施工人借用他人資質(zhì)簽訂建筑工程施工合同，發(fā)包人在簽訂合同時是明知的或故意追求的屬于無效合同
————甲、乙公司建筑工程施工合同糾紛案
裁判規(guī)則
建設(shè)工程施工合同中，借用他人資質(zhì)簽訂的合同，如果發(fā)包人在簽訂合同時是明知的或故意追求的，則借用有資質(zhì)企業(yè)的實際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發(fā)包人簽訂的合同都應(yīng)認定無效。實際施工人向發(fā)包人請求欠付工程款基礎(chǔ)為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，其返還范圍包括欠付的工程款及其利息，利息應(yīng)從在建工程或已完工程交付給發(fā)包人時計算。
甲、乙公司建筑工程施工合同糾紛案
一、案情簡介
甲公司為從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)。乙公司是具有合法建筑施工資質(zhì)的企業(yè)。張某自行組織工程管理人員承攬施工工程并組織施工，無合法的施工資質(zhì)。
涉案工程屬甲公司開發(fā)建設(shè)，該公司取得了合法的開發(fā)和建設(shè)手續(xù)。甲公司與張某和乙公司達成一致，由張某通過掛靠乙公司資質(zhì)的方式承擔(dān)涉案工程的建設(shè)。2004年4月，該工程項目經(jīng)工程招投標(biāo)，乙公司中標(biāo)。同年9月14日，甲公司與乙公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》并在建設(shè)主管部門備案。雙方合同就涉案工程的建設(shè)、價款、施工期限、違約責(zé)任、付款方式及進度等事項作出了約定。2004年9月20日，乙公司與張某簽訂了《承包合作協(xié)議》。雙方約定主要內(nèi)容為：張某承包涉案工程，本工程由張某（張某）自負盈虧，對工程全面承包獨立經(jīng)營，乙公司不承擔(dān)任何因張某原因造成的經(jīng)濟責(zé)任及債權(quán)債務(wù)，經(jīng)營利潤由張某自行支配；因張某無法人資質(zhì)，如遇與本工程有關(guān)的法律糾紛，均由張某負責(zé)承擔(dān)；張某（乙公司第18項目部）設(shè)立專用賬戶并刻項目部、財務(wù)章；乙公司委托張某以乙公司第18項目經(jīng)理部的名義全面負責(zé)本工程的經(jīng)營與管理。雙方還對各自責(zé)任、工程質(zhì)量、財務(wù)管理等事項作了約定。2004年11月8日，張某以乙公司18項目部負責(zé)人名義向甲公司出具《承諾書》。承諾并保證遵守如下主要內(nèi)容：項目部按照乙公司2004年9月9日對建設(shè)單位的函組建并承接建筑面積99988平方米的公寓寫字樓工程。工程價款暫定為8000萬元，并承諾了其他內(nèi)容。
根據(jù)上述合同及承諾文件，張某設(shè)立了乙公司第18項目經(jīng)理部（以下簡稱項目部）并實際負責(zé)該項目部的工作，以乙公司項目部名義組織施工人員和工程管理人員于2004年10月進場施工。2005年9月，建設(shè)主管部門進行安全檢查時，發(fā)現(xiàn)項目部的施工存在安全隱患進行批評并要求整改。2006年1月，甲公司起訴至法院，以乙公司施工中存在嚴重安全隱患，被建設(shè)主管部門查處并被媒體公布，乙公司的行為違反了施工合同及承諾書構(gòu)成違約，符合解除合同的約定條件等為由，請求法院判決解除雙方簽訂的施工合同；返還施工現(xiàn)場。人民法院判決確認乙公司施工中確實存在安全隱患及質(zhì)量不合格情況，甲公司有權(quán)行使合同解除權(quán)，確認甲公司解除雙方施工合同的效力，并判決確認雙方已將工程現(xiàn)狀返還（已執(zhí)行）。
張某向人民法院起訴甲公司，請求支付拖欠的工程款及其利息，并提出了其他訴訟請求。
二、法院裁判情況
一審法院經(jīng)審理認為，承包建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)依法進行，法律禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)的名義承攬工程。根據(jù)本案的爭議，一審法院認為：甲公司與乙公司就本案工程經(jīng)過招投標(biāo)，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，雙方的施工合同體現(xiàn)雙方真實意思且經(jīng)過備案，是合法有效的，依法應(yīng)作為施工和工程款結(jié)算的依據(jù)。關(guān)于張某及項目部與乙公司簽訂的《承包合作協(xié)議》，是乙公司將承建工程交給沒有施工資質(zhì)的張某，由張某對工程全面承包獨立經(jīng)營并以乙公司名義使用該公司資質(zhì)對外施工，乙公司背離與建設(shè)方的合同，不履行施工義務(wù)，只收取管理費并代收稅費。其行為違反了國家建筑法關(guān)于禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)的名義承攬工程的強制性法律規(guī)定。