（本指引于2021年3月15日上海市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會通訊表決通過 ）
目錄
第一條 【本指引宗旨】
第二條 【適用范圍】
第三條 【法律依據(jù)】
第四條 【可仲裁的爭議范圍】
第五條 【不可仲裁的爭議范圍】
第六條 【仲裁協(xié)議的形式要求】
第七條 【仲裁協(xié)議的內(nèi)容要求】
第八條 【仲裁事項(xiàng)】
第九條 【仲裁事項(xiàng)的規(guī)范表達(dá)】
第十條 【選定的仲裁機(jī)構(gòu)】
第十一條 【其他導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形】
第十二條 【仲裁協(xié)議的獨(dú)立性】
第十三條 【仲裁協(xié)議的繼承、繼受與轉(zhuǎn)讓】
第十四條 【仲裁協(xié)議的引用】
第十五條 【起草仲裁協(xié)議的注意事項(xiàng)】
第十六條 【確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的管轄機(jī)構(gòu)】
第十七條 【確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的管轄法院】
第十八條 【海事糾紛仲裁協(xié)議效力的管轄法院】
第十九條 【仲裁機(jī)構(gòu)的自裁管轄權(quán)】
第二十條 【申請法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力應(yīng)提交的材料】
第二十一條 【涉外仲裁協(xié)議效力的沖突規(guī)則】
第二十二條 【放棄異議權(quán)】
第二十三條 【附則】
第二十四條 【編制依據(jù)】
第一條 【本指引宗旨】
仲裁取決于當(dāng)事人意思自治，仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，是提起仲裁的依據(jù)，也是律師辦理仲裁案件中不容忽視的重點(diǎn)。本指引旨在為律師辦理國內(nèi)仲裁案件中涉及仲裁協(xié)議的起草、效力、司法審查等相關(guān)實(shí)務(wù)問題提供參考及建議。
第二條 【適用范圍】
（一）本指引適用于律師、公司企業(yè)中從事法務(wù)人員及其他被仲裁機(jī)構(gòu)和/或仲裁規(guī)則所認(rèn)可的仲裁代理人承辦的國內(nèi)仲裁案件。
（二）本指引適用于與前款所述仲裁案件有關(guān)的確認(rèn)仲裁協(xié)議效力等司法程序中的部分內(nèi)容。
第三條 【法律依據(jù)】
本指引所參考的法律依據(jù)主要如下：
（一）《中華人民共和國仲裁法（2017修正）》
（二）《中華人民共和國民事訴訟法（2017年修正）》
（三）《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（2008年）
（四）《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》【法釋〔2015〕5號】
（五）《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報(bào)核問題的有關(guān)規(guī)定》【法釋〔2017〕21號】
（六）《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》【法釋〔2017〕22號】
（七）《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》【法釋〔2018〕5號】
第四條 【可仲裁的爭議范圍】
平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。律師在起草仲裁協(xié)議時(shí)應(yīng)確保擬提交仲裁的爭議應(yīng)屬于可以仲裁的爭議范圍。
律師應(yīng)當(dāng)注意，政府機(jī)關(guān)等行政組織，以平等市場主體身份參與締約，若產(chǎn)生前款所述之糾紛，是否可以提交仲裁，仍在立法討論階段，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)結(jié)合是否有利于公平誠信、市場秩序以及當(dāng)事人權(quán)利等，綜合判斷。
第五條 【不可仲裁的爭議范圍】
下列糾紛不能仲裁：
（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；
（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。
第六條 【仲裁協(xié)議的形式要求】
仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。
“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。
第七條 【仲裁協(xié)議的內(nèi)容要求】
仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容:
（一）請求仲裁的意思表示；
（二）仲裁事項(xiàng)；
（三）選定的仲裁委員會。
第八條 【仲裁事項(xiàng)】
仲裁事項(xiàng)指仲裁協(xié)議中約定的通過仲裁方式解決的爭議內(nèi)容或范圍。當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項(xiàng)。
律師在起草仲裁協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分審查仲裁事項(xiàng)，避免因仲裁事項(xiàng)約定不明確而可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形。
第九條 【仲裁事項(xiàng)的規(guī)范表達(dá)】
律師在起草仲裁協(xié)議時(shí)，應(yīng)注意仲裁事項(xiàng)的規(guī)范表達(dá)，建議參考擬選定的仲裁機(jī)構(gòu)示范條款。如上海國際仲裁中心的示范條款中對仲裁事項(xiàng)的表述為“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議”。
第十條 【選定的仲裁機(jī)構(gòu)】
（一）律師應(yīng)充分了解相關(guān)法律及司法解釋對于選定仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定，避免因未約定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)約定不明而可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形。
（二）以下情況屬于選定了仲裁機(jī)構(gòu)：
1、仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的；
2、仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的；
3、仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的；
4、仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)；
5、仲裁協(xié)議雖約定了兩個或以上的仲裁機(jī)構(gòu)，但是在當(dāng)事人提起仲裁請求之時(shí)能夠確定由哪個仲裁機(jī)構(gòu)管轄的。
（三）以下情況屬于未選定仲裁機(jī)構(gòu)：
