【第311號(hào)】江仲生等貪污案——貪污罪犯罪對象的理解與認(rèn)定
一、基本案情
被告人江仲生，男，52歲，捕前先后任東方鍋爐（集團(tuán)）股份有限公司黨委書記、董事長、四川省證券監(jiān)督辦公室副主任（正廳級(jí)）。1998年9月9日被逮捕。
被告人何允明，男，53歲，捕前先后任東方鍋爐（集團(tuán)）股份有限公司黨委副書記、副總經(jīng)理、董事長、黨委書記（正廳級(jí)）。
1998年9月9日被逮捕。
被告人馬一中，男，62歲，捕前先后任東方鍋爐（集團(tuán)）股份有限公司副董事長、總經(jīng)理、董事（正廳級(jí)）。1998年9月9日被逮捕。
被告人程兆峰，男，62歲，捕前系東方鍋爐（集團(tuán)）股份有限公司副董事長、副總經(jīng)理（副廳級(jí)）。1998年9月9日被逮捕。
四川省自貢市人民檢察院以被告人江仲生、馬一中、何允明、程兆峰犯貪污罪，向自貢市中級(jí)人民法院提起公訴。起訴書指控：被告人江仲生、馬一中、何允明、程兆峰利用可以調(diào)撥股票的職務(wù)之便，先后領(lǐng)出股票132萬股，違規(guī)出售后，再交回股本認(rèn)購金，獲取巨額差價(jià)。被告人江仲生獲利人民幣222.1304萬元，被告人何允明獲利人民幣241.196萬元，被告人馬一中獲利人民幣222.5328萬元，被告人程兆峰獲利人民幣218.2904萬元，四被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。被告人何允明、馬一中、程兆峰在立案偵查前主動(dòng)投案，如實(shí)供述罪行，有自首情節(jié)。
被告人江仲生辯稱：事前沒有共謀，主觀上沒有占有公司財(cái)產(chǎn)的故意；其分得的錢是炒股賺的，沒有損害公司的利益；在中央有關(guān)部門找其談話時(shí)就對其行為作了交代，也應(yīng)認(rèn)定為自首。其辯護(hù)人提出：被告人江仲生獲取的差價(jià)款不是公共財(cái)物，不是貪污罪的犯罪對象；江利用職務(wù)所獲取的是可能產(chǎn)生利潤的條件和機(jī)會(huì)，不構(gòu)成貪污罪；其中的8萬股是按省委有關(guān)文件設(shè)的獎(jiǎng)勵(lì)股，四人決定獎(jiǎng)勵(lì)自己屬程序不當(dāng)，主觀上無占有公共財(cái)物的故意；江有自首情節(jié)。
被告人何允明辯稱：先取股票持有卡后交股本金的情況普遍存在；8萬獎(jiǎng)勵(lì)股和2萬獎(jiǎng)勵(lì)股均是依據(jù)省委有關(guān)文件，只是發(fā)放范圍有區(qū)別。其辯護(hù)人提出：被告人何允明獲取差價(jià)的股票是社會(huì)公眾股，故該股票和收益不屬于公共財(cái)產(chǎn)，且已將歸公司占有管理的發(fā)行價(jià)交回公司，其主觀上無占有公共財(cái)產(chǎn)的故意，不構(gòu)成貪污罪；何的行為符合證券內(nèi)幕交易罪，但按從舊兼從輕的原則，亦不構(gòu)成犯罪；8萬股是按文件規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)的股票認(rèn)購權(quán)。
被告人馬一中辯稱：其職務(wù)是股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，不是國有企業(yè)委派；四被告人認(rèn)購的80萬股與單位發(fā)行的其他股票程序相同，比其他人的股本金到位更快，公司利益并未受損；銀山化工股票不是交換，而是互相認(rèn)購。故其行為不構(gòu)成貪污罪。其辯護(hù)人提出：四人出售自己認(rèn)購的社會(huì)公眾股，既不是公共財(cái)產(chǎn)，也不存在非法占有；被告人馬一中出售自己認(rèn)購的股票獲取差價(jià)更不是公共財(cái)產(chǎn)；馬的行為對公司沒有損害，沒有侵吞公共財(cái)產(chǎn)的故意，只是違反行政法規(guī)。
被告人程兆峰辯稱：其只是執(zhí)行者，沒有貪污的故意。其辯護(hù)人提出：股票無論怎樣交易、轉(zhuǎn)讓，其所有權(quán)均屬個(gè)人性質(zhì)，被告人程兆峰領(lǐng)走的股票不是公共財(cái)產(chǎn)，其出售股票獲取的差價(jià)不是公共財(cái)產(chǎn)，不構(gòu)成貪污罪；程有從輕、減輕處罰情節(jié)。