上述《承包合作協(xié)議》、承諾書雖屬張某當(dāng)時的真實意思，但應(yīng)依法認定無效，不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。張某與甲公司之間雖未建立合法的合同關(guān)系，但張某負責(zé)的項目部實際為甲公司履行了承包人的施工義務(wù)并進行了部分墊資，為甲公司完成了基礎(chǔ)工程和部分結(jié)構(gòu)工程，甲公司從中直接受益，雙方間事實上形成了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時亦形成了特殊的結(jié)算關(guān)系。故根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，張某為代表的實際施工人有權(quán)向甲公司主張權(quán)利，甲公司應(yīng)將工程款支付給實際施工人的代表張某，對此予以確認和支持。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，發(fā)包方在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，故甲公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)工程造價的鑒定結(jié)論，扣除已經(jīng)支付的工程款，對剩余應(yīng)付的工程款承擔(dān)給付責(zé)任。乙公司應(yīng)對此承擔(dān)給付的連帶責(zé)任。關(guān)于張某提出欠付款利息問題，如前所述，由于張某所簽合同當(dāng)屬無效，且施工中存在嚴重問題被令退場，因此導(dǎo)致工程被令停工、清場產(chǎn)生的損失等，應(yīng)屬無效合同的損失?？紤]到張某自身的過錯和責(zé)任，同時考慮甲公司與乙公司各自的責(zé)任以及張某等施工人員停工后損失實際存在的具體情況，根據(jù)公平的原則，對該損失以甲公司全額支付欠款利息的方式對張某等施工人予以適當(dāng)補償，乙公司對此承擔(dān)連帶責(zé)任，所支付的利息自張某起訴主張權(quán)利時起算。
案例評析
三、本案的爭議焦點
張某上訴請求，欠付工程款的利息的支付時間應(yīng)當(dāng)自涉案工程交付給甲公司之日即2006年1月24日起至實際給付之日。甲公司上訴認為，一審法院判決由甲公司以全額支付欠款利息的方式對張某等施工人予以適當(dāng)補償顯屬不當(dāng)，應(yīng)予糾正。本案的二審的爭議焦點之一是，甲公司與乙公司簽訂的合同是否有效？甲公司欠付工程款的利息應(yīng)當(dāng)如何定性？應(yīng)當(dāng)如何計算？
四、主要觀點及理由
一種觀點認為，乙公司在簽署合同后，又與無資質(zhì)的實際施工人張某簽訂《承包合作協(xié)議》，由張某對工程全面承包獨立經(jīng)營并以乙公司名義使用該公司資質(zhì)對外施工，乙公司不履行施工義務(wù)，只收取管理費并代收稅費，從而構(gòu)成沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱法釋［2004］14號）第一條之規(guī)定，該《承包合作協(xié)議》以及張某向甲公司出具的《承諾書》應(yīng)當(dāng)認定為無效。合同無效后，甲公司欠付工程款的利息應(yīng)當(dāng)作為合同無效所造成的損失，依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯分擔(dān)，一審法院據(jù)此判令甲公司全額支付欠款利息的方式對張某予以適當(dāng)補償，乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任，利息從張某起訴主張權(quán)利時計算，并無不當(dāng)。
第二種觀點認為，乙公司在簽署合同后，又與無資質(zhì)的實際施工人張某簽訂《承包合作協(xié)議》，由張某對工程全面承包獨立經(jīng)營并以乙公司名義使用該公司資質(zhì)對外施工，乙公司不履行施工義務(wù)，只收取管理費并代收稅費，從而構(gòu)成沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的行為。因此，不僅張某與乙公司簽訂的《承包合作協(xié)議》無效，而且乙公司與甲公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》也應(yīng)當(dāng)無效。由此，本案中甲公司欠付工程款的利息不應(yīng)當(dāng)作為合同無效后的損失計算，而應(yīng)當(dāng)作為不當(dāng)?shù)美枰苑颠€，且計算期間應(yīng)自涉案工程交付甲公司之日起算。
我們傾向于第二種觀點，分述如下：
?。ㄒ唬┌l(fā)包人明知或故意追求借用資質(zhì)的情形，發(fā)包人與承包人、承包人與實際施工人簽訂的合同都應(yīng)歸于無效
我們認為，借用他人資質(zhì)進行建設(shè)工程施工的情形，在實踐中主要分為兩類，一類是發(fā)包人與有資質(zhì)的承包人簽訂合同后，承包人為逃避合同義務(wù)，與無資質(zhì)的實際施工人簽訂施工合同，坐收漁利。但發(fā)包人在簽訂合同之時并不知道或者嗣后才知道。第二類是發(fā)包人在與有資質(zhì)的承包人簽訂合同之時，其目的就在于讓無資質(zhì)的施工人實際履行合同，且發(fā)包人與承包人、無資質(zhì)的施工人就借用資質(zhì)達成合意，從而既達到規(guī)避國家法律法規(guī)關(guān)于資質(zhì)問題的規(guī)定，又能夠?qū)崿F(xiàn)各自的經(jīng)濟利益的目的。
