江西省南昌市中級(jí)人民法院
刑 事 裁 定 書
（2020）贛01刑終244號(hào)
抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）江西省進(jìn)賢縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）汪樂樂，男，1987年7月11日出生于江西省進(jìn)賢縣，漢族，大學(xué)文化，無(wú)業(yè)，住江西省進(jìn)賢縣。因阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，于2016年1月20日被進(jìn)賢縣公安局行政拘留10日。因涉嫌犯拒不執(zhí)行判決、裁定罪，于2019年11月22日被南昌市公安局直屬分局取保候?qū)彛?020年4月8日被進(jìn)賢縣人民法院取保候?qū)彙，F(xiàn)在家。
辯護(hù)人魯建軍，江西哲遠(yuǎn)律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人胡巧潔，江西哲遠(yuǎn)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
江西省進(jìn)賢縣人民法院審理江西省進(jìn)賢縣人民檢察院指控原審被告人汪樂樂犯拒不執(zhí)行判決、裁定罪一案，于2020年4月14日作出（2020）贛0124刑初104號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人汪樂樂提出上訴，進(jìn)賢縣人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法通知南昌市人民檢察院閱卷。南昌市人民檢察院閱卷后，認(rèn)為原公訴機(jī)關(guān)抗訴正確，決定支持抗訴。本院依法組成合議庭，于2020年8月14日公開開庭審理了本案。南昌市人民檢察院指派檢察員王艷麗出庭支持抗訴，上訴人汪樂樂及其辯護(hù)人魯建軍到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原公訴機(jī)關(guān)進(jìn)賢縣人民檢察院指控，2018年8月23日，進(jìn)賢縣人民法院以（2018）贛0124民初1957號(hào)民事判決書，判決被告人汪樂樂依法償還李某借款280萬(wàn)元人民幣及利息。2018年9月11日判決生效后，被告人汪樂樂仍未履行義務(wù)，被害人李某于2018年9月25日申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，進(jìn)賢縣人民法院立案執(zhí)行，依法向被告人汪樂樂送達(dá)了執(zhí)行通知書、報(bào)告財(cái)產(chǎn)令等執(zhí)行文書。被告人汪樂樂通過(guò)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、拒絕報(bào)告財(cái)產(chǎn)情況、設(shè)置通訊障礙等方式拒不配合執(zhí)行，且名下銀行賬戶內(nèi)錢款被其用于賭博和高消費(fèi)，致使法院判決無(wú)法執(zhí)行，具體包括：1.2018年8月28日將其名下車牌號(hào)為贛Ａ×××××凱迪拉克小汽車以15萬(wàn)元價(jià)格過(guò)戶給黃某；2.（2018）贛0124民初1957號(hào)民事判決書生效后頻繁往返澳門，于2018年9月28日從其名下中國(guó)銀行賬戶（賬號(hào)：19×××85）轉(zhuǎn)出45.1萬(wàn)元人民幣在澳門用于賭博，2018年10月10日轉(zhuǎn)出8560元用于手機(jī)賭博；3.2018年9月27日至2019年5月15日，其名下的中國(guó)光大銀行信用卡（賬號(hào)：62×××51）先后有131303元、90600元、2200元、740元、578元、13875元、118054.61元、30018.94元等多筆共38萬(wàn)余元存款和消費(fèi)記錄。被告人汪樂樂于2019年11月22日向南昌市公安局直屬分局投案。
