上訴人（原審被告人）吳斌，男，漢族，1973年9月14日出生于福建省寧德市，初中文化，福建省長(zhǎng)豐實(shí)業(yè)有限公司法定代表人、福州市海迅貿(mào)易有限公司實(shí)際控制人，住福建省福州市鼓樓區(qū)。因涉嫌犯合同詐騙罪于2016年4月5日被廣饒縣公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕，2019年10月4日被廣饒縣人民法院取保候?qū)徲诩抑小?/div>
辯護(hù)人李繼，北京德和衡（南京）律師事務(wù)所律師。
廣饒縣人民法院審理廣饒縣人民檢察院指控原審被告人吳斌犯合同詐騙罪、騙取票據(jù)承兌罪、騙取貸款罪一案，于二〇一八年四月十日作出（2017）魯0523刑初53號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人吳斌不服，提出上訴。本院于二〇一八年十月二十三日以（2018）魯05刑終53號(hào)刑事裁定撤銷原判，發(fā)回廣饒縣人民法院重新審判。重審期間，廣饒縣人民檢察院于二〇一九年八月二十二日以廣檢公訴刑追訴（2019）6號(hào)追加起訴決定書，向廣饒縣人民法院追加起訴一起合同詐騙事實(shí)，廣饒縣人民法院經(jīng)審理于二〇一九年十月十七日作出（2018）魯0523刑初540號(hào)刑事判決。宣判后，廣饒縣人民檢察院提出抗訴，被告人吳斌提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于二〇二〇年四月二日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，東營(yíng)市人民檢察院指派檢察員孫豐霞、檢察官助理韓琳出庭支持抗訴，上訴人吳斌及其辯護(hù)人李繼均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：被告人吳斌經(jīng)營(yíng)的福建省長(zhǎng)豐實(shí)業(yè)有限公司（下稱長(zhǎng)豐公司）與興源輪胎集團(tuán)有限公司（下稱興源公司）有多年的貿(mào)易往來(lái)。2012年9月份開(kāi)始，由平安銀行股份有限公司福州分行（下稱平安銀行）、長(zhǎng)豐公司、興源公司三方簽訂合作協(xié)議書（擔(dān)保提貨模式）。2013年9月三方又簽訂合作協(xié)議。福州市海迅貿(mào)易有限公司（下稱海迅公司）是吳斌實(shí)際控制下的公司。2013年5月海迅公司也與興源公司、平安銀行簽訂三方合作協(xié)議。其合作模式為長(zhǎng)豐公司、海迅公司向平安銀行申請(qǐng)承兌匯票，用于向興源公司購(gòu)買輪胎。2014年10月10日平安銀行又與長(zhǎng)豐公司簽訂4億元的綜合授信額度合同，同時(shí)簽訂匯票承兌總合同、最高額保證擔(dān)?？偤贤Ｓ蓞潜蠓蚱迣?duì)8000萬(wàn)元的敞口承擔(dān)連帶責(zé)任。至2014年10月長(zhǎng)豐公司、海迅公司共從平安銀行開(kāi)往興源公司的承兌匯票面額為50691萬(wàn)元，但其中僅有7853萬(wàn)元實(shí)際用于購(gòu)買興源公司輪胎，其余42838萬(wàn)元承兌匯票由興源公司背書后由長(zhǎng)豐公司、海迅公司的人員經(jīng)興源公司蓋章后取回自用。
2014年10月，興源公司王某在帶領(lǐng)長(zhǎng)豐公司財(cái)務(wù)人員去興源公司財(cái)務(wù)在賣方發(fā)貨跟蹤表上蓋章時(shí)被興源公司財(cái)務(wù)人員高某發(fā)現(xiàn)其所持跟蹤表上興源公司未發(fā)貨物有9000多萬(wàn)元，遂向財(cái)務(wù)核實(shí)，發(fā)覺(jué)情況有誤后不再給其跟蹤表蓋章。此后，平安銀行發(fā)覺(jué)吳斌的公司不能按時(shí)償還到期承兌敞口后，就與吳斌、興源公司協(xié)商，要興源公司基于三方合作協(xié)議中的擔(dān)保義務(wù)，替吳斌公司償還敞口。
2015年1月4日，興源公司為長(zhǎng)豐公司擔(dān)保5000萬(wàn)元的流動(dòng)貸款，另由青島銀儲(chǔ)物資發(fā)展公司（下稱銀儲(chǔ)公司）為長(zhǎng)豐公司擔(dān)保3000萬(wàn)元的流動(dòng)貸款。從2015年1月至4月，平安銀行分27次向長(zhǎng)豐公司發(fā)放貸款7839.8837萬(wàn)元，絕大部分貸款用于償還之前承兌的敞口，相應(yīng)利息由長(zhǎng)豐公司負(fù)擔(dān)。貸款到期后，長(zhǎng)豐公司未按期還款，平安銀行遂將興源公司、銀儲(chǔ)公司及吳斌夫妻起訴至福州市中級(jí)人民法院。經(jīng)福州市中級(jí)人民法院和福建省高級(jí)人民法院審理后，最終興源公司被法院扣劃其擔(dān)保范圍內(nèi)的貸款本金4943.93408萬(wàn)元及其他費(fèi)用。銀儲(chǔ)公司擔(dān)保的本金2895.94962萬(wàn)元平安銀行并未得到執(zhí)行。
另查明，在平安銀行為長(zhǎng)豐公司發(fā)放流貸之前，即2014年12月11日、18日平安銀行為長(zhǎng)豐公司墊款1631.85萬(wàn)元。此后該筆款項(xiàng)先由福安市宏源貿(mào)易有限公司從福建恒實(shí)擔(dān)保公司借款再轉(zhuǎn)給長(zhǎng)豐公司用于歸還銀行。2015年1月7日長(zhǎng)豐公司又從銀行貸款1631.85萬(wàn)元用于歸還恒實(shí)擔(dān)保公司。
2016年3月1日興源公司人員報(bào)案，同年3月3日廣饒縣公安局對(duì)該案立案?jìng)刹?，并?月5日在廣饒縣孫武湖大酒店門口將被告人吳斌抓獲到案。
原審判決認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有書證、證人證言、被告人供述與辯解等。
原審法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控的合同詐騙罪是否構(gòu)成，要看被告人吳斌在合同簽訂時(shí)或合同履行過(guò)程中是否有詐騙的犯意。首先，被告人吳斌供述和興源公司相關(guān)人員證言均證實(shí)，雙方有多年的合作關(guān)系，并于2012年9月由長(zhǎng)豐公司、興源公司與平安銀行簽訂了廠商銀三方的擔(dān)保提貨模式。從2012年開(kāi)始到2014年10月左右，被告人吳斌從興源公司背書的承兌匯票有5個(gè)多億，其中的4個(gè)多億均已歸還，其未歸還的敞口占比重相對(duì)較小。其次，從合同的履行情況看，三方在合同履行過(guò)程中，均未按協(xié)議的約定進(jìn)行操作。再次，從在案的證據(jù)看，無(wú)證據(jù)證實(shí)吳斌的公司從2012年開(kāi)始三方簽訂廠商銀協(xié)議時(shí)就無(wú)履行能力，或是到2014年10月興源公司發(fā)現(xiàn)跟蹤表未蓋章前吳斌的公司已無(wú)履行能力。而在案證據(jù)恰能夠證實(shí)，在興源公司不再在跟蹤表上蓋章后，吳斌的公司仍與興源公司間有數(shù)百萬(wàn)的交易。最后，從被告人吳斌事后的態(tài)度看，其多次提到，之所以采用廠商銀模式，是應(yīng)銀行要求而采取，其真正的目的是融資。在興源公司不再蓋章后，吳斌也多次和興源公司人員、銀行人員協(xié)商，并未進(jìn)行逃避。而在2016年4月5日其從福建來(lái)到廣饒，是應(yīng)興源公司相關(guān)人員要求前來(lái)協(xié)商處理雙方的事項(xiàng)，也能體現(xiàn)其積極處理此事的態(tài)度。因此，無(wú)證據(jù)證實(shí)吳斌有詐騙的故意。