對上述第二種借用資質(zhì)的情形，發(fā)包人與承包人、承包人與借用他人資質(zhì)的實際施工人之間簽訂的合同都應(yīng)歸于無效。主要理由如下：
借用他人資質(zhì)進行建設(shè)工程施工的情形，在實踐中絕大多數(shù)是由實際施工人與有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過簽訂協(xié)議確立雙方的權(quán)利義務(wù)，再以有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的方式實現(xiàn)。法釋［2004］14號第一條第一款第二項關(guān)于沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定、第二十六條關(guān)于實際施工人在欠付工程款范圍內(nèi)有權(quán)向發(fā)包人請求的規(guī)定，雖然在表述上沒有明確在借用資質(zhì)情形下上述兩份合同的效力都應(yīng)當(dāng)無效，但是，仍應(yīng)認定兩份合同都應(yīng)當(dāng)無效。其理由在于：
1.從規(guī)范目的上看，之所以認定借用資質(zhì)下的施工合同無效，主要的理由在于借用資質(zhì)情形下簽訂的建設(shè)工程施工合同，規(guī)避了行政管理機關(guān)對建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的管理，擾亂了建筑市場正常秩序，嚴重影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。簡而言之，《建筑法》等法律關(guān)于建筑施工企業(yè)的施工資質(zhì)的強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的主要理由在于資質(zhì)要求對于保障建設(shè)工程的質(zhì)量具有重要意義，亦即，在法律評價上，保障建筑工程質(zhì)量的利益應(yīng)當(dāng)高于合同自由的利益。
因此，如果被借用資質(zhì)的施工企業(yè)分別與發(fā)包人和實際施工人簽訂合同的，且被借用資質(zhì)的施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂合同之時，發(fā)包人對此情況是明知甚至是故意追求的，僅僅確認發(fā)包人與實際施工人簽訂的合同無效，一方面，對建筑企業(yè)資質(zhì)條件的管理要求仍然被規(guī)避，另一方面，欲通過資質(zhì)管理的手段保障建設(shè)工程質(zhì)量的立法目的也將難以實現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關(guān)于借用資質(zhì)所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定在實踐中幾乎無適用的余地。
2.在發(fā)包人對借用資質(zhì)的情況是明知或故意追求的情況下，發(fā)包人、承包人和借用資質(zhì)的實際施工人在主觀上構(gòu)成惡意串通，在客觀上規(guī)避了國家關(guān)于資質(zhì)的強制性規(guī)定，且形成了侵害國家利益的效果。因此，也應(yīng)當(dāng)歸于無效。
3.借用資質(zhì)場合，在發(fā)包人簽訂合同時明知或就是以實際施工人借用資質(zhì)的方式履行該合同為目的的情況下，僅使被借用資質(zhì)企業(yè)與實際施工人簽訂的合同無效，會出現(xiàn)這樣一個邏輯上的矛盾：一方面，被借用資質(zhì)企業(yè)與發(fā)包人簽訂的合同有效，但發(fā)包人并非該合同權(quán)利義務(wù)承擔(dān)者，發(fā)包人在整個施工合同中并未實際履行義務(wù)；另一方面，實際履行合同義務(wù)的實際施工人對于發(fā)包人并無合同上的權(quán)利。在工程款的結(jié)算問題上，邏輯上的結(jié)論就是先由被借用資質(zhì)企業(yè)與發(fā)包人根據(jù)合同約定進行結(jié)算，再根據(jù)無效合同的處理規(guī)則對實際施工人的工程款進行結(jié)算。如此一來，將使《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條與第一條的關(guān)系被割裂。因為根據(jù)第一條的規(guī)定，借用資質(zhì)簽訂的合同無效，而根據(jù)第二條和第三條的規(guī)定，在合同無效情形下，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款；建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，則承擔(dān)修復(fù)費用、喪失工程款請求權(quán)的后果等。這些規(guī)定就不能適用于被借用資質(zhì)的企業(yè)一方。這顯然與該司法解釋的規(guī)范目的不相符合。