自貢市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：
1994年6月，經(jīng)中共四川省委組織部川組任（1994）146號(hào)批復(fù)和中共中國東方電氣集團(tuán)公司黨組東司黨組干字（94）第021號(hào)批復(fù)，江仲生任東方鍋爐（集團(tuán)）股份有限公司董事長，程兆峰為副董事長、執(zhí)行董事，馬一中為副董事長、總經(jīng)理，何允明為執(zhí)行董事、副總經(jīng)理。
1996年11月，東方鍋爐（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡稱東鍋公司）的股票，準(zhǔn)備在上海證券交易所掛牌上市，被告人江仲生、馬一中、何允明、程兆峰利用可以調(diào)撥股票的職務(wù)便利，經(jīng)商議，先后兩次由程兆峰從董事會(huì)秘書賀建強(qiáng)保管的股票中，領(lǐng)出80萬股，何允明、程兆峰到成都分別以每股人民幣7元、8.8元的價(jià)格賣給北京天龍股份有限公司，獲款人民幣650萬元。除將本金交還外，差額部分由程兆峰、何允明用化名存入銀行，存折由程兆峰保管。
1996年11月，被告人江仲生、何允明、馬一中、程兆峰考慮到政府規(guī)定不允許公司董事買賣自己公司的股票，便由何允明出面，用東鍋公司的股票20萬股換回四川銀山化工股票20萬股后，四人各分5萬股。后何、程二人將四人手中的該20萬股股票以13.5元的價(jià)格賣給北京比特股份有限公司，獲款人民幣270萬元。何在交還本金后，將差額款用化名存人銀行，存折仍交由程兆峰保管。1996年12月，東鍋公司決定以獎(jiǎng)勵(lì)股票的方式獎(jiǎng)勵(lì)公司領(lǐng)導(dǎo)和部分中層干部。會(huì)后，被告人江仲生、何允明、馬一中、程兆峰利用職務(wù)之便，擅自決定四人各多分8萬股，由何允明辦好托管手續(xù)后，分別交本人自行處理。江仲生獲利人民幣735，304元，何允明獲利人民幣925，960元，馬一中獲利人民幣739，328元，程兆峰獲利人民幣696，904元。
綜上，江仲生、何允明、馬一中、程兆峰四被告人利用管理、支配公司股票的職務(wù)便利，先后出售本公司股票計(jì)132萬股，獲取人民幣計(jì)1229.7496萬元。除按規(guī)定比例交還股本認(rèn)購金外，其余904.1496萬元差價(jià)款則全部為四被告人私分。其中，被告人江仲相貌生人民幣222.1304萬元，被告人何允明獲利人民幣241.196萬元，被告人馬一中獲利人民幣222.5328萬元，被告人程兆峰獲利人民幣218.2904萬元。
自貢市中級(jí)人民法院認(rèn)為：四被告人身為國家絕對控股的東鍋公司的主要領(lǐng)導(dǎo)人，利用管理、發(fā)行股票職務(wù)之便，將未發(fā)行的132萬股公司管理的股票違規(guī)出售后再交回公司原定的股本金，此行為是發(fā)行行為而非認(rèn)購后的炒賣行為。四被告人將本該交回公司的巨額差價(jià)款占為己有，屬利用職務(wù)之便侵吞溢價(jià)發(fā)行款的貪污行為。且貪污數(shù)額特別巨大。被告人江仲生、馬一中犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，但二被告人在案發(fā)后認(rèn)罪態(tài)度較好，且所獲贓款已全部追繳，未給國家財(cái)產(chǎn)造成損失。被告人何允明、程兆峰在案發(fā)后能積極主動(dòng)退回全部贓款，未給國家造成經(jīng)濟(jì)損失，認(rèn)罪態(tài)度好。被告人及其辯護(hù)人辯稱被告人的行為是“認(rèn)購后的炒賣”、“差價(jià)款不屬公共財(cái)產(chǎn)”、“主觀上沒有非法占有公共財(cái)產(chǎn)的故意”等理由均不成立；被告人程兆峰在被羈押期間撰寫的論文有一定價(jià)值，但依法不構(gòu)成立功；四被告人貪污犯罪事實(shí)在有關(guān)部門發(fā)覺并查問時(shí)才作交代，不屬自首。依照《中華人民共和國刑法》第12條、第382條、第383條第1項(xiàng)、第48條、第57條、第59條之規(guī)定，于1999年6月22日判決如下：
1.被告人江仲生犯貪污罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；