被告人汪樂樂對(duì)人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以拒不執(zhí)行判決、裁定罪追究其刑事責(zé)任，建議判處被告人汪樂樂有期徒刑一年八個(gè)月。公訴機(jī)關(guān)提交了被告人汪樂樂的供述與辯解，證人汪某、黃某的證言，案件移送表，民事判決書，申請(qǐng)執(zhí)行書，案件發(fā)生法律效力證明書，人民法院執(zhí)行案件立案信息表，執(zhí)行通知書，報(bào)告財(cái)產(chǎn)令，送達(dá)回證，證據(jù)清單，銀行交易明細(xì)，協(xié)助查詢存款通知書，工作記錄，還款承諾書，諒解書，不予諒解情況說(shuō)明，歸案經(jīng)過(guò)，人口基本信息表，行政處罰決定書，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，量刑建議書等證據(jù)證實(shí)。汪樂樂對(duì)指控事實(shí)、罪名及量刑建議均無(wú)異議，同意適用簡(jiǎn)易程序，且簽字具結(jié)，在原審開庭審理過(guò)程中亦無(wú)異議。
原審法院經(jīng)審理查明的事實(shí)、證據(jù)與公訴機(jī)關(guān)的指控一致。
原審法院認(rèn)為，被告人汪樂樂對(duì)人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人汪樂樂主動(dòng)投案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，可從輕處罰。被告人汪樂樂自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，可酌情予以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)。根據(jù)被告人汪樂樂的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百一十三條第一款、第六十七條第一款，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百〇一條之規(guī)定，判決：被告人汪樂樂犯拒不執(zhí)行判決、裁定罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月。
進(jìn)賢縣人民檢察院抗訴提出，上訴人汪樂樂在獲得值班律師法律援助、知悉認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果后，自愿簽署《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》。因汪樂樂提出上訴，對(duì)其不再適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，致進(jìn)賢縣人民法院對(duì)其的量刑畸輕，違反了法律規(guī)定，對(duì)其應(yīng)判處更重刑罰。
南昌市人民檢察院支持抗訴認(rèn)為，原審判決認(rèn)定汪樂樂2018年8月28日將其名下車牌為贛Ａ×××××凱迪拉克小汽車以15萬(wàn)元的價(jià)格過(guò)戶給黃某。而汪樂樂與李某之間借貸關(guān)系的（2018）贛0124民初1957號(hào)民事判決書生效時(shí)間為2018年9月11日，即汪樂樂的該行為發(fā)生于民事判決書生效之前。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第三百一十三條的解釋》規(guī)定：刑法第三百一十三條規(guī)定的“人民法院的判決、裁定”，是指人民法院依法作出的具有執(zhí)行內(nèi)容并已發(fā)生法律效力的判決、裁定。故，原審法院對(duì)該起事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。
上訴人汪樂樂上訴提出，其行為沒有完全造成生效判決不能執(zhí)行的情節(jié)，情節(jié)顯著輕微，原審判決量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審法院從輕、減輕處罰或適用緩刑。在本院審理期間，汪樂樂自愿要求撤回上訴。當(dāng)庭表示對(duì)檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見和支持抗訴意見無(wú)異議。
其辯護(hù)人對(duì)南昌市人民檢察院的支持抗訴意見無(wú)異議，提出，1.汪樂樂在二審期間自愿撤回上訴，仍屬于認(rèn)罪認(rèn)罰。2.汪樂樂2018年8月28日轉(zhuǎn)讓凱迪拉克汽車的行為不屬于拒不執(zhí)行判決的行為，可以對(duì)其從輕處罰。