關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控1631.85萬(wàn)元吳斌是采用拆東墻補(bǔ)西墻的方式，審理認(rèn)為，1631.85萬(wàn)元最初是長(zhǎng)豐公司和海迅公司敞口的一部分。后來(lái)，在興源公司和銀儲(chǔ)公司分別為長(zhǎng)豐公司擔(dān)保5000萬(wàn)元和3000萬(wàn)元以后，這1631.85萬(wàn)元是5000萬(wàn)元中的一部分還是3000萬(wàn)元中的一部分，無(wú)法予以區(qū)分。張某1的證言也證實(shí)，之所以先替長(zhǎng)豐公司墊款，是因不先替長(zhǎng)豐公司還上一定的欠款就無(wú)法空出貸款的額度。銀行出具的傳票等證據(jù)也證實(shí)長(zhǎng)豐公司最終又以后來(lái)的貸款進(jìn)行了償還。在這一過(guò)程中，吳斌并未實(shí)際占有該款項(xiàng)。最后，在平安銀行起訴后，興源公司擔(dān)保的5000多萬(wàn)元被法院扣劃，造成興源公司的損失也不只有1631.85萬(wàn)元。因此，不能認(rèn)定吳斌的行為構(gòu)成合同詐騙罪。
關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控的騙取票據(jù)承兌罪，審理認(rèn)為，從2012年9月三方合作協(xié)議開(kāi)始，就是采取了銀行開(kāi)具承兌匯票的方式。本案的承兌匯票，本身就是三方協(xié)議中合同內(nèi)容的外在表現(xiàn)。且銀行開(kāi)出的承兌匯票吳斌用于公司的經(jīng)營(yíng)。在三方合作中,三方均未按合作協(xié)議的要求進(jìn)行操作才導(dǎo)致出現(xiàn)承兌匯票敞口未還的情況出現(xiàn),無(wú)證據(jù)證實(shí)長(zhǎng)豐公司是故意騙取承兌票據(jù)。
關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控的騙取貸款罪，審理認(rèn)為，2014年7月銀儲(chǔ)公司已因欠款被青島市市南區(qū)人民法院列為失信被執(zhí)行人。于某的證言也能證實(shí)，其曾與吳斌說(shuō)過(guò)銀儲(chǔ)公司的現(xiàn)狀，但吳斌仍然找到于某讓其以銀儲(chǔ)公司的名義對(duì)其3000萬(wàn)元的流貸作擔(dān)保，且提供了虛假的購(gòu)銷合同騙得貸款。在貸款到期后，長(zhǎng)豐公司仍無(wú)力歸還銀行貸款，經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行后仍未能歸還，給銀行造成巨額損失，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪。
綜上，被告人吳斌在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，以長(zhǎng)豐公司的名義向銀行騙取貸款，其作為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)追究刑事責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十五條之一的規(guī)定，以騙取貸款罪判處被告人吳斌有期徒刑三年零六個(gè)月。
宣判后，廣饒縣人民檢察院以“一審判決對(duì)合同詐騙1631.85萬(wàn)元的事實(shí)未予認(rèn)定錯(cuò)誤”為由提出抗訴。
原審被告人吳斌以“沒(méi)有向平安銀行騙取貸款，平安銀行沒(méi)有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)發(fā)放貸款，案涉貸款的用途、目的平安銀行均明知，其不構(gòu)成騙取貸款罪，應(yīng)宣判無(wú)罪”為由，提出上訴。
二審審理中，東營(yíng)市人民檢察院派員支持抗訴并發(fā)表如下意見(jiàn)：1.指控的1631.85萬(wàn)元系長(zhǎng)豐公司與興源公司、平安銀行之間廠商銀三方合作協(xié)議下的三張承兌匯票的敞口部分；三方合作協(xié)議要求協(xié)議下的承兌匯票只能用于廠商之間購(gòu)買輪胎，長(zhǎng)豐公司卻違反協(xié)議將承兌匯票取回自用，上述三張承兌匯票是被長(zhǎng)豐公司采取欺騙手段從興源公司取回并占有、使用的承兌匯票中的一部分，最終由興源公司對(duì)該部分錢款進(jìn)行償還；實(shí)質(zhì)上就是長(zhǎng)豐公司利用廠商銀合同騙取銀行對(duì)票據(jù)承兌，票據(jù)到期不能付款導(dǎo)致銀行履行承兌責(zé)任而墊款，長(zhǎng)豐公司用借款歸還該部分墊款，又從銀行貸款償還了借款，最終由興源公司在被欺騙的情況下，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任并償還了該部分款項(xiàng)，造成了興源公司的巨大損失，是明顯的借用合同詐騙他人財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定吳斌的行為構(gòu)成合同詐騙罪。2.2014年7月銀儲(chǔ)公司已因欠款被列為失信被執(zhí)行人；于某證言也能證實(shí)，其曾與吳斌說(shuō)過(guò)銀儲(chǔ)公司的現(xiàn)狀，但吳斌仍然找到于某讓其以銀儲(chǔ)公司的名義對(duì)其3000萬(wàn)元的流貸作擔(dān)保，且提供了虛假的購(gòu)銷合同騙得貸款。銀行工作人員吳某、張某1等人的證言也證實(shí)，合同擔(dān)保人是吳斌提供的，而吳斌隱瞞事實(shí)向銀行提供了不具備擔(dān)保能力的銀儲(chǔ)公司。在貸款到期后，長(zhǎng)豐公司仍無(wú)力歸還銀行貸款，經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行后仍未能歸還，給銀行造成巨額損失，吳斌的行為構(gòu)成騙取貸款罪。
上訴人吳斌提出“1600多萬(wàn)元包含在5000萬(wàn)元敞口內(nèi)，與未認(rèn)定為詐騙的3000多萬(wàn)元敞口的性質(zhì)相同，不是詐騙；對(duì)借款1600多萬(wàn)元還銀行貸款一事不知情，銀行沒(méi)有通知他本人，只是讓公司的財(cái)務(wù)人員配合；當(dāng)時(shí)來(lái)廣饒是為了商談還錢之事，既沒(méi)騙興源公司，也沒(méi)騙銀行”的辯解意見(jiàn)。
吳斌辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見(jiàn)：1.發(fā)回重審應(yīng)由3名法官組成合議庭，一審合議庭由法官和陪審員組成違反法律規(guī)定。2.公訴機(jī)關(guān)提交的稅務(wù)資料、工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同、往來(lái)郵件等書證來(lái)源不明，其提交了非法證據(jù)排除申請(qǐng)，一審法院不啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，也未補(bǔ)正，而是直接作為證據(jù)使用，系程序違法。3.其申請(qǐng)調(diào)取無(wú)罪證據(jù)并提交線索，一審法院不調(diào)取、不認(rèn)證，系程序違法。4.1631.85萬(wàn)元貸款的擔(dān)保責(zé)任同時(shí)存在于吳斌、余某1、興源公司、銀儲(chǔ)公司，是一完整的擔(dān)保體，以興源公司實(shí)際承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任認(rèn)定吳斌詐騙興源公司錯(cuò)誤，吳斌不構(gòu)成合同詐騙罪。5.27筆流動(dòng)資金貸款是平安銀行、興源公司、長(zhǎng)豐公司、銀儲(chǔ)公司共同商議的結(jié)果；一審判決認(rèn)定27份流動(dòng)資金貸款合同均是虛假合同，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；未執(zhí)行到位的本金2800余萬(wàn)元的擔(dān)保人為吳斌、余某1、銀儲(chǔ)公司，而非銀儲(chǔ)公司一方，僅憑失信說(shuō)明認(rèn)定銀儲(chǔ)公司不具備擔(dān)保能力事實(shí)不清；平安銀行對(duì)銀儲(chǔ)公司的經(jīng)營(yíng)狀況和擔(dān)保能力明知；以平安銀行不能執(zhí)行到位的財(cái)產(chǎn)來(lái)判定平安銀行陷入?yún)潜蟮钠垓_手段是客觀歸罪，流動(dòng)貸款是平安銀行強(qiáng)烈要求且必須執(zhí)行的方案，其并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而放貸，吳斌不構(gòu)成騙取貸款罪。
