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（本指引于2021年6月18日上海市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會通訊表決通過）

前 言

人作為經(jīng)濟社會活動的主體，在參與經(jīng)濟社會活動中，因不同的法律關(guān)系，在從事相應(yīng)事務(wù)遭受損害時，法律規(guī)定的救濟程序、范圍會有所不同。雖然在《中華人民共和國民法典》侵權(quán)責(zé)任篇中詳細規(guī)定了人身損害賠償?shù)倪^錯認定原則，損害賠償項目，責(zé)任主體的特殊情形及產(chǎn)品責(zé)任、機動車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害賠償責(zé)任、環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任、建筑物和物件損害責(zé)任等情形。但是，對于工傷理賠與第三人侵權(quán)賠償競合的情形如何處理，沒有具體規(guī)定，需要參照相關(guān)的司法解決結(jié)合具體的司法實踐進行處理， 為了方便律師辦理該類案件，制定操作指引。需要說明的是，在本操作指引中，將工傷理賠與第三人侵權(quán)的受害人，統(tǒng)稱為賠償權(quán)利人。

本操作指引從律師代理賠償權(quán)利人、維護賠償權(quán)利人權(quán)益角度出發(fā)，綜合考慮賠償權(quán)利人的過錯、賠償權(quán)利人的受傷程度、事故原因參與傷勢的程度、賠償義務(wù)人的賠償能力、兩個辦案程序銜接等方面內(nèi)容，以解決競合情形識別，競合賠償項目處理等核心問題，結(jié)合實際操作經(jīng)驗和法院裁判實踐，致力于解決第三人侵權(quán)同時構(gòu)成工傷產(chǎn)生責(zé)任競合救濟途徑及方案，供律師在辦理類似案件時參考。

一、本操作指引援引的法律法規(guī)

本操作指引援引法律法規(guī)包括：《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國工傷保險條例》《中華人民共和國社會保險法》及相關(guān)規(guī)定。就工傷事故及第三人侵權(quán)致害，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

二、識別工傷與第三人侵權(quán)賠償競合的情形

根據(jù)《工傷保險條例》第十四條，工傷與第三人侵權(quán)競合情形分為：

2.1 在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害的；

2.2 工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

2.3 在工作時間和工作場所，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；

2.4 因工作外出期間，由于工作的原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；

2.5 在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；

2.6 患職業(yè)病的；

2.7 法律、行政法規(guī)規(guī)定的應(yīng)該認定為工傷的其他情形。

三、證據(jù)材料收集依據(jù)和種類

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千一百七十五條、《工傷保險條例》第十八條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十四條、《消費者權(quán)益保護法》第四十九條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》收集工作分述如下：

3.1事故發(fā)生的證據(jù)材料收集

3.1.1賠償權(quán)利人應(yīng)在第一時間報警，固定事故發(fā)生的時間、地點、原因，侵權(quán)人的身份信息等基本事實，便于為后期向有關(guān)部門提供相應(yīng)證明。

