院內。
再審期間，申訴人次仁一直主張交付合格證有瑕疵，且在官網上未能查詢到案涉挖掘機型號的相關信息，對案涉挖掘機來源持有懷疑，主張案涉挖掘機為老舊機型和二手機，為此，本院認為，青州農佳樂公司在交付單證上確實存在瑕疵，其交付的挖掘機亦存有銷軸制造質量缺陷的情形，從查清案件事實的角度，對次仁于2020年8月26日提出的對案涉挖掘機是否為翻新機進行鑒定的申請，予以準許。鑒定期間，當事人通過搖號程序選擇上海華碧公司為鑒定機構，該公司于9月29日委派鑒定人進行現場勘驗與技術分析，于2020年11月11日出具滬華碧【2020】質鑒字第151號《質量鑒定報告》認為，案涉挖掘機制造于2014年1月，經現場調查發(fā)現發(fā)動機、電動刮水器、天窗氣彈簧、空調裝置的生產日期均為2013年，早于挖掘機整機制造日期；發(fā)動機號與卡特廠家的《證明》上所列發(fā)動機號一致且發(fā)動機外觀未見有維修拆解特征，即未見挖掘機發(fā)動機存在維修更換特征；檢視動力艙內各零部件，未見維修特征且其緊固件未見有扳擰痕跡，即未發(fā)現動力艙內各零部件存在維修更換特征；檢視挖掘機動臂、斗桿、各油缸及附件均未見變形，其緊固件未見扳擰痕跡，未發(fā)現存在重新涂覆油漆的特征，未見行走機構各零部件存在維修更換特征…最終鑒定意見：“案涉挖掘機右側玻璃已被更換，但無法判斷其是否在挖掘機交付客戶前更換，依據現有物證，不能證明案涉挖掘機為翻新機?！?/div>
次仁對上述鑒定意見提出異議，認為，在案涉挖掘機中多個零部件未顯示標識及生產日期、出廠廠家與零部件廠家不一致、右側玻璃已被更換的情況下得出沒有翻新的結論是錯誤的。上海華碧公司于2020年12月14日予以函復。
本院認為，上海華碧公司具備鑒定資質，鑒定人具備專業(yè)能力與鑒定資格，鑒定程序合法合規(guī)，本院對該公司出具的《鑒定意見》予以采信。本院對次仁要求重新鑒定的申請不予支持。
本院再審認為，根據當事人的訴辯情況及檢察機關的抗訴理由，歸納出本案的爭議焦點為：一、案涉挖掘機的買賣合同履行過程中，是否存在交付單證瑕疵的問題；二、案涉挖掘機是否存在質量問題；三、次仁是否享有合同解除權及是否享有返還購機款的權利；四、次仁所主張的各項損失訴請能否得到支持的問題。
（一）關于案涉挖掘機是否存在交付單證瑕疵的問題
次仁提供挖掘機保養(yǎng)手冊、395,000元普通發(fā)票、堆龍德慶區(qū)稅務局出具的情況說明、挖掘機合格證、挖機零部件圖冊等證據，主張交付單證存在瑕疵。經審查：1.青州農佳樂公司所交付的合格證，合格證正面圖樣載明的挖掘機型號為CT150-8，合格證背面文字載明型號為CT70-8G。故合格證正反面載明的型號不一致，與實際交付的挖掘機型號亦不一致。2.堆龍德慶區(qū)稅務局于2018年10月12日出具的《情況說明》及《通用機打發(fā)票》顯示及本院再審庭審詢問，青州農佳樂公司并未向次仁交付案涉挖掘機的機動車銷售統(tǒng)一發(fā)票。3.次仁主張未能從卡特重工官網及百度官網上查詢到案涉挖掘機的生產備案信息。根據《合同法》第一百三十五條、第一百三十六條之規(guī)定，出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條進一步細化單證外資料的范圍，包括發(fā)票、產品合格證、質量保證書、質量鑒定書、品質檢驗證書、使用說明書等。本案中，青州農佳樂公司作為出賣人，其向買受人次仁交付的單證資料載明的型號與實際交付挖掘機型號不相符，故存在交付相關單證的瑕疵。一、二審法院對此未予審查，本院予以補充查明，檢察機關于此點的抗訴理由成立。
（二）關于案涉挖掘機是否存在質量問題
