定作人享有隨時(shí)解除合同的權(quán)利
————廣州市天賜三和環(huán)保工程有限公司與上海南征電子電氣成套有限公司承攬合同糾紛上訴案
【裁判規(guī)則】
承攬合同中，定作人享有隨時(shí)解除合同的權(quán)利。因此，定作人決定解除合同，并將其意思表示告知給承攬人，是符合法律規(guī)定的行為。該合同自定作人要求解除合同的特快專遞郵件到達(dá)承攬人處起已經(jīng)解除。
原審法院審理查明：2009年7月29日，被上訴人（賣方）與上訴人（買方）簽訂合同編號(hào)為TS0902-P-A01-006號(hào)《新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫改造工程高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣合同》，約定：雙方就買方與新疆獨(dú)山子石油化工總廠（下稱：業(yè)主）簽訂的《新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫EPC工程》（下稱：脫硫合同）項(xiàng)下的高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣事宜達(dá)成一致，設(shè)備名稱為高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置，型號(hào)規(guī)格詳見合同附件2的技術(shù)協(xié)議，數(shù)量為5套，詳見合同附件2；合同設(shè)備產(chǎn)品的技術(shù)規(guī)范、技術(shù)要求和標(biāo)準(zhǔn)等按合同附件2；供貨范圍詳見附件2，合同供貨范圍包括所有合同設(shè)備產(chǎn)品材料、技術(shù)資料、專用工具、備品備件、人員培訓(xùn)及技術(shù)協(xié)調(diào)、技術(shù)服務(wù)及技術(shù)指導(dǎo)，但在執(zhí)行合同過程中如發(fā)現(xiàn)有任何漏項(xiàng)和短缺，在發(fā)貨清單中并未列入而且確實(shí)是賣方供貨范圍中應(yīng)該有的，并且是滿足合同附件對(duì)合同設(shè)備產(chǎn)品的性能保證值要求所必須的，均應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)將所缺的設(shè)備產(chǎn)品、技術(shù)資料、專用工具、備品備件、人員培訓(xùn)及技術(shù)協(xié)調(diào)、技術(shù)服務(wù)及技術(shù)指導(dǎo)等補(bǔ)上，發(fā)生的費(fèi)用由賣方承擔(dān)，即賣方應(yīng)提供具有完整性、先進(jìn)性的全新成套設(shè)備產(chǎn)品；合同總價(jià)為138萬元，合同的分項(xiàng)價(jià)格見附件1；合同總價(jià)為當(dāng)賣方在合同項(xiàng)下全面正確地履行其合同義務(wù)后應(yīng)由買方支付給賣方的全部?jī)r(jià)款，本合同總價(jià)包括合同設(shè)備產(chǎn)品（含備品備件、專用工具）、技術(shù)資料、服務(wù)等費(fèi)用，還包括合同設(shè)備產(chǎn)品的稅費(fèi)、運(yùn)雜費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)等與本合同中賣方應(yīng)承擔(dān)的所有義務(wù)和所有工作有關(guān)的費(fèi)用，合同總價(jià)在合同有效期內(nèi)為不變價(jià)；具體的交貨進(jìn)度為3套SN6100-6.3KV/450W高壓內(nèi)反饋斬波調(diào)速系統(tǒng)，2套SN6100-6.3KV/560KW高壓內(nèi)反饋斬波調(diào)速系統(tǒng)，最遲到貨時(shí)間為2009年9月10日，共一批交貨；到貨地點(diǎn)為新疆獨(dú)山子石化總廠集中供熱鍋爐脫硫工程現(xiàn)場(chǎng)；合同生效日后7天，賣方提交以下資料經(jīng)買方審核無誤后，7天內(nèi)支付合同總價(jià)的百分之十（10%），①由賣方出具的付款申請(qǐng)書原件和與該批款項(xiàng)等額的財(cái)務(wù)收據(jù)原件，②經(jīng)買方簽署的由賣方提供的符合設(shè)計(jì)要求的初步提資單據(jù)，③賣方向買方開具由買方同意的、賣方一流銀行出具的金額為合同總價(jià)10%的不可撤銷的履約保函正本一份，有效期至全部合同設(shè)備產(chǎn)品到貨后滿60天為止；合同設(shè)備產(chǎn)品到貨完畢且驗(yàn)收合格，賣方提交以下資料經(jīng)買方驗(yàn)明無誤后，30天支付合同總價(jià)的百分之五十（50%），①由賣方出具的付款申請(qǐng)書原件和與該批款項(xiàng)等額的財(cái)務(wù)收據(jù)原件，②由賣方提供的合同總價(jià)100%增值稅專用發(fā)票正本1份，③由買方出具的開箱驗(yàn)收合格證書；合同設(shè)備產(chǎn)品試運(yùn)行通過168小時(shí)后滿1個(gè)月（或者到貨完畢驗(yàn)收合格后滿3個(gè)月，以先到為準(zhǔn)），賣方提交以下資料經(jīng)買方審核無誤后，30天內(nèi)支付給賣方合同總價(jià)的百分之三十（30%），①由賣方出具的付款申請(qǐng)書原件和與該批款項(xiàng)等額的財(cái)務(wù)收據(jù)原件，②由買方簽發(fā)的168試運(yùn)行通過證書；合同價(jià)格的10%作為設(shè)備質(zhì)量保證金，待質(zhì)量保證期滿后，無質(zhì)量問題，且最終驗(yàn)收通過，買方簽發(fā)最終驗(yàn)收證書，賣方提交以下資料經(jīng)買方驗(yàn)明無誤后，30天內(nèi)支付給賣方合同總價(jià)的百分之十（10%），①由賣方出具的付款申請(qǐng)書原件和與該批款項(xiàng)等額的財(cái)務(wù)收據(jù)原件，②由買方簽發(fā)的該設(shè)備的最終驗(yàn)收證書；賣方應(yīng)根據(jù)合同要求向買方提供供設(shè)計(jì)用的圖紙資料，圖紙資料的交付應(yīng)滿足設(shè)計(jì)需要，具體交付時(shí)間和份數(shù)在合同附件2中規(guī)定；合同設(shè)備產(chǎn)品的檢驗(yàn)和試驗(yàn)分為工廠檢驗(yàn)和試驗(yàn)、現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)收和試驗(yàn)及驗(yàn)收試驗(yàn)三個(gè)不同的階段，工廠檢驗(yàn)和試驗(yàn)是對(duì)設(shè)備產(chǎn)品所用材料、制造工藝的檢驗(yàn)，以及對(duì)設(shè)備產(chǎn)品出廠前的全面試驗(yàn)；現(xiàn)場(chǎng)檢驗(yàn)和試驗(yàn)是指開箱檢驗(yàn)、設(shè)備產(chǎn)品安裝后的檢查及運(yùn)轉(zhuǎn)試驗(yàn)和檢測(cè)；而驗(yàn)收試驗(yàn)則指通過最終全面運(yùn)行證明其性能和保證值；賣方應(yīng)提前10天將檢驗(yàn)項(xiàng)目通知買方，如果買方未能如期參加檢驗(yàn)，賣方可著手進(jìn)行檢驗(yàn)，并將此類檢驗(yàn)視為是在買方代表在場(chǎng)的情況下進(jìn)行，買方代表認(rèn)為設(shè)備產(chǎn)品有缺陷不符合規(guī)定時(shí)，賣方應(yīng)予以修復(fù)或更換，并再進(jìn)行試驗(yàn)，否則買方可以拒收，重復(fù)試驗(yàn)費(fèi)由賣方負(fù)責(zé)，當(dāng)設(shè)備產(chǎn)品通過規(guī)定試驗(yàn)，賣方應(yīng)向買方提供試驗(yàn)報(bào)告6份，買方應(yīng)向賣方簽署書面證明書；由賣方供應(yīng)的所有貨物，應(yīng)有制造廠出具的并經(jīng)賣方簽署的設(shè)備產(chǎn)品質(zhì)量合格證和檢驗(yàn)記錄、試驗(yàn)報(bào)告，作為交貨的質(zhì)量證明文件；本合同項(xiàng)下的設(shè)備產(chǎn)品和材料運(yùn)至工地現(xiàn)場(chǎng)卸貨且驗(yàn)收合格后，則該設(shè)備產(chǎn)品和材料即成為買方之財(cái)產(chǎn)；質(zhì)量保證期系指本合同設(shè)備產(chǎn)品從簽發(fā)初步驗(yàn)收證書之日起十二個(gè)月或合同設(shè)備產(chǎn)品交貨完畢且開箱驗(yàn)收合格之日起二十四個(gè)月，二者以先到日期為準(zhǔn)；如果由于買方的原因遲付貨款，買方應(yīng)每周支付遲付金額的0.1%違約金，延遲付款的違約金額最高不超過遲付金額的5%；對(duì)于賣方的下列違約，買方向賣方發(fā)出書面違約通知后提前全部或部分解除合同，但并不損害買方可采取其他補(bǔ)救措施的權(quán)利，a）在規(guī)定的交付合同設(shè)備產(chǎn)品和/或技術(shù)文件時(shí)間之后4周內(nèi)仍未交付，b）未能使合同項(xiàng)目達(dá)到本合同規(guī)定的性能和保證數(shù)值的最低水平，c）未能履行合同規(guī)定的其它義務(wù)，但微小的缺陷除外，在收到買方的違約通知后15天內(nèi)仍未彌補(bǔ)其過失，d）賣方提供的設(shè)備在到貨后，安裝、調(diào)試期間或在質(zhì)保期內(nèi)如發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，雖經(jīng)返修或更換仍達(dá)不到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；如果一方破產(chǎn)或無力償還債務(wù)，另一方可隨時(shí)向其發(fā)出書面通知解除本合同，解除合同并不損害或影響任何其它可能的補(bǔ)救措施；本合同生效后，如賣方單方面解除本合同，賣方除應(yīng)將所收款項(xiàng)退還給買方外，還應(yīng)按本合同總價(jià)的20%承擔(dān)違約金，并賠償買方的所有經(jīng)濟(jì)損失；合同有效期限至雙方履行完合同中所有義務(wù)時(shí)止等。
