【2003年02期】上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴竇沛穎、冼曉玲貪污案
公訴機關：上海市黃浦區(qū)人民檢察院。
被告人：竇沛穎，男，37歲，中國有色金屬材料華東公司期貨部經(jīng)理，2002年4月5日被逮捕。
被告人：冼曉玲，女，36歲，上海市金屬材料總公司期貨部交易員，2002年6月12日被逮捕。
被告人竇沛穎、冼曉玲貪污一案，上海市黃浦區(qū)人民檢察院提起公訴后，原審法院經(jīng)審理認為：竇沛穎、冼曉玲將私人賬戶上的期貨合約在價格下跌時轉(zhuǎn)入國有企業(yè)賬戶，致使國有企業(yè)持倉虧損，這種行為具有社會危害性。由于期貨行情有漲有跌，期貨合約的持有人既可能因行情下跌而受損，也可能因行情上漲而盈利，盈虧均是期貨交易的正常表現(xiàn)。因此竇沛穎、冼曉玲將價格下跌時的期貨合約轉(zhuǎn)入國有企業(yè)賬戶，轉(zhuǎn)嫁的只是期貨交易風險，不是實際損失。國有企業(yè)賬戶上轉(zhuǎn)入價格下跌的期貨合約，在尚未平倉時只反映該持倉虧損，不代表國有企業(yè)已經(jīng)遭受實際損失。不能認為此行為即構成非法占有國有企業(yè)財物。
至于事后國有企業(yè)因平倉引起的損失，雖有他人轉(zhuǎn)嫁風險的因素，但主要是國有企業(yè)對期貨合約持倉不當造成的。因此，竇沛穎、冼曉玲的行為不符合《中華人民共和國刑法》第三百八十二條規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”這些貪污罪的客觀要件。據(jù)此判決，宣告竇沛穎、冼曉玲無罪。判決生效后，上海市高級人民法院經(jīng)審查認為，原判在適用法律上確有錯誤，遂指令再審。上海市第二中級人民法院接到指令后經(jīng)審理，撤銷了原二審裁定和一審判決，將此案發(fā)回上海市黃浦區(qū)人民法院重新審判。
起訴書指控：被告人竇沛穎、冼曉玲利用職務便利，先后將私人賬戶上行情下跌的膠合板和紅小豆兩項期貨合約，分別轉(zhuǎn)入兩個國有企業(yè)賬戶。不僅造成這兩個國有企業(yè)當天的持倉虧損共計6．64萬元，還使這兩個國有企業(yè)因平倉遭受損失共計51．3萬元。竇沛穎、冼曉玲的行為觸犯了刑法第三百八十二條、第三百八十三條和第二十五條的規(guī)定，構成貪污罪，請依法判處。
被告人竇沛穎、冼曉玲對起訴指控的基本事實均無異議。
被告人竇沛穎辯稱：持倉虧損隨期貨行情的浮動而浮動，不是固定損失。雖然成交當天的持倉虧損要由國有企業(yè)來追加保證金，但追加的保證金還屬于國有企業(yè)，如果第二天盈利，保證金就要退還給國有企業(yè)。因此把成交當天的持倉虧損認定為是被他人非法占有的公共財物，就無法解釋持倉盈利后被退還的保證金是什么性質(zhì)的財產(chǎn)。另外，冼曉玲既是其所在公司賬戶的報單員，又是她私人賬戶的開設者，有權對這兩個賬戶發(fā)出指令。將300手膠合板合約轉(zhuǎn)入冼曉玲所在公司的賬戶，是冼曉玲對我發(fā)出的指令，我必須執(zhí)行，但我在執(zhí)行時已經(jīng)要求洗曉玲向公司領導報告。我既沒有與冼曉玲共同向國有企業(yè)轉(zhuǎn)嫁虧損的故意，更沒有侵占國有企業(yè)財物的犯罪目的。我因?qū)t小豆的行情看好，才勸冼曉玲不要平倉，而冼曉玲在行情暫時下跌后對我產(chǎn)生埋怨情緒，我只好將這筆紅小豆合約轉(zhuǎn)到我公司賬戶上，并非共同故意將他人的虧損轉(zhuǎn)嫁到我公司。日后的事實證明，紅小豆行情上漲，做這筆紅小豆期貨交易使我公司獲利不少，我的判斷是正確的。
被告人冼曉玲辯稱：我們公司規(guī)定，報單員不能私下炒期貨。300手膠合板的合約，是我給我的私人賬戶買下的。我在紙條上寫這300手合約的指令時，被公司副總經(jīng)理何偉發(fā)現(xiàn)并盤問。我因怕暴露私下炒期貨，只得謊稱是聽錯指令給公司買的，因此事后只得讓竇沛穎把這300手合約記到公司賬戶上，而不是故意把價格下跌的合約轉(zhuǎn)嫁給國有企業(yè)。400手紅小豆，是我指令平倉而竇沛穎不給我平倉，后來價格下跌，當然應該由他買去，對此我沒有責任或者只有部分責任。另外，我不是國家工作人員，不能成為貪污罪的主體；我還有自首情節(jié)，應當從輕處罰。