4.從體系解釋上看，法釋［2004］14號第二十五條、第二十六條分別規(guī)定，就工程質(zhì)量爭議，發(fā)包人有權(quán)起訴實際施工人；就工程價款問題，實際施工人有權(quán)在欠付工程款范圍內(nèi)直接請求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。這里的實際施工人，應(yīng)當(dāng)包括借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義情形下的實際施工人。因為，《合同法》中規(guī)定的“施工人”概括了建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人。進一步還可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的施工人，即“施工人”不應(yīng)包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人。而這兩條中的“實際施工人”與總承包人、分包人并列的，在概念的內(nèi)涵上不應(yīng)當(dāng)與總承包人、分包人概念重復(fù)，而是指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人。法釋［2004］14號第四條、第二十五條和第二十六條，均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包。 [2]因此，對第二十六條的規(guī)定，有兩種解釋，一種解釋是公共政策的考量，考慮到建筑行業(yè)大量的農(nóng)民工就業(yè)的現(xiàn)實，為充分保護農(nóng)民工合法權(quán)益，在此情形下，突破合同相對性原則，由與發(fā)包人無直接合同關(guān)系的實際施工人直接請求欠付工程款。此種解釋雖然在公共政策上具有妥當(dāng)性，但是在理論上面臨的問題是，在何種情形下可以突破合同相對性原則？有無具體的標(biāo)準？如果有，是什么？如果無，則維系債法體系的重要原則之一的合同相對性原則如何得以堅持？
因此，更為妥當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)是將公共政策和民法理論融為一體不相捍格的第二種解釋，即正是由于借用有資質(zhì)企業(yè)的實際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發(fā)包人簽訂的合同都無效，實際施工人向發(fā)包人請求欠付工程款的請求權(quán)才具有正當(dāng)性，其基礎(chǔ)在于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
?。ǘ嶋H施工人不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的構(gòu)成
1.實際施工人以其施工行為基于自己的意思增加了發(fā)包人的財產(chǎn)，具體體現(xiàn)為實際施工人投入的在建工程的材料、人力等。從審判實踐來看，在絕大多數(shù)場合，發(fā)包人與實際施工人都是明知彼此的存在并且是有意而為的，即通過發(fā)包人與有資質(zhì)企業(yè)簽訂合同以及有資質(zhì)企業(yè)與實際施工人簽訂合同這一合同鏈條，達到發(fā)包人與無資質(zhì)的實際施工人形成給付關(guān)系這一目的。因此，實際施工人的給付對象、給付目的是明確的。
2.發(fā)包人因?qū)嶋H施工人的給付而受利益。在合同無效的前提下，發(fā)包人獲得在建工程或已完工程的所有權(quán)無合同依據(jù)或法律依據(jù)，故受有利益。此種利益，在給付的表現(xiàn)形態(tài)上，是材料或勞務(wù)的給付；在物的表現(xiàn)形態(tài)上，則為在建工程或已完工程的所有權(quán)。由于此種給付難以返還或不能返還，因此應(yīng)當(dāng)償還其價額。 [3]
3.關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€關(guān)系在哪些當(dāng)事人之間成立的問題，涉及借用資質(zhì)情況下，是應(yīng)當(dāng)在實際施工人和有資質(zhì)企業(yè)之間還是在實際施工人和發(fā)包人之間成立的問題。對此問題，學(xué)理上有“直接因果關(guān)系說”、“間接因果關(guān)系說”和“相當(dāng)因果關(guān)系說”等解說。作為通說的直接因果關(guān)系說強調(diào)一方受利益與他方受損乃是基于同一原因事實，從而使受損者不得對于間接獲利的第三人請求返還其所受的利益。例如在給付連鎖場合，即甲出售A車給乙，乙轉(zhuǎn)售與丙，并依讓與合意交付之。在甲與乙之間，乙與丙間之買賣契約不成立（無效或被撤銷）的情形，甲不得向丙主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，因甲已將A車所有權(quán)轉(zhuǎn)移于乙，丙受利益（A車所有權(quán)），系來自乙的財產(chǎn)，與甲受損害并無直接因果關(guān)系。 [4]王澤鑒教授主張，在給付型不當(dāng)?shù)美P(guān)系中，以給付關(guān)系取代直接因果關(guān)系，以確定不當(dāng)?shù)美漠?dāng)事人，從而維護當(dāng)事人間的信賴關(guān)系、保持當(dāng)事人間的抗辯以及僅承擔(dān)給付相對人破產(chǎn)的風(fēng)險。易言之，即由給付者，向受領(lǐng)給付者，請求返還無法律上之原因而受領(lǐng)的給付。在雙重瑕疵場合，仍應(yīng)就個別給付關(guān)系成立不當(dāng)?shù)美丛诩?、乙，乙、丙之間成立兩個不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。甲與丙之間并無給付關(guān)系，甲對丙無不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。 [5]此種分析在德國民法、我國臺灣地區(qū)“民法”區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為、強調(diào)物權(quán)行為無因性和獨立性的法制之下，有其合理性。但是，在我國大陸地區(qū)法制背景下，上述案例的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是，甲與乙、乙與丙之間的買賣合同不成立（無效或被撤銷），所有權(quán)不發(fā)生變動，甲仍享有所有權(quán)，丙所受利益為物的占有而非物的所有權(quán)，乙在多數(shù)情況下也受有物之占有的利益（即使在由甲向丙直接交付即“縮短給付”的場合，也有概念上或邏輯上的瞬間），甲所受的損失是因其向乙的交付。因此，按直接因果關(guān)系說或給付關(guān)系說，丙向甲請求返還不當(dāng)?shù)美杂姓系K。 [6]
但是，在借用資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同場合，其履行具有特殊性，即由實際施工人直接向發(fā)包人履行，從給付關(guān)系上看，給付人為實際施工人、受領(lǐng)給付人為發(fā)包人，而被借用資質(zhì)企業(yè)則僅僅是此種給付關(guān)系名義上的中介。如果說在上述“給付連鎖”、“縮短給付”等案例中，乙作為給付關(guān)系中的一環(huán)，尚具有概念上或邏輯上的意義的話，則在建設(shè)工程施工合同場合，實際施工人先向被借用資質(zhì)企業(yè)給付、被借用資質(zhì)企業(yè)再向發(fā)包人給付從而形成被借用資質(zhì)企業(yè)在給付關(guān)系上法律上的瞬間的意義幾趨于無、甚至自始就不存在。原因在于：（1）如前所述，絕大多數(shù)情形下，實際施工人、被借用資質(zhì)企業(yè)和發(fā)包人在簽訂合同之初都明知各自的存在，且多數(shù)為故意為之。 [7]實際施工人對給付對象和發(fā)包人對受領(lǐng)對象以及對待給付對象的認識都是明確的。 [8]（2）正是用于確定給付關(guān)系的原因關(guān)系即合同都歸于無效，且基于上述事實判斷，從根本利益考慮，此時受有利益的是發(fā)包人， [9]受有損害的為實際施工人。所以，從實質(zhì)而非形式的層面看問題，不當(dāng)?shù)美麘?yīng)存在于發(fā)包人和實際施工人之間，所以，仍然將給付關(guān)系確定為實際施工人與被借用資質(zhì)企業(yè)、被借用資質(zhì)企業(yè)和發(fā)包人這一給付連鎖的理由就不夠堅強。（3）實際施工人與被借用資質(zhì)企業(yè)、被借用資質(zhì)企業(yè)與發(fā)包人之間的合同都歸于無效，實際施工人向發(fā)包人行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)時，需要著重考慮雙方當(dāng)事人之間的抗辯問題。在給付連鎖情形下，基于物權(quán)行為獨立性和無因性理論，德國法、我國臺灣地區(qū)法及其理論認為甲向乙請求返還的要么是乙向丙的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)（該請求權(quán)的內(nèi)容為物的所有權(quán)，即雙重不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)說）、要么認為甲向乙請求返還的是給付標(biāo)的物的價額（即價額說）。雙重不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)說有利于甲要求返還物的所有權(quán)之利益，價額說有利于甲克服因乙或丙的抗辯或破產(chǎn)所帶來的風(fēng)險。 [10]諸觀點的核心在于保持當(dāng)事人之間的利益平衡和抗辯權(quán)。但是，上述問題在我國法制下，尤其是在建設(shè)工程施工合同中可作如下解釋：實際施工人與被借用資質(zhì)企業(yè)、被借用資質(zhì)企業(yè)與發(fā)包人之間的合同都歸于無效，實際施工人向發(fā)包人請求返還工程款的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與發(fā)包人請求修復(fù)費用的賠償損失請求權(quán)、發(fā)包人要求交付工程資料的請求權(quán)，從合同的角度看，都是原合同義務(wù)的變形；從發(fā)生上的牽連性觀察，都是因無效合同所導(dǎo)致的后果；從不當(dāng)?shù)美慕嵌葘徱?