上述合同的附件1《報(bào)價(jià)表》載明：以下價(jià)格的單位均為萬元（人民幣），總價(jià)表1、設(shè)備，138，2、備品備件0.083（已含在設(shè)備總價(jià)中），專用工具無，運(yùn)輸費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)（已含），技術(shù)服務(wù)費(fèi)（已含），總價(jià)138萬元；分項(xiàng)價(jià)格表1、高壓內(nèi)反饋斬波調(diào)速系統(tǒng)，規(guī)格型號(hào)SN6100-6.3KV/450W，3套，價(jià)格79.20，2、高壓內(nèi)反饋斬波調(diào)速系統(tǒng)，規(guī)格型號(hào)SN6100-6.3KV/560KW，2套，價(jià)格58.80，合計(jì)138萬元等。
附件2《新疆獨(dú)山子石油化工總廠集中供熱2×70MW+3×46MW燃煤鍋爐脫硫除塵改造工程高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置技術(shù)協(xié)議》載明：本技術(shù)協(xié)議適用于新疆獨(dú)山子石油化工總廠集中供熱2×70MW+3×46MW燃煤鍋爐除塵器改造工程5臺(tái)機(jī)組引風(fēng)機(jī)電機(jī)高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置，它提出了高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置及其附屬設(shè)備的最基本的功能設(shè)計(jì)、結(jié)構(gòu)、性能、安裝和試驗(yàn)等方面的技術(shù)要求；賣方所提供的產(chǎn)品應(yīng)在相應(yīng)工程或條件下運(yùn)行并已超過兩年，以證明安全可靠；本設(shè)備技術(shù)協(xié)議經(jīng)買、賣雙方確認(rèn)后作為訂貨合同的技術(shù)附件，與合同正文具有同等的法律效力。該技術(shù)協(xié)議對(duì)設(shè)備的技術(shù)規(guī)范（包括技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境條件、工程條件、設(shè)備技術(shù)參數(shù)、技術(shù)要求、性能質(zhì)量規(guī)范）、供貨范圍、技術(shù)資料和交付進(jìn)度、交貨進(jìn)度、監(jiān)造、檢驗(yàn)與性能驗(yàn)收試驗(yàn)、質(zhì)量保證及期限承諾函、技術(shù)服務(wù)和設(shè)計(jì)聯(lián)絡(luò)、分包商/外購部件情況、運(yùn)行維護(hù)手冊(cè)（格式）等方面進(jìn)行了明確約定。其中在技術(shù)規(guī)范中訂明調(diào)速范圍在全轉(zhuǎn)速的30%-100%，并且電機(jī)可以從30%轉(zhuǎn)速直接進(jìn)入調(diào)速狀態(tài)；在技術(shù)資料和交付進(jìn)度中訂明賣方資料的提交及時(shí)充分，滿足工程進(jìn)度要求，在合同簽定后三天內(nèi)給出全部技術(shù)資料清單和交付進(jìn)度，并經(jīng)買方確認(rèn)等。
2009年8月1日，被上訴人將高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置5套的圖紙?jiān)慕o上訴人。2009年8月17日，被上訴人以特快專遞（EMS）方式向上訴人發(fā)出《付款申請(qǐng)書》，要求上訴人支付合同總額10%的價(jià)款138000元，同時(shí)附上了中國建設(shè)銀行股份有限公司上海嘉定支行于2009年8月17日出具的《履約保函》。但上訴人一直沒有向被上訴人支付任何款項(xiàng)。
2009年8月24日，被上訴人收到了上訴人通過特快專遞的形式發(fā)出的解除合同的書面通知。該通知載明：“貴我雙方于2009年7月29日簽訂的《新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW燃煤鍋爐除塵脫硫改造工程的高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣合同》，上述合同簽署后，由于該脫硫項(xiàng)目的業(yè)主方通知我公司暫停該合同的執(zhí)行，所以，我公司已分別于2009年8月6日及8月12日通過電話和傳真通知貴公司暫停上述合同的執(zhí)行，貴公司已確認(rèn)收到我公司的傳真。現(xiàn)由于業(yè)主方原因，已造成我公司無法履行該合同，故不得不通知貴公司解除上述買賣合同，對(duì)此，我公司深表歉意，并希望能與貴公司協(xié)商解決合同解除事宜。”被上訴人收到通知后，即于次日函復(fù)上訴人，表示不同意解除合同。被上訴人并向上訴人郵寄發(fā)出了設(shè)備的生產(chǎn)進(jìn)度照片以及出廠調(diào)試隨工單和要求上訴人來出廠驗(yàn)收的邀請(qǐng)函，通知上訴人參與產(chǎn)品的出廠驗(yàn)收，但上訴人沒有到場(chǎng)驗(yàn)收。在被上訴人提供的載明日期為090821的《出廠試驗(yàn)報(bào)告》中載明：試驗(yàn)項(xiàng)目調(diào)速性能試驗(yàn)，標(biāo)準(zhǔn)要求50-100%連續(xù)調(diào)，試驗(yàn)結(jié)果，符合Q/TCKT02標(biāo)準(zhǔn)4.5.2，.6.5要求。報(bào)告結(jié)論為：各項(xiàng)試驗(yàn)均符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)要求，準(zhǔn)許出廠。
2009年10月23日，被上訴人以上訴人違約為由訴至原審法院。訴訟過程中，上訴人、被上訴人雙方均認(rèn)為本案屬于買賣合同糾紛。經(jīng)原審法院依法行使釋明權(quán)，被上訴人表示堅(jiān)持其訴訟請(qǐng)求，并認(rèn)為其因上訴人不履行合同而導(dǎo)致的損失就是合同約定的貨款金額138萬元，該金額包含了其生產(chǎn)設(shè)備的成本以及預(yù)期收益。上訴人堅(jiān)持認(rèn)為被上訴人的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，依據(jù)就是被上訴人自己提供的《出廠試驗(yàn)報(bào)告》，調(diào)速范圍不符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，因此也不申請(qǐng)進(jìn)行質(zhì)量鑒定。另外，上訴人已經(jīng)另行購買了同類型設(shè)備，新疆獨(dú)山子的工程項(xiàng)目也已經(jīng)完工，本案合同實(shí)際上也已經(jīng)無法繼續(xù)履行。
被上訴人原審訴訟請(qǐng)求：1、上訴人繼續(xù)履行合同，收取貨物并支付貨款138萬元；2、上訴人向被上訴人支付延遲付款違約金6900元；3、上訴人向被上訴人賠償其他損失，包括差旅費(fèi)10229元、銀行履約保函費(fèi)690元、公證費(fèi)1091元，合計(jì)12010元；4、上訴人承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
原審法院認(rèn)為:被上訴人與上訴人簽訂的《高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣合同》是雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成的合意，內(nèi)容沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因而合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人均有法律約束力。上訴人在合同履行期內(nèi)向被上訴人發(fā)出解除合同的通知，被上訴人則認(rèn)為上訴人無權(quán)單方解除合同，并起訴至原審法院。因此，本案中上訴人、被上訴人雙方是就上訴人是否有權(quán)解除合同以及責(zé)任如何承擔(dān)的問題發(fā)生爭(zhēng)議。對(duì)此，原審法院評(píng)析如下：