1、仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，且無法確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)；
2、仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，且當(dāng)事人未能就選定仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則無法確定仲裁機(jī)構(gòu)的；
3、仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，且當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的；
4、仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)，且當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的。
第十一條 【其他導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形】
其他導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形包括：
1、約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；
2、無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；
3、一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的；
4、仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效；
5、當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。
6、律師應(yīng)當(dāng)注意，實(shí)務(wù)中，在不具有涉外因素的民商事交易中約定境外仲裁或境外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁協(xié)議，可能被人民法院認(rèn)定為無效。
第十二條 【仲裁協(xié)議的獨(dú)立性】
律師在辦理仲裁業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)注意仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，即仲裁協(xié)議的效力獨(dú)立于合同本身的效力，不因合同本身效力而受到不利影響，具體包括：
1、仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力；
2、合同成立后未生效或者被撤銷的，不影響仲裁協(xié)議的效力；
3、當(dāng)事人在訂立合同時(shí)就爭議達(dá)成仲裁協(xié)議的，合同未成立不影響仲裁協(xié)議的效力。律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，在此種情況下主張仲裁協(xié)議成立的一方負(fù)有相應(yīng)舉證責(zé)任。
4、律師應(yīng)當(dāng)注意，在一方采取脅迫手段，迫使對方訂立合同的情形下，根據(jù)《中華人民共和國仲裁法（2017修正）》第17條，仲裁協(xié)議直接認(rèn)定為無效，但是記載有仲裁協(xié)議的合同文件本身并不一定屬于無效合同，在欺詐、脅迫中若不存在“損害國家利益”的情形亦可能屬于“可撤銷”合同；在此情況下，律師可以向相關(guān)人民法院起訴要求撤銷合同。
第十三條 【仲裁協(xié)議的繼承、繼受與轉(zhuǎn)讓】
律師在起草仲裁協(xié)議時(shí)，應(yīng)注意法律及司法解釋對仲裁協(xié)議的繼承、繼受以及轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，并根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際需求確定仲裁協(xié)議內(nèi)容。包括：
1、當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效，但當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時(shí)另有約定的除外；
2、當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效，但當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時(shí)另有約定的除外；
3、債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除。
第十四條 【仲裁協(xié)議的引用】
律師在辦理仲裁業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)注意法律及司法解釋關(guān)于引用仲裁協(xié)議的規(guī)定。合同約定解決爭議適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，發(fā)生合同爭議時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照該仲裁條款提請仲裁。
第十五條 【起草仲裁協(xié)議的注意事項(xiàng)】
律師在起草仲裁協(xié)議時(shí)，應(yīng)盡量避免導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的約定，具體可注意以下事項(xiàng)：
1、注意仲裁條款的獨(dú)立性，在約定合同的法律適用時(shí)，建議單獨(dú)明確仲裁條款的法律適用，例如“本合同及本仲裁條款均應(yīng)適用中國法律?！?/span>
2、仲裁條款的內(nèi)容，建議參照擬選定的仲裁機(jī)構(gòu)通過其官方途徑公布的最新仲裁示范條款；實(shí)務(wù)中仲裁機(jī)構(gòu)可能因下設(shè)不同的工作平臺或機(jī)構(gòu)而有不同的仲裁示范條款，律師應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況和交易性質(zhì)，選取最合適的條款。
3、若某一交易涉及多份合同或文件，律師在起草仲裁協(xié)議時(shí)應(yīng)充分與各方當(dāng)事人溝通，在了解其商業(yè)意圖的基礎(chǔ)上充分告知各方若不同合同中爭議解決條款不一致，可能在爭議解決過程中產(chǎn)生額外的成本和風(fēng)險(xiǎn)；律師可以在合同起草階段建議各方當(dāng)事人采取相同的爭議解決條款；針對法律關(guān)系緊密的合同，如主合同與擔(dān)保合同，建議約定相同的爭議解決條款。
第十六條 【確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的管轄機(jī)構(gòu)】
對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求所約定仲裁機(jī)構(gòu)作出決定或者請求仲裁機(jī)構(gòu)所在地中級人民法院作出裁定。律師應(yīng)當(dāng)注意并提示當(dāng)事人，雙方當(dāng)事人一方請求所約定仲裁機(jī)構(gòu)作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
發(fā)生上述情形，在人民法院尚未作出裁定前，律師應(yīng)當(dāng)結(jié)合仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，建議或申請仲裁機(jī)構(gòu)將此仲裁案件中止。