二審審理查明：2018年8月23日，進(jìn)賢縣人民法院以（2018）贛0124民初1957號(hào)民事判決書，判決上訴人汪樂樂依法償還李某借款280萬(wàn)元人民幣及利息。2018年9月11日判決生效后，汪樂樂仍未履行義務(wù)，李某于2018年9月25日申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，進(jìn)賢縣人民法院同日立案執(zhí)行，同年10月8日依法向汪樂樂送達(dá)了執(zhí)行通知書、報(bào)告財(cái)產(chǎn)令等執(zhí)行文書。汪樂樂通過(guò)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、拒絕報(bào)告財(cái)產(chǎn)情況、設(shè)置通訊障礙等方式拒不配合執(zhí)行，且名下銀行賬戶內(nèi)錢款被其用于賭博和高消費(fèi)，致使法院判決無(wú)法執(zhí)行，具體包括：1.（2018）贛0124民初1957號(hào)民事判決書生效后頻繁往返澳門，于2018年9月28日從其名下中國(guó)銀行賬戶（賬號(hào):19×××85）轉(zhuǎn)出45.1萬(wàn)元人民幣在澳門用于賭博，2018年10月10日轉(zhuǎn)出8560元用于手機(jī)賭博；2.2018年9月27日至2019年5月15日，其名下的中國(guó)光大銀行信用卡（賬號(hào):62×××51）先后有131303元、90600元、2200元、740元、578元、13875元、118054.61元、30018.94元等多筆共38萬(wàn)余元存款和消費(fèi)記錄。2019年10月16日，南昌市公安局直屬分局對(duì)汪樂樂拒不執(zhí)行判決、裁定案立案?jìng)刹?。汪樂樂?019年11月22日向南昌市公安局直屬分局投案。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證并確認(rèn)的上訴人汪樂樂的供述與辯解，證人汪某、黃某的證言，案件移送表，民事判決書，申請(qǐng)執(zhí)行書，案件發(fā)生法律效力證明書，人民法院執(zhí)行案件立案信息表，執(zhí)行通知書，報(bào)告財(cái)產(chǎn)令，送達(dá)回證，證據(jù)清單，銀行交易明細(xì)，協(xié)助查詢存款通知書，工作記錄，還款承諾書，諒解書，不予諒解情況說(shuō)明，歸案經(jīng)過(guò)，人口基本信息表，行政處罰決定書，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，量刑建議書等證據(jù)證實(shí)。
上訴人及辯護(hù)人二審期間均未提供新證據(jù)。
對(duì)檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見、支持抗訴意見，上訴人汪樂樂的上訴理由及撤回上訴的申請(qǐng)，辯護(hù)人的辯護(hù)意見，綜合評(píng)判如下：
1.針對(duì)上訴人汪樂樂二審期間撤回上訴的要求及其提出的原審判決量刑過(guò)重的上訴理由，其辯護(hù)人提出的汪樂樂二審期間自愿要求撤回上訴，仍屬于認(rèn)罪認(rèn)罰，其拒不執(zhí)行判決的事實(shí)發(fā)生改變，可以對(duì)其從輕處罰的辯護(hù)意見。經(jīng)查，2018年8月28日上訴人汪樂樂將其名下車牌號(hào)為贛Ａ×××××凱迪拉克小汽車以15萬(wàn)元價(jià)格過(guò)戶給黃某的行為發(fā)生于（2018）贛0124民初1957號(hào)民事判決書生效之前，依法不能認(rèn)定該行為屬于拒不執(zhí)行判決的行為，原公訴機(jī)關(guān)起訴指控及原審判決認(rèn)定該行為屬于上訴人拒不執(zhí)行判決的行為之一，認(rèn)定不當(dāng)，二審予以糾正。故，對(duì)上訴人汪樂樂撤回上訴的要求不予準(zhǔn)許。汪樂樂在人民法院民事判決生效后，將名下銀行賬戶內(nèi)錢款用于賭博、高消費(fèi)，有執(zhí)行能力而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金，原審判決已考慮其認(rèn)罪認(rèn)罰及自首的情節(jié)，予以從輕，且量刑系在法定幅度內(nèi)作出，并無(wú)不當(dāng)。其認(rèn)罪認(rèn)罰后又提出上訴，屬對(duì)一審認(rèn)罪認(rèn)罰的否定，雖在二審期間自愿要求撤回上訴，但其行為已造成司法資源的極大浪費(fèi)，有違認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度設(shè)立的初衷。認(rèn)定其2018年8月28日轉(zhuǎn)讓汽車的行為不屬于拒不執(zhí)行人民法院生效判決的行為，并不影響其行為的整體定性，也未改變?nèi)嗣穹ㄔ荷袥Q未得到有效執(zhí)行的現(xiàn)狀。綜上，對(duì)上訴人汪樂樂的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見均不予采納。