第一，關(guān)于合同性質(zhì)問題。雙方均認(rèn)為本案所涉合同是買賣合同，但從合同的內(nèi)容來看，上訴人對(duì)涉案產(chǎn)品設(shè)備的技術(shù)規(guī)范（包括技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境條件、工程條件、設(shè)備技術(shù)參數(shù)、技術(shù)要求、性能質(zhì)量規(guī)范）有明確、特殊的要求，被上訴人是按照上訴人的要求，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成特定產(chǎn)品設(shè)備的生產(chǎn)，按照雙方的約定向上訴人交付該特定的產(chǎn)品設(shè)備并完成安裝、調(diào)試工作，且本案所涉產(chǎn)品設(shè)備是專用于上訴人指定的工程項(xiàng)目及特定的地理?xiàng)l件，具有特定性，故本案所涉合同雖然名為買賣合同，但實(shí)際應(yīng)屬于定作類的承攬合同。
第二，關(guān)于上訴人是否有權(quán)解除合同問題。根據(jù)以上論述，本案所涉合同屬于承攬合同。根據(jù)合同法的規(guī)定，上訴人作為定作人享有隨時(shí)解除合同的權(quán)利。因此，上訴人決定解除合同，并將其意思表示告知給被上訴人，是符合法律規(guī)定的行為。本案所涉合同自上訴人要求解除合同的特快專遞郵件到達(dá)被上訴人處起已經(jīng)解除。加之上訴人已另行購買了同類設(shè)備，且本案所涉產(chǎn)品所對(duì)應(yīng)的工程項(xiàng)目亦已經(jīng)完工，因此，本案合同實(shí)無繼續(xù)履行的可能和必要。故原審法院對(duì)被上訴人要求繼續(xù)履行合同的訴訟請(qǐng)求不予支持。
第三、關(guān)于民事責(zé)任承擔(dān)問題。根據(jù)合同法規(guī)定，定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。因此，本案上訴人雖然可以解除承攬合同，但若因此給被上訴人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。從本案的情況來看，若合同能夠得到履行，被上訴人可收回138萬元的貨款，現(xiàn)因上訴人解除合同且不同意付款，導(dǎo)致被上訴人產(chǎn)生138萬元的貨款損失，故原審法院對(duì)被上訴人認(rèn)為其因上訴人不履行合同導(dǎo)致?lián)p失138萬元的陳述予以采信。至于該損失應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)的問題。上訴人認(rèn)為其解除合同的根本原因是被上訴人的產(chǎn)品質(zhì)量不合格，故責(zé)任在被上訴方。對(duì)此原審法院認(rèn)為，上訴人、被上訴人在合同中已就產(chǎn)品的質(zhì)量和驗(yàn)收有明確約定。上訴人在并未對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行驗(yàn)收及安裝試運(yùn)行的情況下，僅僅依據(jù)被上訴人提供的《出廠試驗(yàn)報(bào)告》上的一項(xiàng)參數(shù)與合同約定不符即認(rèn)為被上訴人的產(chǎn)品質(zhì)量不合格，既不符合合同約定，也沒有事實(shí)依據(jù)。且上訴人堅(jiān)持不申請(qǐng)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行質(zhì)量鑒定，應(yīng)就其陳述承擔(dān)舉證不能的不利后果。因此，上訴人認(rèn)為被上訴人的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題的答辯意見沒有事實(shí)依據(jù)，原審法院不予采納。被上訴人因上訴人解除合同的行為導(dǎo)致了138萬元的貨款損失，上訴人雖對(duì)此表示異議，但并未提交證據(jù)反駁，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。因此，上訴人應(yīng)向被上訴人賠償因其解除合同給被上訴人造成的貨款損失138萬元。
至于被上訴人要求延遲付款違約金的訴請(qǐng)，因違約金亦屬于彌補(bǔ)損失的性質(zhì)，被上訴人已明確其損失的數(shù)額，再另行要求違約金沒有法律依據(jù)，故原審法院對(duì)被上訴人要求上訴人支付延遲付款違約金的訴訟請(qǐng)求不予支持。而被上訴人要求上訴人支付公證費(fèi)、差旅費(fèi)、保函費(fèi)等費(fèi)用，并無合同和法律依據(jù)，原審法院亦不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第一百零七條
中華人民共和國合同法
第一百零七條 【違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
引用統(tǒng)計(jì)引用統(tǒng)計(jì)釋義釋義釋義釋義引用統(tǒng)計(jì)引用統(tǒng)計(jì)法律關(guān)聯(lián)法條關(guān)聯(lián)法條法律關(guān)聯(lián)法條關(guān)聯(lián)法條
、第二百五十一條、第二百六十八條之規(guī)定，判決：一、上訴人于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向被上訴人賠償貨款損失138萬元。二、駁回被上訴人的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件訴訟費(fèi)13695元（其中案件受理費(fèi)8695元、訴訟保全費(fèi)5000元），由被上訴人負(fù)擔(dān)185元，上訴人負(fù)擔(dān)13510元。
上訴人不服原審判決，向本院提起上訴稱：一、原審判決違反法定程序，依法應(yīng)予撤銷。(一)原審法院擅自變更被上訴人的訴訟請(qǐng)求，超出被上訴人的訴訟請(qǐng)求做出實(shí)體判決，違反法律規(guī)定。1、根據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定和最高法院公報(bào)的指導(dǎo)精神，原審訴訟中當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)做出的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求；當(dāng)事人堅(jiān)持不變更訴訟請(qǐng)求的，法院應(yīng)當(dāng)駁回其起訴，而不應(yīng)做出實(shí)體判決。本案中，被上訴人主張的法律關(guān)系性質(zhì)與原審法院認(rèn)定的法律關(guān)系性質(zhì)不一致，在原審法院多次釋明后，被上訴人一再堅(jiān)持不對(duì)訴訟請(qǐng)求作變更。在此情況下，原審法院應(yīng)當(dāng)依法駁回被上訴人的起訴，而不應(yīng)做出實(shí)體判決。2、根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，如判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的，當(dāng)事人可向法院申請(qǐng)?jiān)賹�。由此可見，人民法院超出訴訟請(qǐng)求做出判決是違反法律規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)民事訴訟“不告不理”的原則，人民法院沒有權(quán)力擅自變更或擴(kuò)大當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求而做出判決。本案中，被上訴人在《起訴書》中明確其訴訟請(qǐng)求為：“1、被告繼續(xù)履行合同，收取貨物并支付貨款138萬元；2、被告向原告支付延遲付款違約金6900元；3、被告向原告賠償其他損失，包括差旅費(fèi)10229元、銀行履約保函費(fèi)690元、公證費(fèi)109l元，合計(jì)12010元；其他損失被告按實(shí)際發(fā)生賠償；4、被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用”。在原審法院依法釋明后，被上訴人仍堅(jiān)持不變更其訴訟請(qǐng)求。然而，原審法院卻判決：“被告廣州市天賜三和環(huán)保工程有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向原告上海南征電子電氣成套有限公司賠償貨款損失138萬元”。稍經(jīng)對(duì)比即可看出，原審法院的判決與被上訴人的訴訟請(qǐng)求根本不一致，已嚴(yán)重超出了被上訴人的訴訟請(qǐng)求范圍。