利用企業(yè)改制把公共財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)到自己或親屬所投資企業(yè)行為的定性
【最高人民法院司法政策精神】
一、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)工作人員在改制過(guò)程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理
國(guó)家工作人員或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國(guó)家出資企業(yè)改制過(guò)程中故意通過(guò)低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財(cái)產(chǎn)全額計(jì)算；改制后公司、企業(yè)仍有國(guó)有股份的，按股份比例扣除歸于國(guó)有的部分。
所隱匿財(cái)產(chǎn)在改制過(guò)程中已為行為人實(shí)際控制，或者國(guó)家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理。
——最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見（2010年12月2日，法發(fā)〔2010〕49號(hào)）
【《最高人民法院公報(bào)》案例】
【2004年第5期】上海市人民檢察院二分院訴王一兵貪污案；
【2005年第7期】無(wú)錫市北塘區(qū)人民檢察院訴束兆龍貪污案
【《刑事審判參考》指導(dǎo)案例】
【第124號(hào)】徐華、羅永德貪污案——在國(guó)有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實(shí)情況造成巨額國(guó)有資產(chǎn)損失的行為如何處理
【2004年05期】上海市人民檢察院第二分院訴王一兵貪污案
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
受國(guó)有企業(yè)委派到非國(guó)有企業(yè)中擔(dān)任職務(wù)的行為人，指使他人將非國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己的個(gè)人企業(yè)并非法占有的，能否以貪污罪論處？
【案例要旨】
我國(guó)《刑法》第三百八十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪論處。判斷行為人是否犯有貪污罪，首先要看其是否具備該罪的主體資格。對(duì)于受國(guó)有企業(yè)委派到非國(guó)有企業(yè)中擔(dān)任職務(wù)的行為人來(lái)說(shuō)，根據(jù)《刑法》第九十三條第二款“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論�！敝�(guī)定，其身份應(yīng)屬國(guó)家工作人員。另外，該行為人利用職務(wù)便利指使他人將非國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己個(gè)人企業(yè)并非法占有的，其個(gè)人是否直接非法占有公款或者獲取多少非法利益，均不影響對(duì)其犯罪行為的認(rèn)定，故行為人應(yīng)以貪污罪論處。
上海市人民檢察院第二分院訴王一兵貪污案
【裁判摘要】
在企業(yè)改制過(guò)程中，國(guó)有企業(yè)工作人員利用受委派在國(guó)有、集體聯(lián)營(yíng)企業(yè)中從事公務(wù)的職務(wù)便利，將國(guó)有、集體聯(lián)營(yíng)企業(yè)的公共財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己及親屬控股的個(gè)人股份制企業(yè)并非法占有，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪。
公訴機(jī)關(guān)：上海市人民檢察院第二分院。
被告人：王一兵，男，55歲，上海寶耀建材工業(yè)工程公司法定代表人、總經(jīng)理，上海寶耀建材工業(yè)設(shè)計(jì)研究試驗(yàn)所法定代表人、董事長(zhǎng)。2001年8月17日被逮捕。