經(jīng)二審審理查明：
上訴人吳斌系福建省長(zhǎng)豐實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)豐公司）的法定代表人，福州市海迅貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱海迅公司）的實(shí)際控制人。長(zhǎng)豐公司、海迅公司（以下簡(jiǎn)稱吳斌公司）與興源輪胎集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱興源公司）具有多年輪胎購(gòu)銷業(yè)務(wù)。2012年9月10日、2013年5月29日、2013年9月29日，平安銀行、興源公司與吳斌公司分別簽訂《合作協(xié)議書（擔(dān)保提貨模式）》三份。2014年10月8日，吳斌妻子余某1通過(guò)郵件給興源公司發(fā)送截至2014年9月的《賣方發(fā)貨跟蹤記錄表》要求興源公司蓋章，興源公司發(fā)現(xiàn)吳斌公司未發(fā)貨物金額高達(dá)9000余萬(wàn)元，遂拒絕在《賣方發(fā)貨跟蹤記錄表》上蓋章。2014年10月10日，平安銀行、興源公司與長(zhǎng)豐公司又簽訂《合作協(xié)議書（擔(dān)保提貨模式）》，平安銀行與長(zhǎng)豐公司簽訂《綜合授信額度合同》，平安銀行向長(zhǎng)豐公司提供最高不超過(guò)4億元的綜合授信額度。同日平安銀行與長(zhǎng)豐公司還簽訂了《匯票承兌總合同》，平安銀行與吳斌、余某1簽訂了《最高額保證擔(dān)保合同》，二人為長(zhǎng)豐公司在綜合授信額度內(nèi)對(duì)8000萬(wàn)元及相應(yīng)的利息、復(fù)利、罰息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用提供最高額連帶責(zé)任擔(dān)保。
按照協(xié)議約定，根據(jù)吳斌公司申請(qǐng)，平安銀行向興源公司開(kāi)具銀行承兌匯票用于購(gòu)買興源公司的輪胎。興源公司負(fù)有違反規(guī)定給吳斌公司提貨給平安銀行造成損失與吳斌公司一起承擔(dān)連帶還款責(zé)任，對(duì)未發(fā)貨部分有退款責(zé)任，直接將未發(fā)貨部分等額的款項(xiàng)直接退至平安銀行或平安銀行指定的吳斌公司賬戶，或者將原銀行承兌匯票直接退還平安銀行。在三方合作期間，平安銀行向興源公司開(kāi)具大量銀行承兌匯票，吳斌公司要求興源公司扣除實(shí)際所欠貨款后將剩余的銀行承兌匯票背書后返還給其公司，吳斌公司將絕大部分銀行承兌匯票取回并貼現(xiàn)后用于公司經(jīng)營(yíng)、辦理銀行承兌匯票保證金及歸還銀行承兌匯票敞口，部分銀行承兌匯票用于購(gòu)買興源公司輪胎。
2014年12月，因吳斌公司無(wú)力償還銀行承兌匯票敞口并出現(xiàn)銀行墊款情況，平安銀行要求興源公司歸還所欠敞口，興源公司拒絕。為防止出現(xiàn)逾期，影響業(yè)績(jī)考核，平安銀行決定給予長(zhǎng)豐公司問(wèn)題授信，在銀行承兌匯票敞口授信額度內(nèi)，將銀行承兌匯票敞口轉(zhuǎn)為流動(dòng)資金貸款，用貸款歸還銀行承兌匯票敞口，并要求興源公司為流動(dòng)資金貸款提供擔(dān)保。2015年1月4日，平安銀行與興源公司、銀儲(chǔ)公司分別簽訂《最高額保證擔(dān)保合同》，興源公司、銀儲(chǔ)公司分別為長(zhǎng)豐公司在綜合授信額度內(nèi)對(duì)5000萬(wàn)元、3000萬(wàn)元及相應(yīng)的利息、復(fù)利、罰息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用提供最高額連帶責(zé)任擔(dān)保。長(zhǎng)豐公司于2015年1月至4月以經(jīng)營(yíng)周轉(zhuǎn)為由先后27次向平安銀行申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款，興源公司、銀儲(chǔ)公司、吳斌及余某1根據(jù)《最高額保證擔(dān)保合同》對(duì)上述貸款承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保。銀儲(chǔ)公司于2014年7月已被青島市市南區(qū)人民法院列為失信被執(zhí)行人。2015年1月7日至4月21日，平安銀行先后發(fā)放貸款27筆共計(jì)7839.8837萬(wàn)元，絕大部分貸款用于償還承兌敞口，相應(yīng)利息由長(zhǎng)豐公司負(fù)擔(dān)。2015年11月，平安銀行向長(zhǎng)豐公司宣布所有貸款均提前到期，將長(zhǎng)豐公司、興源公司、銀儲(chǔ)公司、吳斌及余曉瓊一并起訴至福州市中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱福州中院），經(jīng)福建省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱福建高院）二審，判決長(zhǎng)豐公司償還平安銀行墊款本金7895.950744萬(wàn)元及利息、罰息、復(fù)利349.823445萬(wàn)元，興源公司、銀儲(chǔ)公司、吳斌及余某1在本金最高額及相應(yīng)利息、復(fù)利、罰息范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。后經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，平安銀行于2017年7月23日從興源公司收回貸款本金4943.93408萬(wàn)元，長(zhǎng)豐公司尚欠平安銀行貸款本金2895.94962萬(wàn)元。
另查明，因長(zhǎng)豐公司在平安銀行的銀行承兌匯票不能付款，平安銀行于2014年12月11日、18日為長(zhǎng)豐公司墊款共計(jì)1631.85萬(wàn)元。2014年12月31日，福安市宏源經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏源經(jīng)貿(mào)）從福建省恒實(shí)擔(dān)保股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱恒實(shí)擔(dān)保）借款1631.85萬(wàn)元，同日宏源經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)入長(zhǎng)豐公司賬戶，長(zhǎng)豐公司同日歸還平安銀行的墊款本金1631.85萬(wàn)元及相應(yīng)利息。2015年1月4日，長(zhǎng)豐公司向平安銀行貸款1631.85萬(wàn)元，并申請(qǐng)將貸款委托支付給宏源經(jīng)貿(mào)，同年1月7日，平安銀行將1631.85萬(wàn)元轉(zhuǎn)入宏源經(jīng)貿(mào)賬戶，該公司于同日將上述款項(xiàng)歸還恒實(shí)擔(dān)保。2017年1月23日，長(zhǎng)豐公司1631.85萬(wàn)元的貸款結(jié)清。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
（一）書證