綜上，原審法院擅自變更被上訴人的訴訟請(qǐng)求，超出訴訟請(qǐng)求做出實(shí)體判決，違反法律規(guī)定。(二)原審法院擅自變更被上訴人的訴訟請(qǐng)求做出實(shí)體判決，剝奪了上訴人的抗辯權(quán)利。根據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，如判決、裁定違反法律規(guī)定剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的，當(dāng)事人可申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｍ瑫r(shí)，根據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定，當(dāng)事人在案件訴訟請(qǐng)求變更后有權(quán)再行舉證。舉證權(quán)利也是辯論權(quán)利的一種，當(dāng)事人行使辯論權(quán)利在很大程度上是通過舉證實(shí)現(xiàn)的，剝奪當(dāng)事人的舉證權(quán)利即相當(dāng)于剝奪其辯論權(quán)利，顯然違背法律規(guī)定。本案中，原審法院超越職權(quán)，擅自變更了雙方爭(zhēng)議的法律關(guān)系，且沒有重新指定舉證時(shí)限，導(dǎo)致上訴人無法針對(duì)所爭(zhēng)議的法律關(guān)系充分舉證，剝奪了上訴人的抗辯權(quán)利，明顯違反程序公正。(三)原審法院錯(cuò)誤分配舉證責(zé)任，導(dǎo)致錯(cuò)判上訴人承擔(dān)損失賠償責(zé)任。根據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，即使按照原審法院認(rèn)定的承攬合同，對(duì)于因上訴人解除合同給被上訴人造成的損失，根據(jù)民訴法的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)由被上訴人舉證。然而，原審法院沒有依法要求被上訴人對(duì)損失舉證，且被上訴人在本案中所提供的證據(jù)并不能證明其實(shí)際損失為138萬元。對(duì)此，原審法院卻認(rèn)定“被告并未提交證據(jù)反駁，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果”，要求上訴人賠償損失，這顯然違背“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，錯(cuò)誤地將舉證責(zé)任分配給上訴人，導(dǎo)致錯(cuò)判。
二、被上訴人沒有依照合同約定履行合同義務(wù)。（一）根據(jù)合同附件二，技術(shù)協(xié)議第三章技術(shù)資料和交付進(jìn)度1.3條的約定，在合同簽訂后三天內(nèi)，賣方給出全部技術(shù)資料和交付進(jìn)度，并經(jīng)過買方確認(rèn)。但被上訴人沒有交付上訴人資料清單和交付進(jìn)度表。2.1條約定了賣方應(yīng)當(dāng)提供技術(shù)資料的名稱，這些技術(shù)資料要經(jīng)過買方確認(rèn)以后才能生產(chǎn)，但是被上訴人所寄過來的圖紙沒有說明合同設(shè)備的資質(zhì)。被上訴人提供的大部分圖紙為2008年12月21日所制作的原理圖，這根本不是本案設(shè)備的圖紙。而根據(jù)1.6條的約定賣方提供的圖紙應(yīng)該經(jīng)過買方確認(rèn)，但被上訴人在沒有經(jīng)過上訴人確認(rèn)的情況下就主張2008年8月24日合同所約定的產(chǎn)品已生產(chǎn)完畢。所以上訴人認(rèn)為被上訴人并沒有進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的生產(chǎn)。（二）被上訴人提供的證據(jù)，涉案產(chǎn)品質(zhì)量與合同約定明顯不符，原審判決仍判令上訴人賠償被上訴人138萬元的全額損失，顯然不合理。本案合同中明確約定，涉案產(chǎn)品的調(diào)速范圍必須達(dá)到30—100%的標(biāo)準(zhǔn)。上訴人所訂購的該合同設(shè)備的主要功能，是要通過對(duì)調(diào)速的控制以達(dá)到節(jié)能的效果，調(diào)速的參數(shù)，是本合同設(shè)備的核心技術(shù)參數(shù)，也是判定其設(shè)備質(zhì)量是否與合同相符的一項(xiàng)關(guān)鍵技術(shù)指標(biāo)。根據(jù)被上訴人提供的《出廠試驗(yàn)報(bào)告》顯示，涉案產(chǎn)品的調(diào)速范圍僅為50—100%，尚達(dá)不到合同約定的30—100%的要求。原審法院認(rèn)為上訴人依據(jù)被上訴人提供的《出廠試驗(yàn)報(bào)告》上的一項(xiàng)參數(shù)與涉案合同不符，并不能證明涉案產(chǎn)品質(zhì)量不合格。但上訴人認(rèn)為，原審法院在被上訴人提供的證據(jù)已證明涉案產(chǎn)品與涉案合同質(zhì)量不符的情況下，沒有做任何調(diào)查，徑行判令上訴人賠償被上訴人138萬元的全額損失缺乏事實(shí)依據(jù)。
三、原審判決事實(shí)認(rèn)定不清，實(shí)體處理不公，依法應(yīng)予撤銷。
即便假定上訴人需要賠償被上訴人損失，原審法院忽視被上訴人履行涉案合同的應(yīng)付成本、涉案產(chǎn)品殘值等因素，簡(jiǎn)單認(rèn)定被上訴人蒙受了138萬元損失，令被上訴人獲得超額利益，事實(shí)認(rèn)定不清、實(shí)體處理不公。l、根據(jù)涉案合同約定，138萬元的合同總價(jià)不僅包含涉案產(chǎn)品的價(jià)值，還包含了涉案產(chǎn)品的技術(shù)資料、安裝、調(diào)試、服務(wù)等費(fèi)用以及相關(guān)稅費(fèi)、運(yùn)雜費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、質(zhì)保金等等，更何況，該合同約定設(shè)備的質(zhì)保期是從簽發(fā)初步驗(yàn)收證書之日起十二個(gè)月或合同設(shè)備產(chǎn)品交貨完畢且開箱驗(yàn)收合格之日起二十四個(gè)月，所以，該138萬元是被上訴人在完全履行涉案合同項(xiàng)下的所有義務(wù)后才能得到的數(shù)額。本案中被上訴人沒有交貨，沒有支付運(yùn)費(fèi)，更沒有進(jìn)行安裝、調(diào)試或服務(wù)，涉案產(chǎn)品的質(zhì)量保證也沒有實(shí)現(xiàn)，因此，如果假定損失存在，損失的認(rèn)定應(yīng)首先扣除相關(guān)稅費(fèi)、運(yùn)雜費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、安裝、調(diào)試、質(zhì)保金等各項(xiàng)費(fèi)用，否則，被上訴人獲得的利益將大于履行合同的收益，對(duì)上訴人明顯不公平。2、被上訴人提供的證據(jù)及被上訴人在原審開庭時(shí)的質(zhì)證意見顯示，被上訴人在與上訴人簽署涉案合同前已采購了大量用于生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的元器件；且被上訴人作為專業(yè)生產(chǎn)高壓內(nèi)反饋斬波調(diào)速裝置的企業(yè)，其生產(chǎn)的設(shè)備大都是使用常用元器件；被上訴人在原審開庭時(shí)也承認(rèn)涉案產(chǎn)品是由眾多通用元器件組裝完成的。因此，上訴人認(rèn)為，即使上訴人需要賠償被上訴人損失，損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)同時(shí)扣除被上訴人所使用的日常元器件的價(jià)值。3、涉案產(chǎn)品至今仍由被上訴人占有，涉案產(chǎn)品雖未達(dá)到涉案合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，但仍具有相當(dāng)大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，被上訴人仍可將其再投入市場(chǎng)形成收益。因此，損失的認(rèn)定應(yīng)再扣除涉案產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)殘值。4、綜上，原審法院忽視上述各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)因素，簡(jiǎn)單認(rèn)定被上訴人蒙受了138萬元的損失，是事實(shí)認(rèn)定不清，在實(shí)體處理上對(duì)上訴人不公平。綜上所述，原審法院違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定不清，錯(cuò)誤做出原審判決，已侵害了上訴人的合法權(quán)益。上訴請(qǐng)求：1、撤銷越秀區(qū)人民法院(2009)越法民二初字第6027號(hào)民事判決，改判駁回被上訴人訴訟請(qǐng)求；2、判令被上訴人承擔(dān)本案一、二審的全部訴訟費(fèi)用。