提示：如對相關(guān)部門出具的事故責(zé)任認定書有異議，應(yīng)在限期內(nèi)提出行政復(fù)核或者行政訴訟。

3.1.2確定賠償權(quán)利人上下班合理路線，出差、在外學(xué)習(xí)、開會等事實的證明材料。

3.1.3收集醫(yī)療診斷證明，及相應(yīng)的醫(yī)療費用票據(jù)等。

3.1.4了解賠償權(quán)利人的護理人員的情況，獲取護理費的發(fā)生事實依據(jù)及相應(yīng)費用票據(jù)，誤工證明。

3.1.5了解賠償權(quán)利人治療期間所需生活用品，收集相應(yīng)的醫(yī)囑證明、費用票據(jù)。

3.1.6了解賠償權(quán)利人為了就醫(yī)所產(chǎn)生的交通費、住宿費情況，收集相應(yīng)費用票據(jù)。

3.2賠償權(quán)利人的勞動關(guān)系材料收集

3.2.1了解賠償權(quán)利人的勞動合同、繳納社保、工資收入情況及近親屬的情況，并收集相應(yīng)的書面證據(jù)。

3.2.2了解賠償權(quán)利人的供養(yǎng)親屬情況，通過收集相應(yīng)的書面證據(jù)確定。

3.3確定賠償權(quán)利人的訴訟資格

3.3.1針對賠償權(quán)利人意識不清楚的，需先行向村委會或者居委會或者法院啟動確定監(jiān)護人的特別程序，確定監(jiān)護人。

3.3.2根據(jù)事故認定的相關(guān)資料，確定具體的賠償義務(wù)人。若實際侵權(quán)人的侵權(quán)行為系職務(wù)行為的，需將其用人單位作為賠償義務(wù)人。賠償義務(wù)人有投保的，需將保險公司一并作為賠償義務(wù)人，并調(diào)取相應(yīng)的主體資格材料；如事故為機動車交通事故，應(yīng)將機動車所有人列為共同被告。

3.3.3事故導(dǎo)致死亡的，由繼承人進行訴訟。

四、工傷認定程序與第三人侵權(quán)賠償案件訴訟的銜接

4.1賠償權(quán)利人與用人單位存在勞動關(guān)系并繳納社保的情形

《工傷保險條例》第十七條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日起30天內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請，特殊情況，經(jīng)報統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門，申請時限可以適當(dāng)延長。

依據(jù)該規(guī)定，用人單位在事故發(fā)生之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門報備是必要的程序。對于在事故發(fā)生之日起30日內(nèi)，用人單位不報備的，屬于工傷情形的，那么從事發(fā)之日到實際報備日超過30日的，賠償權(quán)利人因事故產(chǎn)生的醫(yī)藥費等相關(guān)費用在實際報備之前發(fā)生的，由用人單位自行承擔(dān)。因此，用人單位通常會主動處理。

用人單位沒有及時申報工傷的，工傷職工或者其他直系親屬、工會組織應(yīng)該按照《工傷保險條例》第十七條第二款的規(guī)定，在事故發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門申請工傷認定。

4.2通過第三人侵權(quán)賠償程序獲取司法機關(guān)的鑒定結(jié)論，重啟工傷認定程序的特殊情形

根據(jù)《工傷保險條例》第二十條規(guī)定，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認定申請之日起60日內(nèi)作出工傷認定的決定，并書面通知申請工傷認定的職工或者其近親屬和該職工所在單位。
社會保險行政部門對受理的事實清楚、權(quán)利義務(wù)明確的工傷認定申請，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)作出工傷認定的決定。作出工傷認定決定需要以司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為依據(jù)的，在司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間，作出工傷認定決定的時限中止。

據(jù)此，社會保險行政部門受理工傷認定申請后，經(jīng)過相關(guān)人員事故調(diào)查審核，在規(guī)定的15/60天內(nèi)作出是否認定為工傷的決定。

根據(jù)調(diào)查的情況，發(fā)現(xiàn)傷勢產(chǎn)生的原因是多方面的，與自身疾病等原因相關(guān)，事故參與程度可能低，如低于30%，依法不能直接認定工傷，需要參考司法鑒定意見結(jié)論決定是否認定工傷。

律師在申請工傷認定之前或者同時啟動第三人侵權(quán)賠償訴訟程序，以便在訴訟程序通過委托司法鑒定機構(gòu)作出事故參與傷勢形成的參與度比例的鑒定結(jié)論，供法庭查明事實，同時律師可提交該鑒定報告給社會保險行政部門作為審查依據(jù)。

社會保險行政部門依法應(yīng)委托相關(guān)司法鑒定部門進行鑒定，律師將在第三人侵權(quán)案件訴訟程序中獲取到的司法鑒定意見書提交社會給保險行政部門，有助于提高效率，避免重復(fù)鑒定，浪費社會資源。

4.3沒有簽訂書面勞動合同和繳納社會保險的，用人單位否定實際用工的情形

根據(jù)賠償權(quán)利人在用人單位實際工作情況，收集存在勞動關(guān)系相關(guān)證據(jù)，向用人單位所在地或者實際工作所在地的勞動人事爭議仲裁院提起確認勞動關(guān)系的仲裁。