上海市人民檢察院第二分院以被告人王一兵犯貪污罪，向上海市第二中級(jí)人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人王一兵在1994年至1997年期間，利用擔(dān)任上海寶耀建材工業(yè)工程公司（以下簡(jiǎn)稱寶耀公司）總經(jīng)理的職務(wù)便利，多次指使公司財(cái)務(wù)人員采取隱瞞真相、篡改財(cái)務(wù)帳冊(cè)等方式，將企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)至自己及親屬參股的上海寶耀建材工業(yè)設(shè)計(jì)研究試驗(yàn)所（以下簡(jiǎn)稱寶耀試驗(yàn)所）和包括自己親屬在內(nèi)的個(gè)人集資經(jīng)營(yíng)并掛靠在寶耀公司的混凝土攪拌站，用于購(gòu)買設(shè)備或投資，侵吞企業(yè)公款共計(jì)11747116．10元，已構(gòu)成貪污罪，應(yīng)依法懲處。
被告人王一兵否認(rèn)犯貪污罪。
被告人王一兵的辯護(hù)人認(rèn)為，王一兵既不符合貪污犯罪主體，又無(wú)貪污犯罪的故意，沒(méi)有將公款占為已有，不構(gòu)成貪污罪。
上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：
寶耀公司系由上海十三冶金建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱冶金公司）與上海耀華水泥廠（以下簡(jiǎn)稱耀華水泥廠）于1992年7月共同投資成立的國(guó)家、集體聯(lián)營(yíng)的企業(yè)。被告人王一兵受冶金公司委派擔(dān)任該公司法定代表人、總經(jīng)理。
1993年6月，經(jīng)被告人王一兵提議，寶耀公司出資成立了屬于集體所有制企業(yè)的寶耀試驗(yàn)所，由王一兵負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)。至1997年，寶耀試驗(yàn)所已轉(zhuǎn)制為全部由職工個(gè)人出資的股份合作制企業(yè)，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等親屬共計(jì)投資104萬(wàn)元，占總出資的69％。王一兵擔(dān)任法定代表人、董事長(zhǎng)，并負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)。
1994年底，被告人王一兵指使財(cái)務(wù)主管人員宋宗勇利用其兼任寶耀試驗(yàn)所會(huì)計(jì)的職務(wù)便利，采取從寶耀公司抽出財(cái)務(wù)憑證虛假做人寶耀試驗(yàn)所帳目和篡改寶耀公司帳目的方法，將寶耀公司的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移至寶耀試驗(yàn)所的帳上，或者用以沖抵寶耀試驗(yàn)所應(yīng)付寶耀公司的費(fèi)用。其中：
�。ㄒ唬�1994年期間，寶耀公司收到上海五冶冶金建設(shè)有限公司、上海市第七建筑工程公司、上海浦東上南房產(chǎn)實(shí)業(yè)公司、上海國(guó)際建設(shè)有限公司、上海第八建筑工程公司分別支付的混凝土款共計(jì)8023070元，王一兵指使宋宗勇在開具寶耀公司銷售發(fā)票后，采取虛設(shè)科目的方法，將該款的銀行進(jìn)帳單、寶耀公司的銷售發(fā)票等作為收款憑證記入寶耀試驗(yàn)所帳上，并用于寶耀試驗(yàn)所購(gòu)買進(jìn)口攪拌車和其他支出費(fèi)用，共計(jì)6940470元，有關(guān)憑證均記入寶耀試驗(yàn)所管理費(fèi)用帳戶和固定資產(chǎn)帳戶。此外，宋宗勇還根據(jù)王一兵的意圖，篡改寶耀公司的財(cái)務(wù)帳戶，隱匿并減少了寶耀公司應(yīng)收款共計(jì)7986797．23元。
�。ǘ�1994年3月，寶耀公司分別開出160萬(wàn)元和40萬(wàn)元的支票給寶耀試驗(yàn)所，寶耀試驗(yàn)所主要用該款購(gòu)買了兩輛日本三菱牌攪拌車，并作為固定資產(chǎn)入帳。1994年底，宋宗勇在寶耀試驗(yàn)所實(shí)際未還款的情況下，虛假做帳，偽造寶耀試驗(yàn)所向?qū)氁具�款的假象，致使寶耀公司多支付寶耀試驗(yàn)所1991323．59元。
另查明：1995年3月，王一兵在寶耀公司董事會(huì)上隱瞞1994年度經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)和為寶耀試驗(yàn)所購(gòu)置車輛的真實(shí)情況，謊報(bào)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)只有423．8萬(wàn)余元。