被上訴人答辯稱：一、關(guān)于程序方面的問題。1、系爭(zhēng)案件究竟是承攬合同糾紛，還是買賣合同糾紛，在理論上的爭(zhēng)議。鑒于世界萬物是相互聯(lián)系、相互交錯(cuò)的，因此法理上所稱的法律關(guān)系，也一定是相互聯(lián)系、相互交錯(cuò)的。本案法律關(guān)系的性質(zhì)之所以存在爭(zhēng)議，原因是系爭(zhēng)案件既不是典型的買賣合同，又不是典型的承攬合同，系爭(zhēng)合同存在買賣合同的全部法律特征，原審判決之所以將系爭(zhēng)案件認(rèn)定為是承攬合同，因?yàn)橄禒?zhēng)案件的標(biāo)的物是特定的，對(duì)這種狀況在理論界和司法實(shí)踐中有被認(rèn)為是特定物的買賣關(guān)系，因?yàn)闃?biāo)的物是否屬特定并不是買賣法律關(guān)系和承攬法律關(guān)系的界標(biāo)，而區(qū)分兩者的唯一界標(biāo)應(yīng)當(dāng)是標(biāo)的物在交付前是否處于定作人完全控制之中。在這種情況下，被上訴人未對(duì)原審判決的定性提出異議。2、原審認(rèn)定的系爭(zhēng)法律關(guān)系性質(zhì)與雙方當(dāng)事人認(rèn)識(shí)的法律關(guān)系性質(zhì)雖有不同，但原審在程序上給雙方的訴訟權(quán)利是依照承攬合同糾紛處理的程序進(jìn)行的，因此不存在剝奪上訴人在原審中的訴訟權(quán)利。也鑒于所有法律關(guān)系中買賣合同和承攬合同的交錯(cuò)面是最大的，因此原審在為維護(hù)雙方訴訟權(quán)利和減少訟累的情況下，盡管被上訴人沒有變更訴求，但原審仍然從買賣法律關(guān)系和承攬法律關(guān)系兩個(gè)層面對(duì)所涉及的相關(guān)事實(shí)進(jìn)行了審理。比如(1)原審判決第16頁5—7行“……并認(rèn)為其因被告不履行合同而導(dǎo)致的損失就是合同約定的貨款金額138萬元，該金額包含了其生產(chǎn)設(shè)備的成本以及預(yù)期收益”。由此可見，原審已對(duì)系爭(zhēng)合同無法履行而造成的經(jīng)濟(jì)損失究竟是多少進(jìn)行了審理；(2)原審判決對(duì)有關(guān)系爭(zhēng)產(chǎn)品上訴人是否需要鑒定也已經(jīng)涉審，這種審理的原因，在雙方當(dāng)事人和法官都明知因上訴人的原因系爭(zhēng)合同已經(jīng)不可能繼續(xù)履行的情況下，只有一種解釋，那就是審判人員已經(jīng)結(jié)合了本案合同既具有買賣特征又具有承攬?zhí)卣鞯膬蓚�(gè)層面對(duì)如何確認(rèn)賠償進(jìn)行了審理。3、鑒于本案系爭(zhēng)合同已經(jīng)不可能繼續(xù)履行，因此無論將本案定性為買賣合同還是承攬合同，其審理環(huán)節(jié)和判決結(jié)果應(yīng)該是相同的，或者說將本案確定為是承攬合同更有利于減輕上訴人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。因此被上訴人有理由認(rèn)為，本案認(rèn)定為承攬合同確實(shí)減輕了上訴人的法律責(zé)任。比如，將本案確認(rèn)為買賣合同，上訴人除應(yīng)全額支付貨款外，還要按合同約定支付違約金、糾紛形成后的公證費(fèi)、差旅費(fèi)、律師費(fèi)等，事實(shí)也是如此，原審判決認(rèn)定本案屬承攬合同糾紛后，原審判決據(jù)此就可以駁回被上訴人前述相關(guān)的訴訟請(qǐng)求了。除此之外，本案盡管在性質(zhì)認(rèn)定上存有爭(zhēng)議，但兩者所應(yīng)進(jìn)行的法庭審理以及最終判決結(jié)果完全是相同的，這與最高法院相關(guān)司法解釋中所涉的將合作關(guān)系認(rèn)定是轉(zhuǎn)讓法律系完全是兩個(gè)無法類比的事件。綜上，原審判決根據(jù)民事訴訟方便當(dāng)事人、減少訟累、“三個(gè)有利于”的立法原則，在法律的框架下，依法對(duì)本案作出符合法律規(guī)定的判決并無不當(dāng)，上訴人片面以某一法律指導(dǎo)意見為由，隔斷本案的實(shí)際情況、隔斷相關(guān)法律的規(guī)定，是存有其自己的訴訟目的的。
二、實(shí)體方面的問題。1、縱觀全案，上訴人具有明顯的締約惡意和商業(yè)欺詐故意。根據(jù)原審雙方均認(rèn)可的證據(jù)來看：(1)雙方所簽合同日期是2009年7月29日，合同約定如被上訴人不履行合同，將承擔(dān)巨額違約責(zé)任，簽約僅十余天，當(dāng)上訴人收到被上訴人銀行保函后，用上訴人的話說，其即以電話方式和未蓋章的傳真方式通知上訴人解除合同，假如被上訴人信以為真，上訴人再出爾反爾，那么后果是顯而易見的；(2)上訴人以快遞方式向被上訴人郵遞的解約函中表明的唯一解約理由是，自己的業(yè)主停止了與其的合同履行，庭審中證明，上訴人的業(yè)主并未停止與其的合同履行；(3)更有甚者，上訴人在庭審中還自相矛盾地提供了所謂其與被上訴人解約的原因是因合同標(biāo)的存在質(zhì)量問題，上訴人此相互矛盾的舉證只能證明上訴人的不誠實(shí)。2、上訴人所稱的原審判決存在的實(shí)體問題，在事實(shí)上并不存在，在法律上也毫無依據(jù)。(1)上訴人提出的第一個(gè)實(shí)體問題的前提應(yīng)是雙方系爭(zhēng)合同能得以履行。而系爭(zhēng)合同簽約后，上訴人除履行了簽字蓋章義務(wù)外，并沒有履行其他任何合同義務(wù)，那么在這種情況下，上訴人怎么會(huì)有相應(yīng)的后續(xù)義務(wù)呢?至于所謂被上訴人得到了超過合同約定的利益，只要上訴人客觀評(píng)價(jià)被上訴人提供的相關(guān)證據(jù)，那么上訴人一定會(huì)自知此言是錯(cuò)誤的；(2)上訴人提出的第二、第三個(gè)實(shí)體問題是其應(yīng)承擔(dān)的損失應(yīng)扣除該產(chǎn)品現(xiàn)有的殘值，事實(shí)并非如此，在原審中被上訴人已向法庭多次說明，這些不同的通用元件根據(jù)特定的要求組合電路和安裝后，不可能再有再利用的價(jià)值，同時(shí)被上訴人在原審中還一直表示和希望上訴人盡早將系爭(zhēng)產(chǎn)品取走，以避免上訴人倉儲(chǔ)占用費(fèi)的進(jìn)一步發(fā)生；(3)關(guān)于上訴人提出的被上訴人違反合同約定的問題，第一、根據(jù)合同附件二技術(shù)協(xié)議中第三章1.3條的約定，被上訴人需要交付技術(shù)清單和交付進(jìn)度給上訴人確認(rèn)，并沒有約定圖紙需要上訴人確認(rèn)。就算有約定，但在生產(chǎn)期間里沒有提出異議，是沒有道理。第二，關(guān)于技術(shù)清單和交付進(jìn)度，被上訴人是把資料和圖紙一起寄送給上訴人的，被上訴人認(rèn)為上訴人簽收了被上訴人的郵件，即視為上訴人確認(rèn)被上訴人的交付清單和交付進(jìn)度表的內(nèi)容。第三、關(guān)于設(shè)備轉(zhuǎn)速的問題，被上訴人在原審中已經(jīng)說明，就因?yàn)樯显V人電機(jī)與調(diào)速設(shè)備是特定的，所以必須是調(diào)速設(shè)備托動(dòng)上訴人特定的電機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)后就能知道，被上訴人提供的調(diào)速設(shè)備完全可以達(dá)到30—100%的調(diào)速范圍。調(diào)速設(shè)備在試驗(yàn)的相關(guān)資料中記載的調(diào)速范圍50—100%，是因?yàn)樯显V人拒絕提供電機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)試驗(yàn)，并拒絕參加驗(yàn)收試驗(yàn)，在沒有具體的電機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，系爭(zhēng)產(chǎn)品只能按照國家標(biāo)準(zhǔn)或企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的50—100%最標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)速范圍試驗(yàn)，也就是說，如果上訴人提供電機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)試驗(yàn)，被上訴人保證調(diào)速設(shè)備一定達(dá)到30—100%的調(diào)速范圍。更重要的是，上訴人在自己提供的證據(jù)中已經(jīng)表明準(zhǔn)確的解約理由，這足以證明上訴人此說只是借口。3、上訴人除以上所涉的所謂解約理由外，還有一個(gè)理由是：被上訴人逾期提供了銀行保函。對(duì)此需要答辯的是：(1)被上訴人已經(jīng)按照合同的約定在簽約后的7天內(nèi)向銀行提出了保函申請(qǐng)，事實(shí)上在銀行完成了周轉(zhuǎn)程序后，也已經(jīng)依約提供；(2)根據(jù)雙方所簽合同的約定，即便被上訴人遲延提供銀行保函，上訴人對(duì)應(yīng)的抗辯也只能是相應(yīng)延期支付10%的貨款，與系爭(zhēng)合同是否應(yīng)解除毫無關(guān)系；(3)根據(jù)雙方所簽合同第15.6條的約定，銀行保函的擔(dān)保范圍是被上訴人不履行本合同，而本案的現(xiàn)狀是被上訴人已經(jīng)完全履行了合同義務(wù)，是上訴人毫無理由地拒不履行本合同。綜上所述，上訴人不僅具有締約惡意，而且對(duì)以契約方式建立的合同關(guān)系肆意踐踏，不僅有違商業(yè)往來的誠實(shí)信用原則，而且明顯違反法律規(guī)定。為維護(hù)被上訴人的合法權(quán)益，請(qǐng)求駁回上訴人的全部上訴請(qǐng)求。