上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
被告人竇沛穎自1995年5月起，擔任中國有色金屬材料華東公司（以下簡稱華東公司）期貨部經(jīng)理。被告人冼曉玲自1995年4月至1996年6月間，任上海市金屬材料總公司（以下簡稱金屬公司）期貨部報單員。二人因業(yè)務關系相識后，冼曉玲提出，以其丈夫朱敏的名義開設私人賬戶。竇沛穎同意，在華東公司期貨部為冼曉玲設立了編碼為034的私人賬戶。
1995年11月1日，被告人冼曉玲電話委托被告人竇沛穎，在034賬戶上買入交割期為1995年11月、代號為9511的膠合板300手（每手200張，買入價為每張43．7元）。成交后，膠合板行情下跌，冼曉玲為避免個人損失，利用其報單員的職務便利，通知竇沛穎將這300手合約轉(zhuǎn)入金屬公司開設的001期貨自營賬戶上。竇沛穎同意，但提出冼曉玲必須向該公司副總經(jīng)理何偉報告。當日交易所收盤后，竇沛穎通知華東公司的結(jié)算人員，將原本應入034私人賬戶上的300手膠合板合約，轉(zhuǎn)入金屬公司的001自營賬戶。冼曉玲則對何偉謊稱，該300手合約是其聽錯指令購入的，因此得到金屬公司認可，記入該公司持倉情況匯總表。
11月1日膠合板的收盤價為每張43．06元。因冼曉玲的轉(zhuǎn)嫁行為，300手膠合板合約使得金屬公司當天持倉虧損3．84萬元。之后，冼曉玲按何偉的指令，將這300手合約平倉賣出，共虧損26．9萬元。
1995年11月17日，被告人冼曉玲電話通知被告人竇沛穎，要求在034賬戶上買入交割期為1995年12月、代號為9512的紅小豆400手（每手2噸，每噸買入價為2380元）。成交后，紅小豆價格上漲，冼曉玲電話通知竇沛穎下倉。而竇沛穎認為紅小豆的行情還會繼續(xù)上漲，勸冼曉玲再看一看，冼曉玲同意。但在當日臨收盤前，紅小豆價格下跌。交易所收盤后，冼曉玲給竇沛穎打電話，責怪其沒有及時平倉。竇沛穎堅稱此行情還會看好，并表示如果冼曉玲后悔，這400手可算在他們公司的自營賬戶上，冼曉玲聽后默認。竇沛穎隨后電話通知華東公司結(jié)算人員，將原本應入冼曉玲私人賬戶上的合約，轉(zhuǎn)入華東公司編號為018的自營賬戶上。當日紅小豆的收盤價為每噸2345元，400手紅小豆合約使華東公司當天持倉虧損2．8萬元。同年11月22日，竇沛穎因擔心紅小豆行情繼續(xù)下跌會影響當年利潤指標的完成，遂決定將400手紅小豆平倉，此舉使華東公司虧損24．4萬元。平倉后，紅小豆行情反彈，竇沛穎又大量買入后不久即平倉，又使華東公司獲利。
案發(fā)后，被告人竇沛穎退繳44萬元，被告人冼曉玲退繳9萬元。
以上事實，有公訴機關提交并由公訴人在法庭宣讀、出示的以下證據(jù)證實：二被告人所在公司出具的被告人職務證明，證人朱敏、王林關于034私人賬戶開設情況以及二被告人進行期貨交易和利益分成等情況的證言，證人何偉、樂文光關于冼曉玲為國有企業(yè)購進300手膠合板情況的證言，證人顧治、吳欣關于華東公司期貨部分單和結(jié)算情況的證言，華東公司期貨部成交單匯總快報、金屬公司持倉情況匯總表等書證，以及筆跡鑒定書。這些證據(jù)經(jīng)當庭質(zhì)證，合法有效，予以確認。
上海市黃浦區(qū)人民法院認為：
本案所涉被告人的行為，發(fā)生在1995年11月。1988年1月21日第六屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第二條，對貪污罪的起刑點作如下規(guī)定：“個人貪污數(shù)額不滿二千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分?！?997年修正的《中華人民共和國刑法》第三百八十三條第（四）項規(guī)定：“個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。”兩相比較，修改后的刑法處刑較輕。根據(jù)刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，對本案應適用修改后的刑法定罪量刑。