1.《合作協(xié)議書（擔(dān)保提貨模式）》四份、福建省福安市華興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華興地產(chǎn)）承諾書，證實(shí)2012年9月10日、2013年9月29日、2014年10月10日，平安銀行、興源公司與長(zhǎng)豐公司分別簽訂《合作協(xié)議書（擔(dān)保提貨模式）》，其中華興地產(chǎn)對(duì)2012年9月10日的合作協(xié)議書為長(zhǎng)豐公司提供擔(dān)保；2013年5月29日，平安銀行、興源公司與海迅公司簽訂《合作協(xié)議書（擔(dān)保提貨模式）》。合作協(xié)議約定：吳斌公司向平安銀行提出申請(qǐng)并繳納保證金，其后平安銀行向興源公司開(kāi)具銀行承兌匯票用于購(gòu)買興源公司的輪胎，向吳斌公司簽發(fā)《提貨通知書》，吳斌公司憑此到興源輪胎提貨。興源公司違反規(guī)定給吳斌公司提貨，給平安銀行造成損失的，與吳斌公司一起承擔(dān)向平安銀行連帶還款責(zé)任。興源公司負(fù)有退款責(zé)任，在興源公司和吳斌公司雙方全部或部分終止貿(mào)易合同，或興源公司實(shí)際未發(fā)貨，或興源公司實(shí)際發(fā)貨的價(jià)值少于貿(mào)易合同的規(guī)定，或吳斌公司逾期未提完貨物的，興源公司應(yīng)在收到平安銀行退款通知后五日內(nèi)將未發(fā)貨部分等額的款項(xiàng)直接退至平安銀行賬戶或平安銀行指定的吳斌公司賬戶，或者將原銀行承兌匯票或商業(yè)承兌匯票保貼函直接退還平安銀行。吳斌公司違約，平安銀行有權(quán)宣布授信提前到期，要求吳斌公司清償全部已發(fā)放的授信并有權(quán)停止發(fā)放未發(fā)放的授信，同時(shí)有權(quán)要求興源公司按退款程序進(jìn)行退款。
2.銀行承兌匯票、取回銀行承兌明細(xì)及用于購(gòu)買興源輪胎承兌明細(xì)，證實(shí)2012年9月至2014年10月，平安銀行以吳斌公司為出票人開(kāi)給興源公司銀行承兌匯票的情況。
3.《賣方發(fā)貨跟蹤記錄表》、王某與吳斌公司工作人員往來(lái)郵件，證實(shí)吳斌公司余某1通過(guò)郵箱向興源公司王某發(fā)送《收到商業(yè)匯票確認(rèn)函》《賣方發(fā)貨跟蹤記錄表》等材料，要求興源公司蓋章后寄回。2014年10月8日，余某1通過(guò)郵箱給王某發(fā)送2014年9月的《賣方發(fā)貨跟蹤記錄表》，記載興源公司未發(fā)貨物價(jià)值5915.83萬(wàn)元，海迅公司未發(fā)貨物價(jià)值3999.24萬(wàn)元。
4.《綜合授信額度合同》《匯票承兌總合同》，證實(shí)2014年10月10日，平安銀行與長(zhǎng)豐公司簽訂《綜合授信額度合同》，平安銀行向長(zhǎng)豐公司提供最高不超過(guò)4億元綜合授信額度，授信期限一年，授信方式包括但不限于貸款、拆借、票據(jù)承兌和貼現(xiàn)、透支等。同日，平安銀行與長(zhǎng)豐公司簽訂《匯票承兌總合同》。
5.長(zhǎng)豐公司股東會(huì)決議、銀儲(chǔ)公司職工大會(huì)記錄、興源公司董事會(huì)決議，證實(shí)2014年9月30日，長(zhǎng)豐公司股東會(huì)作出決議，同意長(zhǎng)豐公司向貸款銀行申請(qǐng)本金金額最高不超過(guò)4億元的授信；2014年12月27日，銀儲(chǔ)公司職工代表大會(huì)作出決議同意為長(zhǎng)豐公司在平安銀行的信貸業(yè)務(wù)提供金額最高不超過(guò)3000萬(wàn)元的擔(dān)保；2014年12月31日，興源公司董事會(huì)決議同意興源公司為長(zhǎng)豐公司在銀行申請(qǐng)授信提供金額最高不超過(guò)5000萬(wàn)元的擔(dān)保。
6.《最高額保證擔(dān)保合同》三份，證實(shí)2014年10月10日，平安銀行與吳斌、余某1簽訂了《最高額保證擔(dān)保合同》，二人為長(zhǎng)豐公司在綜合授信額度內(nèi)對(duì)8000萬(wàn)元及相應(yīng)的利息、復(fù)利、罰息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用提供最高額連帶責(zé)任擔(dān)保。2015年1月4日，平安銀行與興源公司、銀儲(chǔ)公司分別簽訂《最高額保證擔(dān)保合同》，興源公司、銀儲(chǔ)公司分別為長(zhǎng)豐公司在綜合授信額度內(nèi)對(duì)5000萬(wàn)元、3000萬(wàn)元及相應(yīng)的利息、復(fù)利、罰息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用提供最高額連帶責(zé)任擔(dān)保。
7.貸款合同、工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同及借款借據(jù)等貸款資料、長(zhǎng)豐公司銀行賬戶明細(xì)、27筆貸款資金流向，證實(shí)2015年1月至4月，長(zhǎng)豐公司先后27次在平安銀行申請(qǐng)貸款，其中絕大部分貸款用于償還銀行承兌匯票敞口。
8.平安銀行出具的關(guān)于長(zhǎng)豐公司貸款情況說(shuō)明及欠款明細(xì)，證實(shí)長(zhǎng)豐公司于2014年10月10日在平安銀行獲得8000萬(wàn)元授信額度，由興源公司提供最高額為5000萬(wàn)元及利息的連帶責(zé)任、銀儲(chǔ)公司提供最高額為3000萬(wàn)元及利息的連帶責(zé)任，吳斌、余某1提供全額連帶擔(dān)保責(zé)任。平安銀行自2015年1月7日至4月21日先后為長(zhǎng)豐公司發(fā)放貸款共計(jì)7839.8837萬(wàn)元，貸款到期后長(zhǎng)豐公司及擔(dān)保人未按期還款。平安銀行向法院提起訴訟，經(jīng)訴訟強(qiáng)制執(zhí)行，平安銀行于2017年7月23日收回貸款本金4943.93408萬(wàn)元，截至2018年3月7日，長(zhǎng)豐公司尚欠貸款本金2895.94962萬(wàn)元。
9.貸款本息歸還憑證，證實(shí)2017年1月23日，自長(zhǎng)豐公司賬戶扣收本金1631.85萬(wàn)元。
10.票據(jù)傳票清單、內(nèi)部傳票清單、借款協(xié)議、恒實(shí)擔(dān)保、宏源經(jīng)貿(mào)及長(zhǎng)豐公司銀行賬戶明細(xì)、業(yè)務(wù)回單、貸款本息歸還憑證、貸款合同、借款借據(jù)、貸款委托支付申請(qǐng)書，證實(shí)平安銀行于2014年12月11日、12月18日分別為長(zhǎng)豐公司墊款548.55萬(wàn)元、970萬(wàn)元、113.3萬(wàn)元，共計(jì)1631.85萬(wàn)元。2014年12月31日，宏源經(jīng)貿(mào)從恒實(shí)擔(dān)保借款1631.85萬(wàn)元，同日宏源經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)入長(zhǎng)豐公司賬戶，長(zhǎng)豐公司同日歸還平安銀行的墊款本金1631.85萬(wàn)元及相應(yīng)利息。2015年1月4日，長(zhǎng)豐公司向平安銀行貸款1631.85萬(wàn)元，并申請(qǐng)將貸款委托支付給宏源經(jīng)貿(mào)，同年1月7日，平安銀行將1631.85萬(wàn)元轉(zhuǎn)入宏源經(jīng)貿(mào)賬戶，該公司于同日將上述款項(xiàng)歸還恒實(shí)擔(dān)保。
11.青島市中級(jí)人民法院（2010）青民二商終字第17號(hào)民事判決書、被執(zhí)行人銀儲(chǔ)公司查詢情況，證實(shí)2014年7月4日，銀儲(chǔ)公司因不履行青島市中級(jí)人民法院（2010）青民二商終字第17號(hào)民事判決確定的義務(wù)，被青島市市南區(qū)人民法院列為失信被執(zhí)行人。失信被執(zhí)行人行為具體情形：其他有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)。
12.福州中院、福建高院民事判決書，證實(shí)平安銀行以長(zhǎng)豐公司未按合同約定按期償還貸款本息，且長(zhǎng)豐公司在各行授信均已違約，據(jù)此平安銀行向長(zhǎng)豐公司宣布所有貸款均提前到期，要求其立即歸還全部貸款，經(jīng)多次催告未果，保證人亦不履行保證責(zé)任為由向福州中院提起訴訟，福州中院判決：長(zhǎng)豐公司償還平安銀行墊款本金7895.950744萬(wàn)元及利息、罰息、復(fù)利349.823445萬(wàn)元；興源公司在最高債權(quán)額5000萬(wàn)元范圍內(nèi)、銀儲(chǔ)公司在最高債權(quán)額3000萬(wàn)元范圍內(nèi)、吳斌及余某1在最高債權(quán)額8000萬(wàn)元對(duì)判決確定的第一項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。平安銀行提出上訴。福建高院改判興源輪胎公司、銀儲(chǔ)公司、吳斌、余某1在本金最高額及相應(yīng)利息、復(fù)利、罰息范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