2.針對(duì)進(jìn)賢縣人民檢察院的抗訴意見。經(jīng)查，人民檢察院認(rèn)為人民法院判決、裁定確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴，但原審判決系根據(jù)當(dāng)時(shí)的證據(jù)、認(rèn)罪認(rèn)罰情況作出，認(rèn)定的事實(shí)、罪名均未超出進(jìn)賢縣人民檢察院起訴指控的范圍，并采納了進(jìn)賢縣人民檢察院所提的量刑建議。汪樂樂認(rèn)罪認(rèn)罰后又提出上訴，進(jìn)賢縣人民檢察院據(jù)此提出抗訴認(rèn)為原審判決量刑畸輕。上訴權(quán)是被告人法定的訴訟權(quán)利，刑事訴訟法并沒有限制自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人行使上訴權(quán)，且是否上訴的決定權(quán)在于被告人，被告人上訴也不是評(píng)判人民法院判決是否確有錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)將被告人依法行使上訴權(quán)的行為歸咎于原審判決量刑不當(dāng)。故，對(duì)進(jìn)賢縣人民檢察院的抗訴意見不予支持。
3.針對(duì)南昌市人民檢察院的支持抗訴意見?？乖V書在法定期限內(nèi)形成，是人民檢察院提起抗訴的標(biāo)志，是人民檢察院表達(dá)抗訴意見、闡明抗訴理由的法律文書。啟動(dòng)抗訴、提出具體抗訴意見的權(quán)力在下級(jí)檢察院，上一級(jí)檢察院并沒有代替其提出新的抗訴意見的職權(quán)。雖然《刑事抗訴案件出庭規(guī)則（試行）》第六條規(guī)定上級(jí)人民檢察院可以在支持抗訴意見書中提出新的抗訴意見，但該規(guī)定僅是最高人民檢察院公訴廳2001年3月5日發(fā)布實(shí)施的人民檢察院內(nèi)部司法文件。根據(jù)最高人民檢察院2014年12月17日印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見》第二十一條、2018年2月14日印發(fā)的《人民檢察院刑事抗訴工作指引》第二十四條及2019年12月30日公布實(shí)施的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五百八十九條的規(guī)定，上一級(jí)人民檢察院支持或者部分支持抗訴意見的，可以變更、補(bǔ)充抗訴理由。上述司法解釋均明確上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)可以變更、補(bǔ)充抗訴理由，但僅限于支持或部分支持的抗訴意見范圍內(nèi)，并未規(guī)定上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)可以超出抗訴意見范圍提出新的抗訴主張。具體到本案，進(jìn)賢縣人民檢察院抗訴意見為原審判決量刑畸輕，并不涉及原審判決的事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，南昌市人民檢察院認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤并據(jù)此支持抗訴，屬在抗訴期限屆滿后超出下一級(jí)人民檢察院抗訴書范圍提出新的抗訴主張。雖然支持抗訴意見書于庭前十日送達(dá)給了上訴人，但本案系適用二審程序?qū)徖淼陌讣?，二審即終審，上訴人汪樂樂對(duì)南昌市人民檢察院的新抗訴主張，無(wú)法再行使上訴權(quán)，即便新的抗訴主張對(duì)其有利，仍然剝奪了上訴人汪樂樂的法定訴訟權(quán)利。故，對(duì)南昌市人民檢察院的支持抗訴意見不予支持。
本院認(rèn)為，上訴人汪樂樂對(duì)人民法院發(fā)生法律效力的民事判決，有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。上訴人汪樂樂自動(dòng)到案，歸案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。原判認(rèn)定的主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百〇五條第一款之規(guī)定，裁定如下：
一、不準(zhǔn)許上訴人汪樂樂撤回上訴。
二、駁回抗訴、上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長(zhǎng) 潘 建
審 判 員 周 彤
審 判 員 葉 京
二〇二〇年八月十七日
法官助理 張延飛
書 記 員 李承寬