律師應(yīng)告知委托人，若其未能在仲裁庭首次開庭前對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而是之后向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，人民法院將不予受理。
第十七條 【確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的管轄法院】
律師接受當(dāng)事人委托，向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人住所地、被申請人住所地的中級人民法院或者專門人民法院管轄。
建議律師在辦理該等業(yè)務(wù)中隨時(shí)注意各地高級人民法院的通知文件，以避免因管轄問題影響立案。
第十八條 【海事糾紛仲裁協(xié)議效力的管轄法院】
涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。
第十九條 【仲裁機(jī)構(gòu)的自裁管轄權(quán)】
律師向所約定仲裁機(jī)構(gòu)就仲裁協(xié)議的效力或者仲裁案件的管轄權(quán)提出異議的，由所約定仲裁機(jī)構(gòu)或者由所約定仲裁機(jī)構(gòu)授權(quán)仲裁庭作出決定。該等自裁管轄權(quán)是終局的。委托人要求律師在仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力作出決定后，向有管轄權(quán)人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機(jī)構(gòu)的決定的，律師應(yīng)告知委托人人民法院將不予受理的法律后果。
第二十條 【申請法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力應(yīng)提交的材料】
律師在代理委托人向法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交申請書及仲裁協(xié)議正本或者經(jīng)證明無誤的副本。申請書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：
（一）申請人或者被申請人為自然人的，應(yīng)當(dāng)載明其姓名、性別、出生日期、國籍及住所；為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)載明其名稱、住所以及法定代表人或者代表人的姓名和職務(wù)；
（二）仲裁協(xié)議的內(nèi)容；
（三）具體的請求和理由。
提交的外文申請書、仲裁協(xié)議及其他文件，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。
建議律師在實(shí)務(wù)中同時(shí)準(zhǔn)備好仲裁申請書及證據(jù)材料、仲裁機(jī)構(gòu)立案受理文件等文件的副本，以便人民法院提出要求時(shí)可以提交。
第二十一條 【涉外仲裁協(xié)議效力的沖突規(guī)則】
（一）律師代理當(dāng)事人協(xié)議選擇確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力適用的法律，應(yīng)當(dāng)作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為確認(rèn)合同中仲裁條款效力適用的法律。
（二）律師應(yīng)當(dāng)了解，確定涉外仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法，并非一定與該案件實(shí)體的準(zhǔn)據(jù)法一致，而應(yīng)按照如下順序確定涉外仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法：
（1） 適用當(dāng)事人約定的法律；
（2） 當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；
（3） 沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。
（三）律師應(yīng)當(dāng)了解，人民法院根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條的規(guī)定，確定確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力適用的法律時(shí)，當(dāng)事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協(xié)議的效力作出不同認(rèn)定的，人民法院將適用確認(rèn)仲裁協(xié)議有效的法律。
第二十二條 【放棄異議及禁止反言】
律師應(yīng)當(dāng)充分向當(dāng)事人說明，在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，或在仲裁程序中以實(shí)際行動接受了仲裁協(xié)議效力的（如主動提起仲裁的一方）在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院將不予支持。
第二十三條 【附則】
本指引由上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務(wù)研究委員會起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
第二十四條 【編制依據(jù)】
本指引根據(jù)2020年11月30日以前發(fā)布的法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定，并結(jié)合司法實(shí)踐和律師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)編寫。
執(zhí)筆：
劉 炯 上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務(wù)研究委員會副主任
上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人
韓 正 上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務(wù)研究委員會委員
上海市金茂律師事務(wù)所合伙人
翁冠星 上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務(wù)研究委員會委員
上海瀛泰律師事務(wù)所律師
馮一鳴 上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務(wù)研究委員會委員
北京市天元律師事務(wù)所上海分所律師
鄧 瑛 上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務(wù)研究委員會委員
上海上正恒泰律師事務(wù)所合伙人
秦 紅 上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務(wù)研究委員會委員
上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人
鐘 旭 上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務(wù)研究委員會干事
上海市錦天城律師事務(wù)所律師