13.福州中院協(xié)助凍結(jié)存款通知書、執(zhí)行裁定書，協(xié)助扣劃存款通知書，證實(shí)2015年12月福州中院凍結(jié)興源公司在廣饒農(nóng)村商業(yè)銀行存款5000萬(wàn)元；2016年12月，福州中院下達(dá)協(xié)助扣劃存款通知書，要求廣饒農(nóng)村商業(yè)銀行協(xié)助扣劃興源公司5000萬(wàn)元。
14.工商登記信息，證實(shí)吳斌系長(zhǎng)豐公司的法定代表人，及興源公司、銀儲(chǔ)公司的法定代表人、股東等情況。
15.發(fā)破案經(jīng)過(guò)，證實(shí)2016年3月1日，興源公司以吳斌合同詐騙向廣饒縣公安局報(bào)案，同年3月3日，廣饒縣公安局對(duì)該案立案?jìng)刹?，并?月5日將吳斌抓獲。
16.戶籍信息，證實(shí)吳斌的基本身份信息。
（二）證人證言
1.證人李樹松（興源公司分管銷售的副總經(jīng)理）證言，證實(shí)興源公司與長(zhǎng)豐公司、海迅公司有多年輪胎購(gòu)銷業(yè)務(wù)，開(kāi)始時(shí)業(yè)務(wù)正常，貨款兩清。2012年下半年開(kāi)始，吳斌與平安銀行人員多次要求興源公司和吳斌經(jīng)營(yíng)的長(zhǎng)豐公司、平安銀行合作，簽訂三方合作協(xié)議，由吳斌公司向平安銀行提出申請(qǐng)，給興源公司開(kāi)具銀行承兌匯票，購(gòu)買興源公司的輪胎。開(kāi)始興源公司不同意，吳斌和平安銀行的客戶經(jīng)理吳某等人介紹這種業(yè)務(wù)很安全，沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)，并且吳斌說(shuō)他在妻弟余某2的華興地產(chǎn)有20%股份可作為擔(dān)保。興源公司同意后，2012年9月10日，吳斌妻子余某1、平安銀行吳某、還有一銀行工作人員到興源公司簽訂了三方合作協(xié)議，余某2簽字同意由華興地產(chǎn)提供擔(dān)保。2012年9月開(kāi)始，興源公司就收到了平安銀行開(kāi)具的銀行承兌匯票，大約同年10月份的一天，吳斌給他打電話說(shuō)開(kāi)出的銀行承兌匯票數(shù)額大，需要興源公司把多余的銀行承兌匯票背書后，由其退回平安銀行。他同意并讓其跟王某聯(lián)系。2013年5月份，吳斌經(jīng)營(yíng)的海迅公司與興源公司、平安銀行簽訂了一份合作協(xié)議。2014年10月份，興源公司財(cái)務(wù)經(jīng)理高某發(fā)現(xiàn)長(zhǎng)豐公司和海迅公司《賣方發(fā)貨跟蹤記錄表》上顯示未發(fā)貨物金額達(dá)到了9915.07萬(wàn)元，公司拒絕在上面蓋章。2014年12月初，吳斌說(shuō)他沒(méi)有能力償還9000萬(wàn)元敞口，平安銀行要求興源公司替吳斌償還9000萬(wàn)元的敞口，興源公司拒絕。2014年12月底，余某1和平安銀行的吳某、張某1及一姓姚的副行長(zhǎng)等人又來(lái)到興源公司，銀行主動(dòng)跟興源公司協(xié)商，給吳斌公司發(fā)放流動(dòng)資金貸款用于償還銀行承兌匯票敞口，但臨時(shí)需興源公司擔(dān)保5000萬(wàn)元。貸款到期后，平安銀行把興源公司的5000萬(wàn)元換成空殼公司擔(dān)保，按壞賬處理，興源公司不同意，平安銀行就以全部9000萬(wàn)元敞口起訴興源公司相要挾，興源公司被逼無(wú)奈同意。事后經(jīng)清理，發(fā)現(xiàn)吳斌公司從平安銀行給興源公司開(kāi)了54017.4萬(wàn)元的銀行承兌匯票，只有9169.4萬(wàn)元購(gòu)買了公司輪胎，其余的44848萬(wàn)元匯票都被吳斌騙回。他們追問(wèn)吳斌承兌匯票的去向，吳斌說(shuō)用于經(jīng)營(yíng)橡膠業(yè)務(wù)、償還平安銀行到期敞口。
2.證人宋某(興源公司董事長(zhǎng))證言，證實(shí)吳斌經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)豐公司和海迅公司，跟吳斌有大約十年的業(yè)務(wù)往來(lái)。開(kāi)始吳斌拿錢購(gòu)買輪胎，從2012年上半年開(kāi)始，吳斌多次找其要求與平安銀行簽訂三方合作協(xié)議，他不同意。吳斌又叫上平安銀行的客戶經(jīng)理吳某等人給他解釋這種業(yè)務(wù)很安全，沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)。他要求吳斌提供擔(dān)保，吳斌說(shuō)他在妻弟余某2的華興地產(chǎn)有20%的股份，可提供擔(dān)保，他表示同意。2012年9月10日左右，余某1、余某2、吳某和一銀行工作人員到興源公司簽訂了合作協(xié)議，并由余某2簽字同意由華興地產(chǎn)提供擔(dān)保。2014年10月，財(cái)務(wù)經(jīng)理高某發(fā)現(xiàn)王某領(lǐng)著吳斌公司的人到財(cái)務(wù)蓋章，對(duì)賬單上顯示未發(fā)貨物金額達(dá)到了9000多萬(wàn)元，他要求財(cái)務(wù)人員不再蓋章。2014年12月初，吳斌和平安銀行的吳某找到興源公司，吳斌說(shuō)他沒(méi)能力償還9000多萬(wàn)元的敞口，平安銀行要求興源公司償還，否則就起訴興源公司。最后平安銀行給吳斌發(fā)放流動(dòng)資金貸款用于償還銀行承兌匯票敞口，但要興源公司擔(dān)保5000萬(wàn)元，許諾到期后，由平安銀行把興源公司擔(dān)保的5000萬(wàn)元作壞賬處理，他沒(méi)辦法就同意了。平安銀行把流動(dòng)資金分多筆發(fā)放后直接扣下用于償還銀行承兌匯票敞口。當(dāng)時(shí)答應(yīng)作壞賬處理的行長(zhǎng)調(diào)走了，平安銀行要求興源公司替吳斌償還5000萬(wàn)元，并把興源公司起訴了。
3.證人高某（興源公司財(cái)務(wù)經(jīng)理）證言，證實(shí)2014年10月，公司的業(yè)務(wù)員王某和吳斌公司的人到財(cái)務(wù)科準(zhǔn)備在《賣方發(fā)貨跟蹤表上》蓋章時(shí)，他發(fā)現(xiàn)截至2014年9月，吳斌公司在興源公司還有9915.07萬(wàn)元的貨物沒(méi)有提走，他告訴王某不要蓋章。通過(guò)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)自簽訂《合作協(xié)議書》后，每次平安銀行把銀行承兌匯票發(fā)到興源公司時(shí)，吳斌都會(huì)安排人和王某一起接收承兌，到公司財(cái)務(wù)蓋章背書，多余的銀行承兌匯票被吳斌的人帶走。經(jīng)查對(duì)，吳斌從平安銀行申請(qǐng)開(kāi)給公司的銀行承兌匯票有54017.4萬(wàn)元，其中9169.4萬(wàn)元購(gòu)買了興源公司的輪胎，其余44848萬(wàn)元承兌匯票被吳斌騙回。2014年12月初，吳斌和平安銀行的吳某、張某1等人來(lái)到興源公司，要求興源公司償還吳斌公司無(wú)力歸還的承兌敞口，興源公司拒絕。12月底，余某1和平安銀行的吳某、張某1、姓姚的副行長(zhǎng)又到興源公司，平安銀行主動(dòng)跟興源公司協(xié)商，給吳斌公司發(fā)放流動(dòng)資金貸款用于償還銀行承兌匯票敞口，臨時(shí)由其公司擔(dān)保5000萬(wàn)元。貸款到期后，由平安銀行把興源公司擔(dān)保的5000萬(wàn)元換成空殼公司擔(dān)保，按壞賬處理，興源公司被逼無(wú)奈同意了。2015年12月，平安銀行通過(guò)福州中院凍結(jié)了公司5000萬(wàn)元?！顿u方發(fā)貨跟蹤記錄表》是平安銀行制作、填寫后先發(fā)給余某1，余某1再轉(zhuǎn)發(fā)給王某。