2.被告人馬一中犯貪污罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；
3.被告人何允明犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；
4.被告人程兆峰犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，江仲生、馬一中、何允明、程兆峰四被告人均不服，分別以“自己不是國家工作人員，不是貪污罪的主體”、“所得差價(jià)款是自己炒賣股票獲得的利潤，不屬公共財(cái)物”、“有自首、立功情節(jié)”為由，提出上訴。
四川省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人江仲生、馬一中、何允明、程兆峰均系組織人事部門管理的副廳級(jí)以上國家干部，受委派到東鍋公司從事公務(wù)，構(gòu)成貪污罪的主體。四人將手中所掌管的東鍋公司未上市的股票向有關(guān)機(jī)構(gòu)出售，是代表公司的發(fā)行行為，不是個(gè)人認(rèn)購后的炒賣行為，所得的款項(xiàng)是公司發(fā)行股票募集的資金，非個(gè)人炒股利潤。因此，四人私分利潤的行為構(gòu)成貪污罪。江仲生在檢察機(jī)關(guān)立案后作出的供述，不能認(rèn)定自首。何允明、程兆峰、馬一中在有關(guān)部門已經(jīng)掌握其作案事實(shí)時(shí)所作的交代，不能認(rèn)定為自首。但何允明坦白認(rèn)罪可酌定從輕處罰，程兆峰在羈押期間撰寫的論文有一定的價(jià)值，但不屬于對國家和社會(huì)有突出貢獻(xiàn)，可視為其有悔罪表現(xiàn)。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚、適用法律正確、量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第1項(xiàng)、第201條的規(guī)定，于1999年9月22日裁定：駁回上訴，維持原判，并核準(zhǔn)自貢市中級(jí)人民法院以貪污罪判處被告人江仲生、馬一中死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事判決。
二、主要問題
1.依照1997年修訂刑法，江仲生等四被告人能否認(rèn)定為國家工作人員？
2.江仲生等四被告人出售公司股票所獲并予侵占的差價(jià)款是否屬于“本單位財(cái)物”？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┙偕人谋桓嫒耸苡嘘P(guān)組織人事部門委派在東鍋公司相任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)、行使管理職權(quán)，且具有國家干部身份，根據(jù)行為時(shí)和審理時(shí)的相關(guān)法律規(guī)定，均應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員，江仲生等四被告人符合貪污罪的主體要件
本案四被告人屬東鍋公司高層管理人員，負(fù)責(zé)公司的管理經(jīng)營活動(dòng)，且具有國家干部身份，依照行為時(shí)的法律，如《最高人民法院關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條關(guān)于“國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，，的規(guī)定，認(rèn)定為國家工作人員當(dāng)無疑問。本案審理在1997年修訂刑法實(shí)施之后，根據(jù)從舊兼從輕的法律適用原則，只有四被告人同時(shí)符合1997年刑法關(guān)于貪污罪主體要件的規(guī)定時(shí)，方可以貪污罪定罪處罰，否則應(yīng)按職務(wù)侵占罪處理。根據(jù)1997年刑法第382條關(guān)于貪污罪及第93條關(guān)于國家工作人員的規(guī)定，貪污罪的主體由國家機(jī)關(guān)工作人員、以國家工作人員論的人員及受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)人員三部分人員構(gòu)成，其中，以國家工作人員論的人員又可細(xì)分為國有單位工作人員、國有單位委派人員和其他依法從事公務(wù)人員三類。