被告人竇沛穎、冼曉玲身為國有企業(yè)中的工作人員，在為各自單位從事期貨交易活動中，利用職務便利，采取欺騙手法，將私人賬戶上的期貨合約在價格下跌時分別轉(zhuǎn)入國有企業(yè)的賬戶，造成國有企業(yè)在轉(zhuǎn)入當天的持倉虧損分別為3．84萬元、2．8萬元。這種向國有企業(yè)轉(zhuǎn)嫁個人損失的做法，雖然沒有表現(xiàn)為直接地占有國有財物，但實質(zhì)是以用國有企業(yè)虧損來彌補個人損失的手段占有國有財物，是非法占有的一種行為。依照刑法第三百八十二條的規(guī)定，竇沛穎、冼曉玲的行為構成貪污罪，公訴機關指控的罪名成立。本案的貪污數(shù)額，應按竇沛穎、冼曉玲移倉當日的結(jié)算價計算。
根據(jù)1995年9月《蘇州商品交易所結(jié)算細則》的規(guī)定，期貨合約成交當天的持倉虧損，應從當天的資金結(jié)算賬戶中扣劃。合約成交后至平倉的整個持倉過程中每日發(fā)生的持倉盈虧，既與成交當天的持倉虧損有聯(lián)系，又不同于成交當天的持倉虧損，二者是有區(qū)別的。區(qū)別在于，持倉過程中每日發(fā)生的持倉盈虧與每日的期貨行情有關，由期貨行情決定，是不確定的；而成交當天的持倉虧損，卻因應從當天的資金結(jié)算賬戶中扣劃，而成為確定的、實際發(fā)生的損失。持倉過程中每日發(fā)生的持倉盈虧，與持倉者參與的當日期貨交易活動有關；而成交當天的持倉虧損，卻是成交當天期貨交易活動結(jié)束后資金結(jié)算的結(jié)果。二者不能混為一談。
被告人竇沛穎、冼曉玲身為國有企業(yè)中的工作人員，利用職務便利，實施了把價格下跌的私人賬戶期貨合約轉(zhuǎn)入國有企業(yè)賬戶的行為，移倉當日給國有企業(yè)造成共計6．64萬元的當天持倉虧損，這是認定二人行為構成貪污罪的事實基礎。二人轉(zhuǎn)入的期貨合約在國有企業(yè)持倉期間發(fā)生的盈虧，雖與二人的轉(zhuǎn)入行為有一定聯(lián)系，但不由二人的轉(zhuǎn)入行為決定，而是由期貨行情決定。因此這時發(fā)生的盈虧，不是認定二人行為能否構成犯罪的情節(jié)，只是對二人量刑時可考慮的因素。
刑法第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！北桓嫒速粤釣榱四怖_設034賬戶私下進行期貨交易，盈利歸自己，虧損即轉(zhuǎn)嫁給國有企業(yè)；被告人竇沛穎為了多攬客戶，同意為冼曉玲設立私人賬戶，并在冼曉玲預謀轉(zhuǎn)嫁損失時與其配合，分別向各自所在的單位隱瞞事實真相，以實現(xiàn)向國有企業(yè)轉(zhuǎn)嫁個人期貨虧損的犯罪目的。二人是共同犯罪，應當根據(jù)二人在共同犯罪中所起的作用，分別確定刑事責任。二人轉(zhuǎn)嫁虧損獲取的違法所得，應當根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳。
被告人竇沛穎、冼曉玲提出的關于成交當天的持倉虧損是不確定的損失，沒有占用公司財產(chǎn)，做紅小豆交易還使公司獲利，因此行為不構成貪污罪，更不是共同犯罪等辯解，不予采納。此外，竇沛穎、冼曉玲到案后，雖能坦白交代各自的犯罪事實，但不是自動投案，不具備法律規(guī)定的自首條件，故以自首要求給予緩刑或免予刑事處罰的辯解，亦不予采納，但可根據(jù)二人到案后坦白交代和退贓的表現(xiàn)，酌情從輕處罰。據(jù)此，上海市黃浦區(qū)人民法院于2002年8月21日判決：
一、被告人竇沛穎犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月。
二、被告人冼曉玲犯貪污罪，判處有期徒刑一年九個月。
宣判后，被告人竇沛穎、冼曉玲沒有提出上訴，公訴機關也未抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。