4.證人王某（興源公司銷售經(jīng)理）證言，證實(shí)他是平安銀行向興源公司郵寄銀行承兌匯票的指定收件人。2012年10月份，他第一次收平安銀行的銀行承兌匯票，當(dāng)時(shí)余某1給他打電話說(shuō)讓他收到銀行承兌匯票后，留下應(yīng)支付的貨款，把多余的銀行承兌匯票背書后交給吳斌公司。他請(qǐng)示了李總，李總表示同意。他就領(lǐng)著吳斌公司的人員到財(cái)務(wù)留下貨款，將多出的銀行承兌匯票背書后交給吳斌公司的人員，以后一直如此辦理。2014年10月，公司財(cái)務(wù)經(jīng)理高某碰到他和吳斌公司的人去蓋章發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題。
5.證人于某（銀儲(chǔ)公司法定代表人）證言，證實(shí)2014年12月份，平安銀行的吳某等人找到她，讓銀儲(chǔ)公司給吳斌的公司做3000萬(wàn)元流動(dòng)資金貸款擔(dān)保，她告知銀行的工作人員銀儲(chǔ)公司沒(méi)有實(shí)際資產(chǎn)，沒(méi)有能力做這么大金額的擔(dān)保，她因另外的經(jīng)濟(jì)糾紛案子，已被法院列為失信人員，不符合擔(dān)保條件，但吳某還是讓她在擔(dān)保合同上簽字，加蓋了銀儲(chǔ)公司的公章。后因吳斌沒(méi)有能力償還貸款，平安銀行把銀儲(chǔ)公司起訴，后福州中院判決銀儲(chǔ)公司承擔(dān)3000萬(wàn)元擔(dān)保責(zé)任。
6.證人吳某（時(shí)任平安銀行客戶經(jīng)理）證言，證實(shí)2014年底，吳斌的長(zhǎng)豐公司資金鏈困難，銀行承兌匯票的敞口不能按時(shí)償還，為防止出現(xiàn)逾期，行里決定在不超過(guò)長(zhǎng)豐公司原有授信敞口額度的情況下，發(fā)放流動(dòng)資金貸款，用于償還到期敞口。該決定是行里討論后制定的方案，因行里怕總行會(huì)責(zé)問(wèn)他們。2015年初開(kāi)始給長(zhǎng)豐公司發(fā)放流動(dòng)資金貸款，用于償還了長(zhǎng)豐公司到期的銀行承兌匯票敞口。把承兌敞口轉(zhuǎn)為流動(dòng)資金貸款需要長(zhǎng)豐公司先把到期的敞口還上，有了額度再發(fā)放貸款。長(zhǎng)豐公司申請(qǐng)的流動(dòng)資金貸款，由興源公司提供擔(dān)保，銀儲(chǔ)公司是否提供擔(dān)保記不清了。如果擔(dān)保人的征信報(bào)告有不良類的信息，就要求擔(dān)保人提供說(shuō)明及相關(guān)材料，最終由貸款審批部門決定是否同意審批。
7.證人張某1（平安銀行工作人員）證言，證實(shí)長(zhǎng)豐公司、海迅公司和興源公司的擔(dān)保提貨業(yè)務(wù)授信敞口總額是8000萬(wàn)元，在敞口額度內(nèi)，長(zhǎng)豐公司向平安銀行申請(qǐng)銀行承兌匯票，收票方是興源公司，興源公司收到匯票后給長(zhǎng)豐公司發(fā)貨。到了2014年，長(zhǎng)豐公司在擔(dān)保提貨業(yè)務(wù)模式下開(kāi)出的銀行承兌匯票敞口部分到期不能償還，系統(tǒng)里面出現(xiàn)逾期，吳斌稱沒(méi)有資金償還。如不馬上采取措施，會(huì)出現(xiàn)大批不良記錄，會(huì)影響總行對(duì)銀行的考核業(yè)績(jī)，行里經(jīng)過(guò)研究同意給長(zhǎng)豐公司做了“問(wèn)題授信”，決定給長(zhǎng)豐公司發(fā)放流動(dòng)資金貸款，把爆發(fā)不良的時(shí)間往后推遲。因當(dāng)時(shí)長(zhǎng)豐公司在其銀行的承兌匯票敞口金額已經(jīng)超過(guò)在其行的授信額度，需要先還上一筆敞口，讓出部分額度后，銀行再根據(jù)長(zhǎng)豐公司償還敞口的情況給長(zhǎng)豐公司放流動(dòng)資金貸款，一共向長(zhǎng)豐公司放了8000萬(wàn)元流貸，興源公司擔(dān)保5000萬(wàn)元，銀儲(chǔ)公司擔(dān)保3000萬(wàn)元。因放流動(dòng)資金貸款是長(zhǎng)豐公司與興源公司的廠商銀業(yè)務(wù)引起，按照行里要求還是要由興源公司作為流動(dòng)資金貸款的擔(dān)保方，后長(zhǎng)豐公司提供了興源公司和銀儲(chǔ)公司作為擔(dān)保方。長(zhǎng)豐公司提供貸款資料，客戶經(jīng)理吳某收到材料負(fù)責(zé)審核。2014年12月份，長(zhǎng)豐公司有幾筆銀行承兌匯票到期后不能償還，銀行為其墊款，并和吳斌協(xié)商讓其盡快還上，不要影響授信，同年12月31日長(zhǎng)豐公司償還平安銀行墊款1631.85萬(wàn)元，1631.85萬(wàn)元是向恒實(shí)擔(dān)保借的。之后，吳斌公司申請(qǐng)貸款，平安銀行共發(fā)放給長(zhǎng)豐公司27筆貸款，由興源公司擔(dān)保5000萬(wàn)元和銀儲(chǔ)公司擔(dān)保3000萬(wàn)元。后通過(guò)民事起訴，由興源公司償還了該筆5000萬(wàn)元的貸款。
8.證人李某（平安銀行工作人員）證言，證實(shí)她作為吳某的協(xié)辦人員整理相關(guān)的資料，包括上網(wǎng)查詢發(fā)票信息。
9.證人呂某（平安銀行授信審批部工作人員）證言，證實(shí)平安銀行和吳斌的兩個(gè)公司都有廠商銀業(yè)務(wù)，到了2014年吳斌公司無(wú)法償還到期的承兌敞口，銀行就為其做了問(wèn)題授信，由長(zhǎng)豐公司先還上部分敞口，空出部分額度，銀行再為其發(fā)放貸款。她在2013年去興源公司和銀儲(chǔ)公司考察過(guò)。
10.證人張某2（平安銀行特殊資產(chǎn)管理部工作人員）證言，證實(shí)長(zhǎng)豐公司和海迅公司都有欠款未還，銀行通過(guò)民事起訴了長(zhǎng)豐公司和擔(dān)保人，但只是興源公司由法院扣劃了5200萬(wàn)元，銀儲(chǔ)公司和吳斌及余某1均未執(zhí)行到款。
11.證人朱某（恒實(shí)擔(dān)保副總經(jīng)理）證言，證實(shí)2014年12月31日，宏源經(jīng)貿(mào)向恒實(shí)擔(dān)保借款1631.85萬(wàn)元，2015年1月7日償還。
（三）上訴人供述和辯解
吳斌供述，他經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)豐公司、海迅公司，與興源公司有十幾年的業(yè)務(wù)往來(lái)。其公司與平安銀行、興源公司簽訂了三方合作協(xié)議，第一次的三方協(xié)議按興源公司要求由舅子余某2的華興地產(chǎn)提供了反擔(dān)保。按照三方協(xié)議，開(kāi)具的銀行承兌匯票只能用于購(gòu)買廠家的輪胎。廠家收到銀行承兌匯票，銀行根據(jù)其交納的資金金額，給廠家發(fā)提貨通知單，由廠家根據(jù)提貨通知單上的要求給他發(fā)貨。他跟興源公司老板宋某說(shuō)資金比較緊張，讓興源公司把收到的銀行承兌匯票背書后交給他用于項(xiàng)目投資，宋某同意，他又跟興源公司的銷售經(jīng)理李樹松說(shuō)了，李樹松安排銷售部門的員工跟他公司的財(cái)務(wù)聯(lián)系。這樣按照合作協(xié)議開(kāi)出的銀行承兌匯票一部分用于購(gòu)買興源公司輪胎，一部分由興源公司背書后交給其公司用于其他項(xiàng)目投資和償還前期開(kāi)出的銀行承兌匯票資金敞口。他給朋友做貸款擔(dān)保，因朋友無(wú)力償還，由其代替償還，2013年底，工商銀行和浦發(fā)銀行把貸款收回不放，導(dǎo)致公司資金出現(xiàn)問(wèn)題。2014年下半年，他公司在銀行的敞口已達(dá)8000多萬(wàn)元，因無(wú)力償還敞口，平安銀行姚行長(zhǎng)和張某1就提出給他發(fā)放8000多萬(wàn)元的流動(dòng)資金貸款，用于償還公司開(kāi)具銀行承兌匯票的敞口，并要求興源公司做擔(dān)保，否則就起訴興源公司。興源公司開(kāi)始不同意，后經(jīng)多次交涉，興源公司沒(méi)辦法才同意擔(dān)保。貸款合同是銀行填完以后，要求公司法人簽字、蓋章，財(cái)務(wù)報(bào)表是公司財(cái)務(wù)人員按照銀行要求填寫，貸款資料也是按照銀行的要求準(zhǔn)備。銀行是按照未償還敞口到期的時(shí)間和金額分多筆放貸，公司拿不到錢，銀行直接從后臺(tái)把錢扣走，貸款根本沒(méi)實(shí)際到長(zhǎng)豐公司。貸款到期前3個(gè)月，他到銀行要求續(xù)貸，銀行不同意，要求興源公司償還5000萬(wàn)元。他和李樹松、高某去平安銀行交涉，當(dāng)時(shí)吳某說(shuō)興源公司不同意還款就起訴興源公司，查封興源公司賬戶，在交涉過(guò)程中平安銀行私下起訴了興源公司，還查封了興源公司賬戶。