后由于王一兵一直不上交利潤(rùn)，同年10月，董事會(huì)又與王一兵簽訂了《上交利潤(rùn)定額包干企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同》，約定：王一兵在1993年底至1997年底承包期限內(nèi)，須上交利潤(rùn)總額850萬(wàn)元，其中1994年度上交400萬(wàn)元，以后每年度各上交150萬(wàn)元，上交利潤(rùn)后的余額由王一兵支配。但直至案發(fā)，王一兵未上交任何利潤(rùn)。
還查明：1994年6月，由蘆樹森、江守成、應(yīng)建設(shè)等人及親屬投資150萬(wàn)元，被告人王一兵以其妻、弟名義投資50萬(wàn)元，合伙成立了浦粵混凝土制品投資聯(lián)合體（以下簡(jiǎn)稱“浦粵聯(lián)合體”），以寶耀公司第二攪拌站的形式與寶耀公司聯(lián)合經(jīng)營(yíng)。該攪拌站系非獨(dú)立法人單位，由寶耀公司統(tǒng)一管理和納稅，但自主經(jīng)營(yíng)，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，1996年改由冶金公司物資部承包經(jīng)營(yíng)。1997年初，蘆樹森等原股東與寶耀公司在結(jié)算時(shí)確認(rèn)：該攪拌站1994年10月至1995年底的利潤(rùn)和折舊共計(jì)為310萬(wàn)元，減去預(yù)提的200萬(wàn)元，利潤(rùn)余額為110萬(wàn)元，有關(guān)清算書由王一兵代表寶耀公司簽字，蘆樹森代表浦粵聯(lián)合體簽字。同時(shí)還確認(rèn)，攪拌站現(xiàn)有全部資產(chǎn)設(shè)備折價(jià)為100萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓。后蘆樹森等人根據(jù)股權(quán)，領(lǐng)取了利潤(rùn)余額和設(shè)備轉(zhuǎn)讓款共計(jì)1575000元。1997年5月，王一兵拿出另一份確認(rèn)攪拌站的經(jīng)營(yíng)余額為4230581．64元的結(jié)算書，要求宋宗勇記入寶耀公司財(cái)務(wù)帳中。此結(jié)算書將結(jié)算時(shí)間改為1994年至1996年，增加了收入200萬(wàn)余元，結(jié)轉(zhuǎn)進(jìn)項(xiàng)稅款113萬(wàn)余元。宋宗勇采取虛列科目的方式，使寶耀公司多支付攪拌站313萬(wàn)余元。蘆樹森等人未在此結(jié)算書上簽字確認(rèn)，也未領(lǐng)取錢款。這部分錢款的主要去向?yàn)椋?5萬(wàn)元用于購(gòu)買第二攪拌站的設(shè)備，200萬(wàn)元匯給高忠謀用于投資。
案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)扣押寶耀試驗(yàn)所攪拌車、泵車等車輛共計(jì)15輛；中國(guó)民生銀行儲(chǔ)蓄存款單一張，金額為395482．44元；現(xiàn)金361161．46元，美元62575元。
上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：
1．關(guān)于被告人王一兵是否具備貪污犯罪的主體身份。
寶耀公司系國(guó)有企業(yè)冶金公司和集體企業(yè)耀華水泥廠共同投資組成的聯(lián)營(yíng)企業(yè)。根據(jù)聯(lián)營(yíng)合同，冶金公司委派王一兵為寶耀公司董事、總經(jīng)理兼法定代表人，具體負(fù)責(zé)寶耀公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，這說(shuō)明王一兵是受國(guó)有企業(yè)委派至非國(guó)有企業(yè)從事公務(wù)的人員，具備了貪污罪主體的身份要件。雖然王一兵擔(dān)任寶耀公司總經(jīng)理是由該公司董事會(huì)按董事會(huì)章程聘任的，但這是根據(jù)聯(lián)營(yíng)雙方的約定履行有關(guān)的手續(xù)，不能否定王一兵是受國(guó)有公司委派至非國(guó)有公司并代表國(guó)有投資主體行使管理權(quán)的事實(shí)。辯護(hù)人認(rèn)為王一兵不具備貪污犯罪主體身份的辯護(hù)意見不能成立。
2．關(guān)于被告人王一兵是否具有貪污公款的故意。