如勞動關(guān)系是確定的，則根據(jù)《工傷保險條例》第十八條工傷認定的材料要求收集證據(jù)。且根據(jù)《工傷保險條例》第十七條第二款規(guī)定，應(yīng)在事故發(fā)生之后的一年內(nèi)，將相應(yīng)的工傷認定材料提交到社會保險行政部門申請工傷認定。

4.4救濟途徑

如沒有被認定為工傷，賠償權(quán)利人可通過提起行政復(fù)議、行政訴訟救濟。

五、勞動能力鑒定程序和理賠項目

5.1鑒定程序

賠償權(quán)利人被認定工傷的，根據(jù)《工傷保險條例》第二十一條，待傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力，應(yīng)該進行勞動能力鑒定程序。

勞動能力鑒定分為勞動功能障礙和生活自理障礙兩方面。

勞動功能障礙分為一級到十級，依次減輕。

生活自理障礙分為：生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理。

根據(jù)《工傷保險條例》第二十九條規(guī)定，傷殘情況發(fā)生變化的，工傷人員等可以在鑒定結(jié)論作出之日起1年內(nèi)，提出復(fù)查鑒定申請。

5.2理賠項目

根據(jù)勞動能力鑒定的結(jié)論，計算各項費用的理賠數(shù)額，基本賠償項目有：醫(yī)藥費、康復(fù)費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、傷殘津貼、停工留薪待遇、職工住院治療工傷的伙食補助費、交通費、傷殘輔助器具費、護理費、一次性工亡補助金，喪葬費、供養(yǎng)親屬撫恤金等。

5.3理賠項目的計算依據(jù)

根據(jù)《工傷保險條例》第五章工傷保險待遇結(jié)合市人民政府制定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)進行核算，以上海地區(qū)為例。

提示：經(jīng)工傷人員本人提出與用人單位解除勞動關(guān)系，且解除勞動關(guān)系時距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少1年，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金遞減20%，但屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形除外。因工傷人員退休或者死亡使勞動關(guān)系終止的，不享受本條第二款規(guī)定的待遇。

六、第三方侵權(quán)訴訟保障程序和賠償項目

6.1先予執(zhí)行或財產(chǎn)保全程序

如涉及到機動車交通事故，可請求道路交通事故社會救助基金予以墊付。

根據(jù)賠償權(quán)利人醫(yī)藥費無力支付等情況，向人民法院申請先予執(zhí)行。

收集相應(yīng)的財產(chǎn)線索，向人民法院申請財產(chǎn)保全。如涉及到機動車交通事故，如有交強險的，一般由保險公司支付部分醫(yī)藥費。

6.2傷殘等級評定和“三期”鑒定

結(jié)合工傷認定的申請時間節(jié)點向人民法院提起訴訟，對于受傷的，待賠償權(quán)利人傷勢穩(wěn)定后，就傷殘等級鑒定評定、誤工期、護理期或護理依賴程度、營養(yǎng)期向司法鑒定部門提出鑒定申請。

傷殘等級評定為一級到十級，依次減輕，誤工期、護理期、營養(yǎng)期限根據(jù)傷勢確定天數(shù)。

6.3賠償項目

根據(jù)鑒定報告，最終確定各類賠償項目數(shù)額，醫(yī)藥費、住院伙食補助費、傷殘賠償金、精神損害撫慰金、營養(yǎng)費、護理費、誤工費、交通費、物損，殘疾生活輔助具費、鑒定費、喪葬費、死亡賠償金（被撫養(yǎng)人生活費）家屬處理事故的誤工費等。目前上海法院會支付部分律師費。

6.4賠償項目的計算依據(jù)

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定和各高級人法院下發(fā)的相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)進行核算，以上海地區(qū)為例。

提示：

1. 2020年9月19日《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》調(diào)整每次事故責(zé)任限額：死亡賠償金限額18萬元，醫(yī)療費用限額為1.8萬元，財產(chǎn)損失限額為0.2萬元，被保險人無責(zé)任的死亡賠償金限額1.8萬元，醫(yī)療費用限額為1800元，財產(chǎn)損失限額為100元.