二審?fù)徶?，吳斌辯護(hù)人提交如下證據(jù)：
第一組證據(jù)：（2017）閩0102民初6316號(hào)民事判決書、（2018）閩0102民初1155號(hào)民事判決書、（2018）閩0102民初1156號(hào)民事判決書，擬證實(shí)吳斌經(jīng)營(yíng)的長(zhǎng)豐公司具有3000多萬(wàn)元的應(yīng)收賬款，這是長(zhǎng)豐公司實(shí)際履行能力的客觀反映。
第二組證據(jù)：（2019）魯05民初750號(hào)民事判決書、（2020）魯0523民初289號(hào)民事判決書、（2020）魯0523民初290號(hào)民事判決書，擬證實(shí)興源公司不是被誘騙擔(dān)保。
第三組證據(jù)：（2019）魯05執(zhí)235號(hào)執(zhí)行裁定書，擬證實(shí)不能以是否執(zhí)行到財(cái)產(chǎn)倒推犯罪，背離了刑法的謙抑性原則。
經(jīng)查，上述證據(jù)與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，本院不予確認(rèn)。
針對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)、檢察機(jī)關(guān)的出庭意見(jiàn)、上訴人吳斌的上訴理由及辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)，根據(jù)本案的事實(shí)、證據(jù)和相關(guān)法律規(guī)定，本院評(píng)判如下：
1.關(guān)于一審合議庭組成是否違法的問(wèn)題，審理認(rèn)為，《刑事訴訟法》第二百三十九條規(guī)定，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。第一百八十三條規(guī)定，基層人民法院、中級(jí)人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進(jìn)行，但是基層人民法院適用簡(jiǎn)易程序、速裁程序的案件可以由審判員一人獨(dú)任審判。本案中，在案件發(fā)回重審后，廣饒縣人民法院由一名法官和二名人民陪審員另行組成了合議庭，按照一審程序?qū)Ρ景高M(jìn)行了審理，且合議庭的組成符合由審判員和人民陪審員共三人的法律規(guī)定；相關(guān)法律對(duì)刑事發(fā)回重審案件合議庭組成并未明確規(guī)定必須由三名法官組成，辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)于法無(wú)據(jù)，本院不予采納。
2.關(guān)于一審審判程序是否違法的問(wèn)題，經(jīng)查，27份工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同、長(zhǎng)豐公司提供的提貨業(yè)務(wù)貸后審查發(fā)票核對(duì)截圖及明細(xì)有廣饒縣公安局調(diào)取證據(jù)通知書并有與原件核對(duì)無(wú)誤印章和經(jīng)辦人簽名，調(diào)取程序合法；稅務(wù)機(jī)關(guān)提供的增值稅專用發(fā)票認(rèn)證結(jié)果查詢、增值稅納稅申報(bào)等是原件，并有稅務(wù)部門的蓋章，能夠證實(shí)來(lái)源，上述證據(jù)來(lái)源明確，辯護(hù)人所提來(lái)源不明的意見(jiàn)與事實(shí)不符；往來(lái)郵件雖證據(jù)形式要件不完備，取證程序存在瑕疵，但其內(nèi)容與在案的其他證據(jù)相印證，也無(wú)更改跡象，存在的瑕疵達(dá)不到嚴(yán)重影響司法公正的程度，尚不屬于非法證據(jù)；辯護(hù)人向一審法院申請(qǐng)調(diào)取廣饒縣公安局收集到的無(wú)罪證據(jù)材料，但無(wú)證據(jù)或線索證實(shí)廣饒縣公安局已調(diào)取了辯護(hù)人所申請(qǐng)的材料，一審法院未予調(diào)取并不違反法律規(guī)定；辯護(hù)人提交的證據(jù)在一審?fù)彆r(shí)進(jìn)行了舉證，控辯雙方進(jìn)行了質(zhì)證，并未限制或剝奪辯護(hù)人的權(quán)利，裁判文書雖未列明，但不影響案件的實(shí)體處理。辯護(hù)人所提“一審審判程序違法”的辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
3.關(guān)于吳斌合同詐騙1631.85萬(wàn)元的事實(shí)能否認(rèn)定問(wèn)題，審理認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第二百二十四條的規(guī)定，合同詐騙罪是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為。該罪的犯罪構(gòu)成不僅要求行為人有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，還必須具有非法占有他人財(cái)物的目的。縱觀本案，三方協(xié)議是平安銀行、興源公司、吳斌公司三方協(xié)商后簽訂，興源公司在吳斌公司提出將銀行承兌匯票取回自用后表示同意并安排人員負(fù)責(zé)聯(lián)系、蓋章事宜，且2014年10月興源公司知道未提貨金額高達(dá)9000余萬(wàn)元后雖拒絕在《賣方發(fā)貨跟蹤記錄表》上蓋章，但之后興源公司與吳斌公司之間仍有交易和經(jīng)濟(jì)往來(lái)，現(xiàn)有在案證據(jù)無(wú)法證實(shí)吳斌公司采取欺騙手段誘騙興源公司簽訂三方協(xié)議，從而讓興源公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，以達(dá)到非法占有興源公司財(cái)物的目的；證人張某1、吳某、呂某均系經(jīng)歷長(zhǎng)豐公司流動(dòng)資金貸款事宜的平安銀行工作人員，三人證言證實(shí)對(duì)長(zhǎng)豐公司進(jìn)行問(wèn)題授信，將銀行承兌匯票敞口轉(zhuǎn)換為流動(dòng)資金貸款，用流動(dòng)資金貸款歸還承兌敞口是平安銀行為了業(yè)績(jī)考核作出的決定，因興源公司是三方協(xié)議的一方，依據(jù)協(xié)議應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，故要求興源公司提供擔(dān)保，興源公司相關(guān)人員證言及吳斌的供述對(duì)此亦予以印證，能夠證實(shí)要求長(zhǎng)豐公司進(jìn)行流動(dòng)資金貸款、要求興源公司擔(dān)保均是平安銀行提出；根據(jù)興源公司相關(guān)人員證言及吳斌供述，2014年12月興源公司已經(jīng)知道長(zhǎng)豐公司無(wú)力歸還8000萬(wàn)元銀行承兌匯票敞口，吳斌并未隱瞞無(wú)力償還的事實(shí)，2015年1月興源公司在明知的情況下仍同意簽訂《最高額保證擔(dān)保合同》，是其自主選擇的結(jié)果，無(wú)證據(jù)證實(shí)長(zhǎng)豐公司采取欺騙手段騙取興源公司為其流動(dòng)資金貸款提供擔(dān)保；為長(zhǎng)豐公司流動(dòng)資金貸款擔(dān)保的有興源公司、銀儲(chǔ)公司、吳斌及其妻余某1，在其最高保證限額內(nèi)均承擔(dān)連帶責(zé)任，以最終承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人為依據(jù)確定受害人，則導(dǎo)致受害人處于不確定狀態(tài)；興源公司簽訂《最高額保證擔(dān)保合同》在前，長(zhǎng)豐公司申請(qǐng)27筆流動(dòng)資