經(jīng)審理，本院對(duì)于原審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院二審另查明以下事實(shí)：
上訴人原審答辯狀答辯意見如下：一、南征公司（本案被上訴人，下同）未按買賣合同和技術(shù)協(xié)議內(nèi)容履行義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。1、南征公司提供的技術(shù)資料圖紙未得到天賜公司（本案上訴人，下同）和業(yè)主確認(rèn)2009年7月29日，答辯人天賜公司與被答辯人南征公司簽訂《高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣合同》(下稱買賣合同)及買賣合同附件《高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置技術(shù)協(xié)議》(下稱技術(shù)協(xié)議)。合同約定：由天賜公司向南征公司購買高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置設(shè)備，該設(shè)備用于新疆獨(dú)山子石化集中供熱鍋爐除塵脫硫改造工程。天賜公司是該工程承包人，工程業(yè)主是獨(dú)山子石化公司礦區(qū)服務(wù)事業(yè)部。合同簽訂后，天賜公司收到南征公司郵寄的該設(shè)備技術(shù)資料。根據(jù)《技術(shù)協(xié)議》第三章第1.3條，賣方給出的全部技術(shù)資料清單和交付進(jìn)度表，應(yīng)經(jīng)買方確認(rèn)。天賜公司對(duì)收到的技術(shù)資料進(jìn)行審查。注意到，該技術(shù)資料的制作時(shí)間于2008年12月21日，主要技術(shù)資料內(nèi)未注明紙專用于新疆獨(dú)山子石化集中供熱項(xiàng)目這與《技術(shù)協(xié)議》第三章第1.6條嚴(yán)重不符，暫時(shí)未確認(rèn)南征公司技術(shù)資料。天賜公司立即將此情況知會(huì)業(yè)主，業(yè)主表示不接受南征公司產(chǎn)品。天賜公司一方面通知南征公司，由于業(yè)主原因，暫停執(zhí)行《買賣合同》；另一方面向業(yè)主就南征公司產(chǎn)品作澄清說明，以希望業(yè)主接受南征公司產(chǎn)品。但業(yè)主表示，由于南征公司產(chǎn)品無法滿足工程系統(tǒng)的調(diào)速范圍為30—100%的技術(shù)要求，仍不接受該產(chǎn)品。2009年8月12日，天賜公司再次通知南征公司暫停執(zhí)行《買賣合同》；另一方面努力爭(zhēng)取說服業(yè)主接受南征公司產(chǎn)品。2009年8月14日，南征公司回復(fù)天賜公司傳真，表示產(chǎn)品已進(jìn)入生產(chǎn)調(diào)試階段，不同意停工。對(duì)此，天賜公司感到意外。因?yàn)椋凑铡都夹g(shù)協(xié)議》第三章第1.3條，賣方給出的全部技術(shù)資料清單和交付進(jìn)度表，應(yīng)經(jīng)買方確認(rèn)。而天賜公司未曾就技術(shù)資料作出確認(rèn)，且合同簽訂后就通知了暫停執(zhí)行《買賣合同》，對(duì)南征公司己進(jìn)入產(chǎn)品的生產(chǎn)調(diào)試表示異議。2009年8月19日，天賜公司不得已，正式通知南征公司解除《買賣合同》。并表示希望與南征公司協(xié)商解決合同解除相關(guān)事宜。2、南征公司未在七天內(nèi)向天賜公司提供由銀行出具的履約擔(dān)保書根據(jù)《買賣合同》第5.1條約定，南征公司應(yīng)在合同生效后七天內(nèi)向天賜公司提供由銀行出具的擔(dān)保南征公司有履行《買賣合同》和《技術(shù)協(xié)議》能力的履約保函。盡管最后銀行為南征公司提供了履約保函，但已是在天賜公司正式提出解除《買賣合同》之后才提供，該履約保函因主合同被解除而不產(chǎn)生法律效力。綜上，因南征公司提供的技術(shù)資料不符合工程專用性需要，未得到買方確認(rèn)，且未在約定期限內(nèi)提供履約擔(dān)保函，違約在先，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。南征公司產(chǎn)品技術(shù)性能達(dá)不到工程系統(tǒng)技術(shù)要求是解除買賣合同的原因，南征公司應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。
二、南征公司未著手生產(chǎn)本案合同項(xiàng)下的產(chǎn)品。首先，南征公司在提供的技術(shù)資料圖紙未得到天賜公司確認(rèn)的情況下不應(yīng)該進(jìn)入生產(chǎn)階段。其次，南征公司提供給法庭的擬證明已生產(chǎn)完畢的證據(jù)相互矛盾，漏洞百出，有偽造、拼湊證據(jù)嫌疑。其主要表現(xiàn)在以下方面：l、南征公司于2009年6月15日與上海雪彬電器有限公司簽訂的關(guān)于斬波調(diào)速柜的采購合同，先于涉案買賣合同簽訂，且數(shù)量為10套，這顯然與本案無關(guān)。該采購合同說明了高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置設(shè)備所使用原材料的通用性。2、南征公司于2009年7月31日與無錫市凱馳電氣有限公司簽訂的關(guān)于接觸器的采購合同，而證據(jù)十二的調(diào)試隨工單上記錄了于2009年7月31日已經(jīng)進(jìn)行了接觸器的安裝。兩者相矛盾，不可能同時(shí)真實(shí)存在，我們認(rèn)為證據(jù)十二調(diào)試隨工單系偽造。3、南征公司于2009年8月3日與常州市申社電氣技術(shù)有限公司簽訂的關(guān)于模塊的采購合同，而證據(jù)十二的調(diào)試隨工單上記錄了于2009年8月1日已經(jīng)進(jìn)行了模塊的安裝。兩者相矛盾，不可能同時(shí)真實(shí)存在，我們認(rèn)為證據(jù)十二調(diào)試隨工單系偽造。4、南征公司于2009年8月3日與北京晶川電子技術(shù)發(fā)展有限公司簽訂的關(guān)于模塊的采購合同，而證據(jù)十二的調(diào)試隨工單上記錄了于2009年8月1日已經(jīng)進(jìn)行了模塊的安裝。兩者相矛盾，不可能同時(shí)真實(shí)存在，我們認(rèn)為證據(jù)十二調(diào)試隨工單系偽造。5、南征公司于2009年8月4日與上海海燕機(jī)電有限公司簽訂的關(guān)于快速熔斷器的采購合同，從證據(jù)表面看，該合同形成的時(shí)間是2009年8月6日，而打印的簽訂時(shí)間為8月4日，說明該采購合同系偽造。6、南征公司于2009年8月4日與上海致思電子科技有限公司簽訂的關(guān)于PLC(模塊)的采購合同，而證據(jù)十二的調(diào)試隨工單上記錄了于2009年8月1日已經(jīng)進(jìn)行了模塊的安裝。兩者相矛盾，不可能同時(shí)真實(shí)存在，我們認(rèn)為證據(jù)十二調(diào)試隨工單系偽造。7、南征公司提交的證據(jù)十二調(diào)試隨工單是相互復(fù)印拼湊組合而成。8、南征公司于2009年8月24日寄給天賜公司的設(shè)備照片偽造痕跡明顯。其中：拍攝于2009年8月19日10時(shí)23分的照片所反映的內(nèi)容卻是2009年8月23日的；設(shè)備旁的一塊寫有文字的示意牌明顯不符合情理。9、南征公司提交的證據(jù)九中關(guān)于出廠編號(hào)為090801的出廠試驗(yàn)報(bào)告，該報(bào)告的時(shí)間是．2009年8月20日，而證據(jù)十二調(diào)試隨工單中記錄的該編號(hào)設(shè)備完工日期為2009年8月21日。我們認(rèn)為證據(jù)十二調(diào)試隨工單系偽造。10、南征公司提交的編號(hào)為090805設(shè)備的產(chǎn)品合格證記錄的出廠日期是2008年9月4日，該產(chǎn)品合格證系偽造。11、南征公司提交的產(chǎn)品合格證涉及的檢驗(yàn)人至少有2人，但調(diào)試隨工單中檢驗(yàn)人只有1人。綜上，南征公司提供的擬證明完成工作任務(wù)的證據(jù)相互矛盾、漏洞百出，南征公司根本未著手生產(chǎn)本案合同項(xiàng)下的產(chǎn)品。