經審查，案涉挖掘機交付后使用過程中，2014年6月出現履帶斷裂，2015年出現線路燒毀等問題，青州農佳樂堆龍分公司予以維修。后，2015年3月26日，次仁雇傭的駕駛員在使用案涉挖掘機挖樹坑時，挖掘機動力臂一側的銷軸斷裂，青州農佳樂堆龍分公司無原裝配件，在其他商鋪購買非原裝配件予以代替。同年3月28日，挖掘機另一側銷軸斷裂。對此，次仁于2015年8月31日向拉薩中院提出對案涉挖掘機是否存有質量瑕疵或設計缺陷進行質量鑒定的申請，并提供原裝銷軸作為檢材。上海華碧公司委派專家到現場實地調查，考察了整機情況、鏟斗裝置、動臂油缸、履帶張緊情況，對樣品、宏觀斷口、樣品成分、斷口部位金相組織、硬度等進行分析檢測，于2016年2月2日出具滬華碧【2015】質鑒字第48號《產品質量鑒定報告》，鑒定意見為：“涉案挖掘機的動臂油缸兩端銷軸在制作過程中，因磨削工藝參數控制不當，磨削時形成薄而脆的表面二次馬氏體，并產生磨削微裂紋。銷軸在使用中受力，在表面裂紋處產生應力集中，裂紋逐步向芯部擴展直至斷裂。兩根銷軸的斷裂與表面磨削裂紋存在因果關系，屬制造質量缺陷”。從該報告上，兩根銷軸確實存在制造質量缺陷。但銷軸本身屬于易損物件，不屬于三包產品，僅為小的零部件，現有鑒定意見僅能證明銷軸存在制造質量缺陷，其系可更換的零部件，雖存在制造質量缺陷，應視為質量瑕疵，但不能以此認定整機存在重大質量問題。另，在本院再審期間，鑒定機構鑒定意見也證實青州農佳樂公司交付的挖掘機并非翻新機。故，現有證據不能證明案涉挖掘機存在重大質量問題。檢察機關認為，青州農佳樂堆龍分公司交付案涉機械時銷軸本身存在質量缺陷，違反了《合同法》第一百五十三條“出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合說明的質量要求?！敝?guī)定，存在交付標的物質量瑕疵的抗訴理由成立。
（三）關于次仁是否享有合同解除權及是否有權主張返還購機款的問題
根據前述理由，次仁購買的挖掘機雖存在質量瑕疵影響其正常使用，但并非重大質量問題導致案涉挖掘機無法使用，且案涉挖掘機并非翻新機。根據現有證據及兩次鑒定意見，僅能證明挖掘機銷軸存在制造質量缺陷，銷軸僅為挖掘機的緊固件，屬于可更換的零部件，其價值在全部設備中占有較小比例，可以通過維修直至更換等補救措施解決。且案涉挖掘機發(fā)生銷軸故障時，次仁已經使用一年多，其在使用過程中亦存在擅自改裝加固鏟斗的情形，存在一定過錯。案涉口頭買賣合同已實際履行完畢，次仁僅以零部件缺陷解除合同不利于維護交易安全。故，青州農佳樂公司雖存在交付單證瑕疵及交付挖掘機設備零部件質量瑕疵等違約行為，但該違約行為并未致使合同目的不能實現?，F有證據不足以證明雙方存在約定解除情形或存在《合同法》第九十四條所規(guī)定的法定解除情形，本院對次仁依據本案銷軸存在制造質量缺陷、挖掘機為翻新機而主張解除合同、返還已付購機款的訴訟請求不予支持，一、二審法院對此認定正確，本院予以維持。
（四）關于次仁主張的各項損失應否得到支持的問題
由于青州農佳樂公司出售的案涉挖掘機在配件銷軸上存在質量瑕疵，且在案涉挖掘機出現銷軸二次故障時，其未盡到及時維修義務，青州農佳樂公司應按照《合同法》第一百零七條之規(guī)定，承擔賠償損失的違約責任。本院根據誠信原則和公平原則，綜合考量如下：
1.關于次仁主張的可得利益損失221,500元。次仁與平朗于2015年3月15日簽訂的《承包合同》，能夠證明仁布縣桑吉農牧民營造林專業(yè)合作社將6萬個樹坑采挖的任務承包給次仁及承包款為180，000元的事實?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。因青州農佳樂公司交付案涉挖掘機的銷軸存在制造質量缺陷，導致挖掘機多次出現故障，影響挖掘機的正常使用，該公司交付標的物存在質量瑕疵，存在一定過錯，而次仁在出現故障時，積極聯系青州農佳樂公司進行維修，結合截至2015年4月，次仁并不存在擴大損失的情形，其訴請亦并未主張擴大損失，本院扣除履行合同必要的成本后，綜合考量對該部分可期待利益，酌情支持130，000元。其他部分損失，次仁并未提供證據證明，本院不予支持。