本案四被告人任職并行使管理職權(quán)的單位，既非國家機(jī)關(guān)，亦非國有公司，而是國有資本控股的股份有限公司。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》的要求，能否認(rèn)定四被告人為國家機(jī)關(guān)或者國有單位委派人員，對于本案的定性則至為關(guān)鍵。正是在該問題認(rèn)識(shí)上的分歧，形成了本案審理中的第一個(gè)爭議焦點(diǎn)。即，公司的管理人員特別是董事會(huì)組成由公司股東會(huì)、董事會(huì)直接選舉、決議產(chǎn)生這一點(diǎn)，是否足以影響到國家機(jī)關(guān)、國有公司委派人員的認(rèn)定。
我們認(rèn)為，刑法第93條第2款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有單位委派人員。據(jù)此，委派的內(nèi)涵及外延，可以從兩個(gè)方面的特征來加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等均無不可；二是實(shí)質(zhì)特征，須代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動(dòng)，亦即具有國有單位的直接代表性。對此，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)：第一，1997年刑法摒棄了過去長期沿用的身份論的觀點(diǎn)，在國家工作人員包括受委派等準(zhǔn)國家工作人員的認(rèn)定上，具有決定性意義的是從事公務(wù)即代表國有單位行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)活動(dòng)，而不再是國家工作人員的身份。第二，是否代表國有單位從事公務(wù)的具體認(rèn)定，應(yīng)更多地關(guān)注于實(shí)際情況的考察，而不是只看有無委派手續(xù)。在諸如國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司的特定情形中，即使原國有公司、企業(yè)的工作人員因各種原因未及獲得任何形式的委派手續(xù)，但仍代表國有投資主體從事公務(wù)活動(dòng)的，同樣應(yīng)以國家工作人員論。第三，代表國有單位從事公務(wù)活動(dòng)具有直接性，通常所謂的“二次委派”不得視為委派。一些特殊行業(yè)的非公有制經(jīng)濟(jì)單位中，其高層的管理決策層（比如董事會(huì)）往往由黨政主管部門委派、批準(zhǔn)并進(jìn)行統(tǒng)一管理，但具體的執(zhí)行人員（比如經(jīng)理人員）則由該管理決策層自行任命。此種情形，只有前者屬于委派，而對后者，即“二次委派”，則不能認(rèn)為是委派。
在本案中，江仲生等四被告人任職公司的董事、董事長、副董事長從形式上看確實(shí)是經(jīng)公司的股東會(huì)、董事會(huì)選舉產(chǎn)生的，兼任總經(jīng)理也是董事會(huì)聘任的，但不能據(jù)此排除對其受委派從事公務(wù)主體資格的認(rèn)定。第一，如前述所言，委派的形式可以多種多樣，依照何種程序、形式取得非國有公司的管理職位以及取得何種管理職位，對于是否屬于受國有單位委派的認(rèn)定并不具有決定性意義。隨著國有企業(yè)改革的深化和人事制度的完善，股份制將成為國有資本的主要實(shí)現(xiàn)形式。除了國有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員由相關(guān)部門直接委派之外，其他公司的董事會(huì)成員和總經(jīng)理均需由股東會(huì)選舉或者董事會(huì)決定，而國有出資單位依法僅享有提名、推薦權(quán)。如依選舉產(chǎn)生的非國有公司中負(fù)責(zé)國有資本的經(jīng)營管理的人員一律不屬于受委派人員的話，那將從根本上排除在刑事司法中認(rèn)定受委派從事公務(wù)人員的可能性。第二，本案江仲生等四被告人在東鍋公司的任職不屬于“二次委派”。