2. 2019年12月28日《上海市高級人民法院關(guān)于開展人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一工作的實施意見》死亡賠償金按照政府統(tǒng)計部門公布的上一年度上海市居民人均可支配收入計算，被扶養(yǎng)人的生活費按照政府統(tǒng)計部門公布的上一年度上海市居民人均消費支付計算，2020年1月1日實施。

七、工傷理賠與人身損害賠償程序重復(fù)項目的處理方案

7.1重復(fù)項目處理的法律依據(jù)

根據(jù)《工傷保險條例》第四十五條，由于第三人的原因造成工傷的，由第三人支付工傷醫(yī)療費用。第三人不支付工傷醫(yī)療費的或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付的停工留薪工資福利待遇、一次性傷殘補助金、一次性工亡補助金或者其他工傷保險待遇的費用，工傷人員或者其近親屬在獲得第三人賠償后，應(yīng)當(dāng)予以償還。

根據(jù)《民法典》第一千一百八十二條，侵害他人權(quán)益造成財產(chǎn)損害的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；被侵權(quán)人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。（填平原則）

7.2工傷保險理賠和第三人侵權(quán)賠償競合案件中償項目對照表

根據(jù)上海高院《關(guān)于審理工傷保險賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競合案件若干問題的解答(2010年)》，《上海高院民事法律適用問答2010年第2期》：

7.2.1重復(fù)賠償項目對照列表（就高選擇一項）

7.2.2兼得項目對照列表（可同時獲得）

7.2.3專屬項目對照列表（分別領(lǐng)取）

7.3實際操作建議

根據(jù)具體的案件中，人身損害賠償項目，涉及到賠償權(quán)利人有過錯的情形，相應(yīng)的賠償項目金額會扣減。律師可根據(jù)賠償權(quán)利人的過錯程度和人身損害賠償責(zé)任方賠償能力確定，結(jié)合兩程序的推進進度作出合理的安排。

7.3.1賠償義務(wù)人賠償能力尚可的情形

針對賠償義務(wù)人賠償能力尚可的情況，比如交通事故中，保險公司為賠償義務(wù)人的，那么可以選擇在人身損害賠償程序中先行賠付相應(yīng)的項目，比如醫(yī)藥費。未賠付的部分和其他不同賠償項目，通過工傷理賠獲取。

7.3.2賠償義務(wù)人賠償能力欠佳的情形

針對賠償義務(wù)人幾乎無賠償能力的情況，優(yōu)先選擇工傷理賠，后就差額部分和不同賠償項目通過人身損害賠償訴訟程序索賠。

7.3.3根據(jù)程序的推進進度，適時調(diào)整

兩個程序在同時推進，因?qū)徖砥谙藓凸�傷認定、理賠進度并不一致，需根據(jù)實際的情況，適時調(diào)整。

八、第三人侵權(quán)賠償案申請執(zhí)行和司法救濟

8.1申請強制執(zhí)行

賠償義務(wù)人在判決或者調(diào)解書確定款項支付日未支付款項，向人民法院申請強制執(zhí)行。

8.2司法救助

賠償義務(wù)人無法履行生效判決的，賠償權(quán)利人或其代理律師可以向人民法院申請司法救助款項。

九、附則

本指引由上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。

執(zhí)筆人：

方詩龍 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會主任

國浩律師（上海）事務(wù)所合伙人

劉紅丹 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會副主任

上海君瀾律師事務(wù)所合伙人

潘 雄 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會副主任

上海市君和律師事務(wù)所主任

刁嘉麒 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海華宏律師事務(wù)所

孔 麗 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海市海華永泰律師事務(wù)所律師

劉安東 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海漢盛律師事務(wù)所

劉振峰 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海川匯律師事務(wù)所律師

梁菊梅 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海中夏律師事務(wù)所合伙人

湯曉明 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海市君悅律師事務(wù)所律師

徐 超 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海君慈律師事務(wù)所合伙人

徐正琴 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海君瀾律師事務(wù)所合伙人

張炳棟 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會委員

上海融厚律師事務(wù)所合伙人

張珂晶 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會干事

上海市君和律師事務(wù)所律師

孫 磊 上海市律師協(xié)會侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會干事

上海創(chuàng)同律師事務(wù)所律師