2.關于誤工費用損失130,000元。次仁提供證據：次仁與索朗土旦于2015年1月12日簽訂的《雇傭合同》載明，次仁雇傭索朗土旦2015年1月15日起至2015年11月15日在次仁工地上任職挖掘機司機，每月工資8,500元；次仁與旦增尼瑪于2015年2月1日簽訂的《雇傭合同》載明，次仁雇傭旦增尼瑪2015年2月1日至2015年12月1日在次仁工地上負責運輸挖掘機，每月工資8,000元；除前述兩份合同外，次仁還提供了收據、營業(yè)執(zhí)照、公章及索朗土旦與旦增尼瑪的證人證言。青州農佳樂公司雖對前述證據真實性提出異議，但并未提出相應反證。本院認為，次仁購買挖掘機目的在于營利，雇傭駕駛員產生費用具有合理性，結合雇傭合同履行時間及案涉挖掘機2015年3月26日出現故障，本院對次仁主張的誤工費按照出現故障前2個月按月工資8,000元的標準酌情支持16,000元工人工資損失。
以上1.2兩部分損失，次仁提供證據顯示發(fā)生在2015年1月、2月、3月，其將挖掘機放置于青州農佳樂堆龍分公司是在2015年4月，檢察機關關于“一、二審法院對前期發(fā)生的損失與后期擴大損失未予厘清，認定次仁不得就擴大的損失要求賠償”屬事實認定不清的抗訴理由成立。
3.關于案涉挖掘機自2015年4月擺放并閑置后產生的擴大損失。次仁從青州農佳樂公司購買案涉挖掘機后，應當妥善適用，并按照山東卡特公司的要求進行相應的保養(yǎng)維護。在挖掘機出現故障時，應當通過合法有效的途徑防止損失的擴大，而次仁在挖掘機出現二次銷軸故障時，于2015年4月將挖掘機停放在青州農佳樂公司門口，且至今該挖掘機仍在停放閑置中。根據《合同法》第一百一十九條第一款“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大損失要求賠償”的規(guī)定，次仁就2015年4月后產生的擴大損失部分無權要求賠償。
4.關于律師費21,500元。系次仁在挖掘機出現故障起訴后聘請律師提供專業(yè)法律服務、為維護自己權益而支出的費用，且次仁前后8次訴訟、6次開庭期間共計花費律師費69,500元，本次再審也僅針對次仁第一次起訴主張律師費21,500元予以裁判，考慮到該費用已實際支付，且未超過西藏地域范圍內律師服務費的政府指導價，該費用的發(fā)生與青州農佳樂公司提供有質量瑕疵的挖掘機有因果聯系，該部分費用經過考量，由青州農佳樂公司承擔。
5.關于鑒定費77,500元（39,500元+38,000元）。由于青州農佳樂公司交付單證及標的物存在瑕疵，次仁對案涉挖掘機質量及是否翻新存疑具有正當性，其提出鑒定申請具有合理性。本案兩次鑒定均系次仁提出，第一次鑒定意見證實挖掘機零部件存在缺陷，故第一次鑒定費39,500元由青州農佳樂公司負擔；第二次鑒定意見不能證明次仁關于案涉挖掘機為翻新機的主張，該鑒定費38,000元由次仁自行負擔。
6.關于精神損害賠償金150,000元。一、二審法院認為該損失屬侵權責任賠償損失的范圍于法無據，不予支持，并無不當，本院予以維持。
綜上所述，申訴人次仁的再審請求部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2017）藏01民終349號民事判決及西藏自治區(qū)拉薩市堆龍德慶區(qū)人民法院（2017）藏0103民初89號民事判決；
二、青州市農佳樂機械有限公司應于本判決生效之日起十五日內向次仁支付可得利益損失130,000元、工人工資損失16,000元、律師費21,500元，合計167,500元；
三、駁回次仁的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
鑒定費77,500元（次仁已預交），由青州農佳樂公司負擔39,500元，次仁負擔38,000元。一審案件受理費9,965元（次仁預交8,842元），二審案件受理費19,930元（次仁和青州農佳樂公司各預交9,965元），合計29,895元，次仁負擔20,926.50元，青州農佳樂公司負擔8,968.50元。
本判決為終審判決。
審 判 長 鄭 麗
審 判 員 劉 彬
審 判 員 索朗次仁
二〇二一年一月二十六日
法 官 助 理 桑杰卓瑪
書 記 員 唐 雯 倩