區(qū)分直接委派與二次委派的關(guān)鍵不在于行為人管理職位的直接來源，而是在于其管理職位與委派單位的意志行為是否具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性，是否具有委派單位意志和利益的代表性。在本案中，這種關(guān)聯(lián)性、延續(xù)性和代表性是顯而易見的。江仲生等四被告人之所以能夠在東鍋公司謀取董事職位進(jìn)入公司管理層，與有關(guān)組織人事部門的派遣直接相關(guān)，事實(shí)上也是經(jīng)過有關(guān)組織人事部門的批準(zhǔn)，四被告人才得以在公司任職的，所以，代表并維護(hù)國有資本的利益，既是四被告人享有的權(quán)利，也是四被告人應(yīng)盡的義務(wù)。同時(shí)應(yīng)注意到，國有資本的意志和利益與公司的意志和利益是并行不悖的，認(rèn)為公司的管理人員由公司的股東會(huì)和董事會(huì)產(chǎn)生，公司管理人員除了代表公司的意志和利益之外不能再有第三方的意志和利益的看法是片面的。將國有資本的意志和利益與公司的意志和利益割裂開來甚至對立起來，并以此否定受委派人員對于公司國有資本所具有的代表性則更是不妥的。
（二）江仲生等四被告人出售公司股票屬履職行為而非個(gè)人行為，所售股票收益應(yīng)認(rèn)定為公司財(cái)產(chǎn)，江仲生等四被告人利用職務(wù)便利將其中差價(jià)款904.1496萬元予以侵吞構(gòu)成貪污罪
本案是否具備貪污罪的對象要件，即江仲生等四被告人出售公司股票所獲并予侵占的差價(jià)款是否屬于公司財(cái)物？是本案審理中的第二個(gè)爭議焦點(diǎn)。
我們認(rèn)為，江仲生等四被告人出售公司股票屬履職行為而非個(gè)人行為，所售股票全部收益應(yīng)歸公司所有。本案股票出售行為，究竟屬于四被告人的履職行為還是個(gè)人行為，或者說屬于公司的發(fā)行行為還是個(gè)人認(rèn)購后的炒賣行為，直接決定著股票收益的權(quán)屬，因而是認(rèn)定本案對象事實(shí)時(shí)首先需要解決的一個(gè)問題。在本案中，基于以下幾點(diǎn)事實(shí)和理由，足以認(rèn)定江仲生等四被告人出售公司股票屬職務(wù)行為，所售股票收益均應(yīng)歸公司所有。第一，根據(jù)公司董事不得買賣本公司股票的相關(guān)規(guī)定，江仲生等四被告人沒有購買公司股票的合法依據(jù)。對此，四被告人主觀上是明知的，有意規(guī)避該規(guī)定，將本公司股票與他公司股票交換后再予出售的行為事實(shí)，足可說明這一點(diǎn)。第二，對公司股票進(jìn)行管理、組織發(fā)行，是江仲生等四被告人的職責(zé)所在。這至少為認(rèn)定四被告人出售公司股票行為屬于代表公司所為的職務(wù)行為提供了一個(gè)合理的前提。第三，股票是四被告人通過管理、發(fā)行股票職務(wù)從公司董事會(huì)秘書處直接支領(lǐng)的，四被告人在領(lǐng)取股票時(shí)并沒有支付購買股票所需的相應(yīng)價(jià)款，有關(guān)先買后賣的辯解、辯護(hù)意見與事實(shí)不符。第四，本案行為在支領(lǐng)、出售直至返回股本金整個(gè)過程中，即便在名義上也沒有反映出四被告人的個(gè)人特征。第五，出售股票之后返回股本金，屬于事后行為，對于出售行為性質(zhì)的認(rèn)定不具有決定性意義。第六，本案股本金之外的收益歸屬，根本上取決于出售股票行為是個(gè)人行為還是單位行為。在沒有明確的規(guī)定或者約定的情況下，將職務(wù)行為所取得的、公司預(yù)期利益之外的收益視為個(gè)人收益是不能成立的，凡是應(yīng)歸公司所有而沒有歸公司的，便是給公司造成了損失。所以，關(guān)于公司已經(jīng)收回股本金，公司利益沒有受損，股本金之外的收益應(yīng)歸個(gè)人所有的辯解、辯護(hù)意見同樣是站不住腳的。
綜上，江仲生等四被告人利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)物非法占為己的行為，根據(jù)刑法第271條第2款的規(guī)定，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。至于侵吞的股票發(fā)行差價(jià)款，只要屬于“本單位財(cái)物”，是否為“公共財(cái)物”，不影響貪污罪的認(rèn)定。