金貸款在后，興源公司承擔(dān)的是最高額保證責(zé)任，并未具體到某一筆貸款，以平安銀行從興源公司收回的款項(xiàng)歸還某筆貸款來(lái)確定對(duì)哪筆貸款承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，并以此確定合同詐騙的事實(shí)，則因平安銀行選擇不同導(dǎo)致合同詐騙的事實(shí)處于不確定狀態(tài)；公訴機(jī)關(guān)僅將2015年1月4日的1631.85萬(wàn)元貸款以興源公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任為由指控為合同詐騙，但興源公司實(shí)際承擔(dān)了近5000萬(wàn)元本金的擔(dān)保責(zé)任，對(duì)其余3000多萬(wàn)元擔(dān)保責(zé)任并未指控；長(zhǎng)豐公司共申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款27筆，其中1631.85萬(wàn)元貸款歸還的是恒實(shí)擔(dān)保的借款，但該借款是因長(zhǎng)豐公司銀行敞口到期不能歸還銀行墊資而產(chǎn)生，用貸款歸還銀行為敞口墊資而產(chǎn)生的借款，與用貸款直接歸還銀行敞口無(wú)本質(zhì)區(qū)別；關(guān)于長(zhǎng)豐公司的資產(chǎn)、負(fù)債、經(jīng)營(yíng)狀況等方面并無(wú)相關(guān)證據(jù)證實(shí)，導(dǎo)致長(zhǎng)豐公司有無(wú)履行能力事實(shí)不清，證據(jù)不足，僅以用借款歸還墊款、用貸款歸還借款，不能證實(shí)長(zhǎng)豐公司具有讓興源公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，從而達(dá)到占有興源公司財(cái)產(chǎn)的目的；銀行貸款結(jié)清憑證證實(shí)1631.85萬(wàn)元貸款于2017年1月23日歸還，而平安銀行出具的說(shuō)明證實(shí)2017年7月23日經(jīng)訴訟平安銀行從興源公司收回本金4900余萬(wàn)元，1631.85萬(wàn)元貸款歸還的時(shí)間早于平安銀行從興源公司收回4900余萬(wàn)元的時(shí)間，證人張某2證實(shí)27筆流動(dòng)資金貸款只從興源公司強(qiáng)制執(zhí)行回5200余萬(wàn)元，現(xiàn)有證據(jù)中也無(wú)1631.85萬(wàn)元貸款如何歸還的證據(jù)材料，1631.85萬(wàn)元是否用從興源公司收回款項(xiàng)歸還的事實(shí)不清。綜上，現(xiàn)有在案證據(jù)不能證實(shí)長(zhǎng)豐公司實(shí)施了隱瞞真相的行為導(dǎo)致興源公司產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也不能證實(shí)長(zhǎng)豐公司具有非法占有目的，認(rèn)定長(zhǎng)豐公司合同詐騙1631.85萬(wàn)元的證據(jù)尚未達(dá)到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，吳斌作為主管人員亦不構(gòu)成合同詐騙罪?？乖V機(jī)關(guān)所提抗訴意見(jiàn)不能成立，本院不予支持。
4.吳斌騙取貸款的事實(shí)能否認(rèn)定問(wèn)題，審理認(rèn)為，騙取貸款罪是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。騙取貸款罪的“欺騙手段”主要表現(xiàn)為：行為人實(shí)施欺騙行為→具有放貸決定權(quán)的人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤→做出放貸的財(cái)產(chǎn)處分決定→行為人獲得貸款→銀行的貸款遭受風(fēng)險(xiǎn)。本案中，平安銀行為了單位業(yè)績(jī)考核經(jīng)討論后決定給予長(zhǎng)豐公司問(wèn)題授信，將銀行承兌匯票敞口轉(zhuǎn)為流動(dòng)資金貸款，平安銀行對(duì)長(zhǎng)豐公司的流動(dòng)資金貸款起主導(dǎo)作用，平安銀行發(fā)放貸款是基于其本身給予長(zhǎng)豐公司的問(wèn)題授信，與長(zhǎng)豐公司提供資料之間無(wú)因果關(guān)系；平安銀行工作人員證實(shí)按照銀行承兌匯票到期的時(shí)間陸續(xù)發(fā)放貸款，用貸款歸還銀行承兌匯票敞口，該內(nèi)容與銀行承兌匯票到期時(shí)間、貸款發(fā)放時(shí)間及去向相互印證，可見(jiàn)銀行掌控貸款的用途和流向；僅依據(jù)稅務(wù)登記資料并不能證明27份工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同是虛假的，現(xiàn)有在案證據(jù)并不能得出長(zhǎng)豐公司提交的貸款資料虛假的結(jié)論；銀儲(chǔ)公司于某證實(shí)，平安銀行的吳某和另外兩個(gè)工作人員找到她，讓銀儲(chǔ)公司給吳斌公司擔(dān)保3000萬(wàn)元流動(dòng)資金貸款，當(dāng)時(shí)她跟銀行工作人員申某儲(chǔ)公司沒(méi)有實(shí)際資產(chǎn)，無(wú)能力做擔(dān)保，已被法院列為失信人員，不符合擔(dān)保條件，但吳某還是讓她在擔(dān)保合同上簽字，加蓋了銀儲(chǔ)公司的公章，據(jù)于某證言其對(duì)銀儲(chǔ)公司的狀況并未向銀行隱瞞，且書證失信被執(zhí)行人查詢證實(shí)銀儲(chǔ)公司被青島市市南區(qū)人民法院列為失信被執(zhí)行人已在最高人民法院失信被執(zhí)行人網(wǎng)上公布，系可公開(kāi)查詢的資料，平安銀行并未對(duì)銀儲(chǔ)公司的狀況陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；27筆流動(dòng)資金貸款除銀儲(chǔ)公司擔(dān)保外，還有興源公司、吳斌及其妻子余某1，無(wú)證據(jù)證明三擔(dān)保人擔(dān)保資格存在問(wèn)題；本案案發(fā)于興源公司報(bào)案被長(zhǎng)豐公司合同詐騙，平安銀行并未報(bào)案，平安銀行作為騙取貸款罪的被害人，其本身并未認(rèn)為被騙。綜上，平安銀行對(duì)長(zhǎng)豐公司的貸款目的、擔(dān)保人的狀況應(yīng)是知情的，并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而發(fā)放貸款，長(zhǎng)豐公司相應(yīng)獲取貸款的行為不符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件，吳斌作為主管人員亦不構(gòu)成騙取貸款罪。吳斌及辯護(hù)人所提“吳斌不構(gòu)成騙取貸款罪”的上訴理由、辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。
綜上，本院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定上訴人吳斌犯騙取貸款罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。上訴人吳斌及其辯護(hù)人提出應(yīng)當(dāng)改判吳斌無(wú)罪的意見(jiàn)具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以采納。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項(xiàng)、第二款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷山東省廣饒縣人民法院（2018）魯0523刑初540號(hào)刑事判決。
二、上訴人吳斌無(wú)罪。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 桑愛(ài)紅
審判員 王 芳
審判員 馬梅元
二〇二〇年五月二十七日
書記員 尹明媚