三、南征公司的產(chǎn)品質(zhì)量不能達(dá)到技術(shù)協(xié)議要求，是解除合同的根本原因。2009年7月29月，天賜公司基于對(duì)南征公司關(guān)于技術(shù)性能方面虛假承諾的信任，簽訂了合同和附件《技術(shù)協(xié)議》。根據(jù)工程需要，天賜公司當(dāng)時(shí)提出了該設(shè)備的調(diào)速范圍必須達(dá)到30—100%的技術(shù)要求，這也是業(yè)主最為關(guān)注的技術(shù)性能之一。該參數(shù)是產(chǎn)品的核心技術(shù)，對(duì)工程系統(tǒng)起決定性作用。南征公司當(dāng)時(shí)作出了能達(dá)到該技術(shù)要求的虛假承諾。從南征公司向法庭提交的證據(jù)來看，關(guān)于設(shè)備的出廠試驗(yàn)報(bào)告，5套設(shè)備的調(diào)速性能試驗(yàn)都在50一100%范圍，均未達(dá)到技術(shù)質(zhì)量要求。這些出廠試驗(yàn)報(bào)告就是南征公司向天賜公司虛假承諾，實(shí)際上根本達(dá)不到技術(shù)協(xié)議要求的證據(jù)。南征公司企圖將不符合技術(shù)質(zhì)量要求的產(chǎn)品強(qiáng)賣給天賜公司，謀取不當(dāng)利益，其非法目的不可能實(shí)現(xiàn)。四、天賜公司保留向南征公司追索損害賠償權(quán)利。因?yàn)槟险鞴镜漠a(chǎn)品性能質(zhì)量達(dá)不到工程要求，天賜公司不得不向它廠家購買合格產(chǎn)品。這造成了天賜公司承包的新疆獨(dú)山子集中供工程工期延誤，工期損失應(yīng)由南征公司承擔(dān)。另外，南征公司申請(qǐng)法院查封了天賜公司帳戶，凍結(jié)了公司流動(dòng)資金，給天賜公司造成了直接或間接經(jīng)濟(jì)損失，該損失也應(yīng)由南征公司承擔(dān)。綜上所述，原告南征公司的產(chǎn)品技術(shù)性能達(dá)不到技術(shù)協(xié)議約定要求是解除合同的根據(jù)原因。且被上訴人在合同簽訂時(shí)作虛假承諾，簽訂后不按合同履行義務(wù)，最終企圖以不符合技術(shù)性能質(zhì)量要求的庫存產(chǎn)品假冒為專用產(chǎn)品強(qiáng)賣給上訴人天賜公司。請(qǐng)法庭查明事實(shí)，依法駁回被上訴人訴訟請(qǐng)求。
又查明，上訴人、被上訴人于2009年7月29日簽訂的合同編號(hào)為TS0902-P-A01-006號(hào)的《新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫改造工程高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣合同》附件二《高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置技術(shù)協(xié)議》技術(shù)規(guī)范書第三章技術(shù)資料和交付進(jìn)度約定以下內(nèi)容：“第1.3條約定：賣方資料的提交及時(shí)充分，滿足工程進(jìn)度要求。在合同簽定后三天內(nèi)給出全部技術(shù)資料清單和交付進(jìn)度，并經(jīng)買方確認(rèn)。第1.6條約定：賣方要及時(shí)提供與合同設(shè)備設(shè)計(jì)制造有關(guān)的資料。賣方應(yīng)提供適用于本工程實(shí)際情況且為工程專用的技術(shù)資料，所有圖紙資料上均應(yīng)標(biāo)明‘新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫改造工程’字樣。賣方應(yīng)向買方提供11套技術(shù)圖紙資料，同時(shí)提供電子（光盤）版技術(shù)資料2套。賣方所提供的電子版圖紙資料格式為：圖紙資料為AutoCADR14、文本資料為WORD、表格資料為EXCEL。第2.1條約定：技術(shù)協(xié)議書簽定后三天以內(nèi)向買方提供以下技術(shù)文件：1、調(diào)速裝置外形圖（基礎(chǔ)設(shè)計(jì)用）；2、基礎(chǔ)圖（規(guī)劃平面布置）；3、電纜清冊(cè)（動(dòng)力電纜、控制電纜、屏蔽電纜）；4、端子排圖（調(diào)速裝置對(duì)外聯(lián)絡(luò)端子）；5、I/0信號(hào)清單（調(diào)速裝置—DCS聯(lián)絡(luò)）；6、調(diào)速裝置系統(tǒng)圖�！�
再查明，針對(duì)上訴人主張依照《新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫改造工程高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣合同》附件二《高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置技術(shù)協(xié)議》技術(shù)規(guī)范書第三章技術(shù)資料和交付進(jìn)度第1.3條約定：“賣方資料的提交及時(shí)充分，滿足工程進(jìn)度要求。在合同簽定后三天內(nèi)給出全部技術(shù)資料清單和交付進(jìn)度，并經(jīng)買方確認(rèn)�！倍簧显V人未提供證據(jù)證明該條款所約定的技術(shù)資料及交付進(jìn)度已經(jīng)由被上訴人交付給上訴人，而且已經(jīng)上訴人確認(rèn)。對(duì)此，被上訴人的意見則為：“我們認(rèn)為上訴人簽收了我方的郵件，即視為確認(rèn)交付清單和交付進(jìn)度表的內(nèi)容。”針對(duì)上訴人主張：“從被上訴人提供的圖紙來看，被上訴人提供圖紙時(shí)間為2008年12月21日，不是針對(duì)本案機(jī)器所提供的圖紙。根據(jù)合同約定，我們雙方簽訂合同后，被上訴人需要提交圖紙給我方，但是實(shí)際履行中被上訴人沒有提交給我方，而被上訴人本案當(dāng)中所提供的圖紙，也不是本案當(dāng)中的圖紙，況且時(shí)間是2008年12月21日，我方認(rèn)為被上訴人并沒有履行與我方簽訂的承攬合同�！北簧显V人的意見為：“在圖紙上有簽名，我們?cè)O(shè)計(jì)圖紙是有模版的。是在模版的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改。這可以說明實(shí)際上制作的時(shí)間就是黃松強(qiáng)簽名的2009年7月30日�！�
為妥善處理本案糾紛，二審審理期間，本院積極主持調(diào)解，希望能通過調(diào)解解決雙方當(dāng)事人之間的糾紛，化解社會(huì)矛盾。但由于被上訴人堅(jiān)持要求上訴人賠償其原審判決所認(rèn)定的138萬元經(jīng)濟(jì)損失，故雖經(jīng)努力，但最終雙方當(dāng)事人未能達(dá)成一致意見。
本院認(rèn)為：上訴人與被上訴人簽訂的《新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫改造工程高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣合同》（包括合同附件）是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依照合同的約定履行。
根據(jù)上訴人的上訴理由及被上訴人的答辯意見來看，現(xiàn)本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：一、上訴人、被上訴人簽訂的《新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫改造工程高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置買賣合同》的合同性質(zhì)；二、原審法院以承攬合同為由審理本案是否剝奪了上訴人的訴訟權(quán)利？三、被上訴人在上訴人沒有確認(rèn)其承攬合同的技術(shù)資料及交付進(jìn)度的情況下自行開工生產(chǎn)，由此產(chǎn)生的損失，責(zé)任應(yīng)如何界定？
關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題。從合同內(nèi)容來看，上訴人對(duì)涉案產(chǎn)品設(shè)備的技術(shù)規(guī)范（包括技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境條件、工程條件、設(shè)備技術(shù)參數(shù)、技術(shù)要求、性能質(zhì)量規(guī)范）有明確、特殊的要求，被上訴人是按照上訴人的要求，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成特定產(chǎn)品設(shè)備的生產(chǎn)，按照雙方的約定向上訴人交付該特定的產(chǎn)品設(shè)備并完成安裝、調(diào)試工作，且本案所涉產(chǎn)品設(shè)備是專用于上訴人指定的工程項(xiàng)目及特定的地理?xiàng)l件，具有特定性，故本案所涉合同雖然名為買賣合同，但實(shí)際應(yīng)屬于定作類的承攬合同。原審法院對(duì)此認(rèn)定正確，本院予以支持。