，發(fā)包人獲得的在建工程或已完工程之利益、實際施工人因施工所產(chǎn)生的施工資料，都可歸屬于不當(dāng)?shù)美姆秶?；從利益平衡的角度思考，不賦予雙方相應(yīng)范圍內(nèi)的同時履行抗辯權(quán)，難以維持當(dāng)事人之間的利益平衡。同時，與典型的給付連鎖不同，雙重請求權(quán)說所欲保護的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)人獲得所有權(quán)的可能性在此種情形下無需考慮。即使依雙重不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)說，一方面，如前所述，在我國此時的返還范圍并非物的所有權(quán)而是物的占有；另一方面，在建設(shè)工程施工合同場合，被借用資質(zhì)企業(yè)向?qū)嶋H施工人的返還范圍與發(fā)包人向被借用資質(zhì)企業(yè)的返還范圍是一致的，即都是在建工程或已完工程的折價，即工程款，而不涉及到所有權(quán)問題。即使在發(fā)包人已向被借用資質(zhì)企業(yè)支付部分工程款，而被借用資質(zhì)企業(yè)未向?qū)嶋H施工人支付相應(yīng)工程款的情況下，上述解釋仍能成立，即，被借用資質(zhì)企業(yè)和發(fā)包人分別在各自所欠工程款范圍內(nèi)負有向?qū)嶋H施工人返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)，且按照雙重不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)說，發(fā)包人可以對實際施工人行使其對被借用資質(zhì)企業(yè)的所有抗辯，尤其是合同無效所產(chǎn)生的各項法律后果之間的抗辯。
不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍：欠付工程款及其利息
發(fā)包人與借用有資質(zhì)企業(yè)名義的實際施工人形成不當(dāng)?shù)美P(guān)系，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美?，該不?dāng)?shù)美w現(xiàn)為欠付的工程款及其利息。理由是：
1.建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人投入到建設(shè)工程中的材料，因已經(jīng)物化為建設(shè)工程中，形成添附，材料的所有權(quán)消滅，因此無法返還。 [11]實際施工人投入到建設(shè)工程中的勞務(wù)，在性質(zhì)上無法返還。民法理論認為，在此情形下，應(yīng)償還其價額， [12]在我國法制之下，由于立法上未承認物權(quán)行為制度，因此對利益的把握宜更為寬泛，不當(dāng)?shù)美械摹袄妗?，既可以表現(xiàn)為“差額”的利益形態(tài)（給付不當(dāng)?shù)美袝r有發(fā)生），還可以表現(xiàn)為定量化的價值（添附造成的不當(dāng)?shù)美愋偷睦嫘螒B(tài)）。 [13]至于價額的計算方法，在獲得勞務(wù)場合，應(yīng)償還的價額為取得該項勞務(wù)的相當(dāng)報酬，在消費他人之物場合，應(yīng)償還該物的市價。 [14]在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，發(fā)包人所獲得利益是實際施工人投入的材料、勞務(wù)、租賃設(shè)備的使用等一系列具體利益形態(tài)的綜合體，最終表現(xiàn)為一定的“價額”，即相應(yīng)的工程款。
2.將相應(yīng)的工程款作為不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，符合價額計算的客觀說，即返還不當(dāng)?shù)美膬r額應(yīng)以客觀交易價值確定。 [15]而客觀交易價值的確定，首先的標(biāo)準為當(dāng)事人在簽訂合同時約定的工程款。這既是充分市場競爭環(huán)境下客觀價值確定的最有力證據(jù)，也不會因訴訟時間的經(jīng)過而導(dǎo)致在建工程或已完工程增值導(dǎo)致發(fā)包人返還義務(wù)擴大，造成當(dāng)事人利益失衡。
3.從現(xiàn)行司法解釋看，以相應(yīng)的工程款或欠付的工程款作為發(fā)包人的不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，符合法釋［2004］14號第二條關(guān)于合同無效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，可以參照合同約定支付工程價款的規(guī)定。