關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題。原審訴訟中，被上訴人主張的是買賣合同糾紛，訴訟請(qǐng)求是要求上訴人繼續(xù)履行合同，并支付其138萬元的合同總價(jià)款。原審法院經(jīng)過審理，認(rèn)為本案的糾紛為承攬合同糾紛，并且告知了雙方當(dāng)事人。因此，并不存在原審法院未釋明，剝奪上訴人舉證權(quán)利的問題。而且，原審法院認(rèn)定上訴人賠償被上訴人138萬元這個(gè)數(shù)額也是上訴人主張的合同總價(jià)款的數(shù)額，并未超過138萬元。上訴人對(duì)此提起上訴無理，本院不予支持。
關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題。根據(jù)上訴人、被上訴人所簽訂的合同附件二《高壓斬波內(nèi)饋調(diào)速控制裝置技術(shù)協(xié)議》技術(shù)規(guī)范書第三章技術(shù)資料和交付進(jìn)度第1.3條約定：“賣方資料的提交及時(shí)充分，滿足工程進(jìn)度要求。在合同簽定后三天內(nèi)給出全部技術(shù)資料清單和交付進(jìn)度，并經(jīng)買方確認(rèn)�！钡�2.1條約定：“技術(shù)協(xié)議書簽定后三天以內(nèi)向買方提供以下技術(shù)文件：1、調(diào)速裝置外形圖（基礎(chǔ)設(shè)計(jì)用）；2、基礎(chǔ)圖（規(guī)劃平面布置）；3、電纜清冊(cè)（動(dòng)力電纜、控制電纜、屏蔽電纜）；4、端子排圖（調(diào)速裝置對(duì)外聯(lián)絡(luò)端子）；5、I/0信號(hào)清單（調(diào)速裝置—DCS聯(lián)絡(luò)）；6、調(diào)速裝置系統(tǒng)圖。”訴訟中，針對(duì)上訴人主張被上訴人沒有依照合同約定將上述資料全部交付給上訴人，被上訴人則稱已全部交付。對(duì)此，本院認(rèn)為，即使被上訴人主張已將合同所約定的全部資料交付給上訴人的事實(shí)成立，那么被上訴人仍負(fù)有舉證證明上訴人已經(jīng)確認(rèn)其全部技術(shù)資料及交付進(jìn)度的責(zé)任。但在訴訟中，被上訴人并未提供證據(jù)證明上訴人已確認(rèn)其全部技術(shù)資料及交付進(jìn)度。因此，被上訴人對(duì)此應(yīng)負(fù)舉證不能的不利后果。而且，在上訴人主張被上訴人提供給其的2008年12月21日的圖紙，不是針對(duì)本案機(jī)器所提供的圖紙的情況下。被上訴人卻稱：“圖紙上有簽名，我們?cè)O(shè)計(jì)圖紙是有模版的。是在模版的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改。這可以說明實(shí)際上制作的時(shí)間就是黃松強(qiáng)簽名的2009年7月30日。”但根據(jù)合同附件二第三章技術(shù)資料和交付進(jìn)度第1.6條：“賣方要及時(shí)提供與合同設(shè)備設(shè)計(jì)制造有關(guān)的資料。賣方應(yīng)提供適用于本工程實(shí)際情況且為工程專用的技術(shù)資料，所有圖紙資料上均應(yīng)標(biāo)明‘新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫改造工程’字樣。賣方應(yīng)向買方提供11套技術(shù)圖紙資料，同時(shí)提供電子（光盤）版技術(shù)資料2套�！敝s定，被上訴人是要為上訴人提供工程專用的技術(shù)資料，并且均應(yīng)標(biāo)明‘新疆獨(dú)山子石化集中供熱2×70MW+3×46MW鍋爐除塵脫硫改造工程’字樣。由此可見，即使是圖紙，被上訴人提供的也與合同所約定的不符。另外，根據(jù)合同第5.1條：“合同生效日后7天，賣方提交以下資料經(jīng)買方審核無誤后，7天內(nèi)支付合同總價(jià)的百分之十（10%）。①由賣方出具的付款申請(qǐng)書原件和與該批款項(xiàng)等額的財(cái)務(wù)收據(jù)原件，②經(jīng)買方簽署的由賣方提供的符合設(shè)計(jì)要求的初步提資單據(jù)，③賣方向買方開具由買方同意的、賣方一流銀行出具的金額為合同總價(jià)10%的不可撤銷的履約保函正本一份，有效期至全部合同設(shè)備產(chǎn)品到貨后滿60天為止�！敝s定，在滿足上述三個(gè)條件的情況下，上訴人在合同生效7天內(nèi)需支付被上訴人13.8萬元的首期款。但根據(jù)現(xiàn)查明的事實(shí)來看，被上訴人并未提供證據(jù)證明上訴人已支付13.8萬元給被上訴人。由此可以進(jìn)一步證明上訴人對(duì)于被上訴人所提供的工程設(shè)備技術(shù)資料是不認(rèn)可的。而根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百五十一條：“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同�！钡囊�(guī)定，承攬人必須按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人才給付報(bào)酬。具體到本案，則被上訴人必須依照合同約定提交合同所約定的全部技術(shù)資料及交付進(jìn)度給上訴人確認(rèn)。但根據(jù)本案現(xiàn)查明的事實(shí)來看，被上訴人并未提供證據(jù)證明上訴人已確認(rèn)其全部技術(shù)資料及交付進(jìn)度。被上訴人在上訴人沒有確認(rèn)其全部技術(shù)資料及交付進(jìn)度，也沒有依照合同約定向其支付第一筆款的情況下，自行開工生產(chǎn)，被上訴人應(yīng)對(duì)其行為所產(chǎn)生的不利后果承擔(dān)主要責(zé)任。而上訴人在發(fā)現(xiàn)被上訴人提交的資料與合同約定不符的情況下，沒有及時(shí)通知被上訴人解除合同亦存在一定過錯(cuò)，因此由上訴人負(fù)次要責(zé)任。關(guān)于責(zé)任比例的分擔(dān)，綜合本案案情，根據(jù)公平原則，由上訴人負(fù)20%的責(zé)任，被上訴人自負(fù)80%的責(zé)任。由于上訴人在2009年8月24日發(fā)給被上訴人的函件中已明確要解除本案的合同，因此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》關(guān)于承攬合同的規(guī)定，被上訴人在收到該函件時(shí)即視為合同解除。鑒于本案合同已經(jīng)解除，因此按照責(zé)任比例的分擔(dān)，上訴人應(yīng)賠償被上訴人合同總價(jià)138萬元的20%即276000元的損失，其余80%的損失由被上訴人自行承擔(dān)。
至于被上訴人所主張的其他損失，由于缺乏依據(jù)，故本院不予支持，予以駁回。原審法院在上訴人原審時(shí)已明確提出被上訴人沒有依照合同約定提供全部技術(shù)資料及交付進(jìn)度給其確認(rèn)，提供的圖紙也與約定不符的情況下，卻沒有對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)予以查清，從而導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，處理失當(dāng)。故本院在查清事實(shí)后予以糾正。上訴人上訴部分有理，本院予以支持，對(duì)于其余請(qǐng)求，由于依據(jù)不足，故本院不予支持，予以駁回。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第二百五十一條、第二百六十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣州市越秀區(qū)人民法院(2009)越法民二初字第6027號(hào)民事判決；
二、上訴人廣州市天賜三和環(huán)保工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償被上訴人上海南征電子電氣成套有限公司276000元；
三、駁回被上訴人上海南征電子電氣成套有限公司其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)13695元，由上訴人廣州市天賜三和環(huán)保工程有限公司負(fù)擔(dān)2739元，被上訴人上海南征電子電氣成套有限公司負(fù)擔(dān)10956元；財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由上訴人廣州市天賜三和環(huán)保工程有限公司負(fù)擔(dān)1000元，被上訴人上海南征電子電氣成套有限公司負(fù)擔(dān)4000元。
二審案件受理費(fèi)13695元，由上訴人廣州市天賜三和環(huán)保工程有限公司負(fù)擔(dān)2739元，被上訴人上海南征電子電氣成套有限公司負(fù)擔(dān)10956元。
本判決為終審判決。