4.（1）發(fā)包人欠付工程款的利息，與自始獲得的利益即為價金的情形不同，發(fā)包人獲得的利益形態(tài)為在建工程或已完工程，該已完工程的價額體現(xiàn)為工程款，因此，不能認為相應(yīng)工程款的利息是發(fā)包人所受利益（原物）的法定孳息。但是，要看到，我國不當(dāng)?shù)美姆颠€并非以原物返還為原則，或者說，原物返還（所有權(quán)返還）主要是物權(quán)請求權(quán)的功能，而非不當(dāng)?shù)美颠€的任務(wù)。 [16]所以，如前所述，對于利益的形態(tài)應(yīng)當(dāng)從寬把握，無需像德國法、臺灣地區(qū)法制下那樣，過多考慮所有權(quán)的返還問題。（2）發(fā)包人所負的原合同義務(wù)與合同無效后的不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)在實質(zhì)上和形態(tài)上是相同的，都是為獲得建設(shè)工程支付的對價，都是一定數(shù)額的金錢。不同的只是發(fā)包人支付工程款的依據(jù)不同，在合同有效場合，其支付工程款的依據(jù)為合同，在合同無效場合，其支付工程款的依據(jù)為不當(dāng)?shù)美?。不宜因法律的形式邏輯不同而實質(zhì)性地影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。（3）民法理論及比較法認為，在惡意受益人場合，受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)所受領(lǐng)之利益及其利息一并返還。 [17]日本通說認為所受利益雖非金錢，亦應(yīng)折算金錢，附加利息。 [18]反對觀點認為，將一切非金錢的利益折算金錢再附加利息，實際上頗有困難，例如物之占有、土地之登記、抵押權(quán)位序等利益，無法折算，且受損人可以通過請求損害賠償維護自身利益，無需通過附加利息方式實現(xiàn)。 [19]但是，在建設(shè)工程施工合同場合，由在建工程或已完工程轉(zhuǎn)化為相應(yīng)工程款并不存在障礙。同時，建設(shè)工程的工程款往往數(shù)額巨大，對于發(fā)包人而言，無需支付相應(yīng)的資金成本，是一種實實在在乃至于非常巨大的利益，如果不屬于不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，對于明知合同無效原因的發(fā)包人而言，顯然過于優(yōu)待，不符合對惡意受益人的評價規(guī)則。況且，在不少情形下，實際施工人為墊付工程款付出的資金成本遠遠高于發(fā)包人支付的資金利息。
5.關(guān)于利息的計算時間，有學(xué)者在討論合同無效與訴訟時效時提出如下觀點：合同未被法院等確認為無效時，在實務(wù)中當(dāng)事人往往遵守“合同”，繼續(xù)履行“合同”義務(wù)，而不出現(xiàn)返還不當(dāng)?shù)美默F(xiàn)象；只有合同被確認為無效后，才發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€的問題，并且返還的時間時常由判決或裁決確定，因此，應(yīng)按如此確定的返還時間作為訴訟時效期間起算的時間點，此其一。其二，有些場合，當(dāng)事人一方乃至雙方確實不知道合同存在著無效的原因，自然也就不知道不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的產(chǎn)生，給付的當(dāng)事人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其債權(quán)受到侵害。于此場合，訴訟時效期間起算的事由不出現(xiàn)，自然談不上時效期間起算問題。其三，在有的情況下，給付的當(dāng)事人即使馬上知道合同存有無效原因，但他仍然愿意履行，表示將來也不主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，自然也就無訴訟時效期間的起算問題。只有合同被確認為無效，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)實際成立，訴訟時效期間起算的事由出現(xiàn)，并且日期清晰明了，時效期間自該日期的次日起算，才妥當(dāng)合理。 [20]
上述論述雖然主要是針對合同無效后不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)訴訟時效的起算時間問題，但“只有合同被確認為無效、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)實際成立”的判斷標(biāo)準不應(yīng)適用于利息的計算時點，亦即欠付工程款的利息不應(yīng)從合同被確認無效時計算。 [21]理由在于：（1）請求權(quán)在法律上能成立與該請求權(quán)實際得到判決或裁決的支持是兩個層面的不同問題，前者是法律上的構(gòu)成要件得到滿足的應(yīng)然層面問題，后者是通過訴訟或仲裁程序得到法院或仲裁機構(gòu)的實務(wù)操作問題。換言之，無論當(dāng)事人是否通過具體的程序得到判決或裁決，都不影響對前者問題的判斷。（2）在當(dāng)事人請求承擔(dān)違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等場合，判決或裁決生效之前，對當(dāng)事人而言，都不能確定相應(yīng)請求權(quán)能否成立，但這并不妨礙法院或仲裁機構(gòu)認定義務(wù)人從相應(yīng)的實體權(quán)利成立之日起承擔(dān)責(zé)任的判斷。（3）“合同未被法院等確認為無效時，在實務(wù)中當(dāng)事人往往遵守‘合同’，繼續(xù)履行‘合同’義務(wù)，而不出現(xiàn)返還不當(dāng)?shù)美默F(xiàn)象；只有合同被確認為無效后，才發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€的問題……”的觀點值得進一步思考。當(dāng)事人在實務(wù)中仍然履行無效的“合同”，與其在法律上的其他請求權(quán)能否成立無關(guān)。具體到不當(dāng)?shù)美麍龊?，繼續(xù)履行“合同”，只是在不當(dāng)?shù)美某闪r間和范圍上發(fā)生變化，但與該不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的成立與否并無關(guān)聯(lián)。（4）“當(dāng)事人一方乃至雙方確實不知道合同存在著無效的原因”的事實對于訴訟時效期間起算的判斷確有意義，但對于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的成立則無影響，盡管會影響到不當(dāng)?shù)美颠€的返還范圍。（5）將不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的實際成立系于合同被判決或裁決確認之時，不符合我國民法理論關(guān)于合同絕對無效情形下應(yīng)自始無效的通說。正是由于合同自始無效，在立法論上建議法律應(yīng)另外規(guī)定請求確認合同無效期間的建議才具有合理性，也值得贊同。 [22]（6）在現(xiàn)行法未明確規(guī)定請求確認合同無效期間的情況下，認為確認合同無效的請求權(quán)適用訴訟時效的觀點不宜贊同，主要原因為合同無效體現(xiàn)著對私法自治的國家管制，法院需依職權(quán)認定。如適用訴訟時效，國家對私法自治的國家管制就會落空，會出現(xiàn)合同雖然無效但又無人能夠請求確認無效的局面，法律評價上呈現(xiàn)出矛盾狀態(tài)。在此前提下，如仍認為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)從判決或裁決認定無效之日起成立，顯然會使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的訴訟時效更為延長，更不利于保持現(xiàn)有秩序的穩(wěn)定。 [23]（7）將不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的成立時間確定為法院認定合同無效之時，不符合民法理論關(guān)于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)成立時點為給付完成之日的判斷標(biāo)準。
因此，妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論仍應(yīng)是，合同無效情形下的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，在受領(lǐng)人受領(lǐng)給付后，受領(lǐng)人即受有利益、給付人受有損失且無合法根據(jù)，不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生。具體到因借用有資質(zhì)企業(yè)名義而導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形，該無效屬自始無效，實際施工人所為的給付以及發(fā)包人受領(lǐng)的給付自始即無合法根據(jù)。嚴格地講，實際施工人所為的每一次個別的給付（建筑材料的每一次個別添附、勞務(wù)的每一次個別付出）在其發(fā)生的當(dāng)時即成立不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。但是，這種單獨計算既無必要，也不可能。比較合理的方法應(yīng)是于在建工程或已完工程交付給發(fā)包人時，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件滿足，實際施工人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)成立。相應(yīng)地，欠付工程款的利息也應(yīng)從此時計算。
五、最高人民法院民一庭傾向性意見
建設(shè)工程施工合同中，借用他人資質(zhì)簽訂的合同，如果發(fā)包人在簽訂合同時是明知的或故意追求的，則借用有資質(zhì)企業(yè)的實際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發(fā)包人簽訂的合同都應(yīng)認定無效。實際施工人向發(fā)包人請求欠付工程款基礎(chǔ)為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，其返還范圍包括欠付的工程款及其利息，利息應(yīng)從在建工程或已完工程交付給發(fā)包人時計算。
（執(zhí)筆人：最高人民法院民一庭姜強）