王一兵得知寶耀公司1994年度的利潤(rùn)總額為1848萬(wàn)余元后，即要求會(huì)計(jì)人員重新做帳，將利潤(rùn)改為400余萬(wàn)元，其余利潤(rùn)轉(zhuǎn)移至寶耀試驗(yàn)所。盡管王一兵本人沒(méi)有直接虛假做帳，但王一兵利用自己同時(shí)任寶耀公司和寶耀試驗(yàn)所法定代表人并負(fù)責(zé)兩家單位經(jīng)營(yíng)的職務(wù)便利，指使會(huì)計(jì)人員實(shí)施非法占有寶耀公司公款的行為，致使寶耀公司的公款被轉(zhuǎn)移至寶耀試驗(yàn)所，這說(shuō)明王一兵有明確的非法侵占公款的故意。辯護(hù)人認(rèn)為王一兵沒(méi)有貪污故意的辯護(hù)意見不能成立。
3．關(guān)于被告人王一兵是否非法占有了寶耀公司的公款。
寶耀試驗(yàn)所變?yōu)槿坑蓚�(gè)人出資的股份合作制企業(yè)后，王一兵作為法定代表人，指使他人虛假做帳，將寶耀公司的公款轉(zhuǎn)移至寶耀試驗(yàn)所，使寶耀公司對(duì)上述公款完全失去所有權(quán)。由于上述公款已全部由個(gè)人出資的寶耀試驗(yàn)所所有，并由王一兵實(shí)際控制和支配，應(yīng)認(rèn)定王一兵的貪污行為已經(jīng)既遂。王一兵個(gè)人是否直接非法占有公款或者獲取多少非法利益，并不影響對(duì)王一兵犯罪行為的認(rèn)定。辯護(hù)人認(rèn)為王一兵沒(méi)有非法占有公款的辯護(hù)意見不能成立。
4．關(guān)于被告人王一兵簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同的問(wèn)題。
王一兵隱瞞了寶耀公司1994年度的實(shí)際利潤(rùn)以及用寶耀公司公款為寶耀試驗(yàn)所購(gòu)置設(shè)備的情況，向?qū)氁径聲?huì)匯報(bào)虛假利潤(rùn)。董事會(huì)在不明真相的情況下決定與王一兵簽訂了承包經(jīng)營(yíng)合同，規(guī)定了上交利潤(rùn)標(biāo)準(zhǔn)，并同意王一兵在完成經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的前提下，可以自行支配公司的利潤(rùn)余額。該承包經(jīng)營(yíng)合同是在虛假事實(shí)基礎(chǔ)上簽訂的，違背了簽約主體的真實(shí)意志，且王一兵并未履行，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。辯護(hù)人認(rèn)為王一兵系承包經(jīng)營(yíng)、有權(quán)使用寶耀公司利潤(rùn)余額的辯護(hù)意見不能成立。
5．關(guān)于王一兵使寶耀試驗(yàn)所非法占有寶耀公司199萬(wàn)余元借款是否屬于貪污。
寶耀公司將200萬(wàn)元借給寶耀試驗(yàn)所后，王一兵為達(dá)到侵吞公款的目的，直接授意他人開具金額基本相同、但沒(méi)有實(shí)際付款的寶耀試驗(yàn)所支票給寶耀公司，是為了造成平帳的假象，目的是免除寶耀試驗(yàn)所歸還寶耀公司的借款，得以非法占有寶耀公司199萬(wàn)余元。辯護(hù)人認(rèn)為199萬(wàn)余元沒(méi)有進(jìn)入寶耀試驗(yàn)所帳戶，不能認(rèn)定王一兵貪污上述公款的辯護(hù)意見不能成立。
6．關(guān)于被告人王一兵是否利用攪拌站的虛假結(jié)算貪污275萬(wàn)元公款。
在寶耀公司根據(jù)與原第二攪拌站股東的結(jié)算，支付蘆樹森等人110萬(wàn)元經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)后，王一兵又以另一份結(jié)算書要求會(huì)計(jì)人員入帳，使寶耀公司多支付給第二攪拌站313萬(wàn)余元。辯護(hù)人提交宋宗勇的證詞證明，在與蘆樹森等人結(jié)算時(shí)，由于確實(shí)少結(jié)算了應(yīng)支付的利潤(rùn)，后又進(jìn)行了第二次結(jié)算，并提交了第二次結(jié)算所依據(jù)的財(cái)務(wù)憑證及單據(jù)。辯護(hù)人提交蘆樹森的證詞證明，王一兵在第一次結(jié)算時(shí)有魁扣的情況。但王一兵要求會(huì)計(jì)人員入帳的結(jié)算書存在以下疑點(diǎn)：第一，該份結(jié)算書只有寶耀公司認(rèn)可，沒(méi)有蘆樹森等股東參與結(jié)算和認(rèn)可，真實(shí)性不確定；第二，宋宗勇提交的第二次結(jié)算有關(guān)憑證及單據(jù)并非其本人的記錄，予以認(rèn)定缺乏充分的事實(shí)依據(jù)；第三，宋宗勇在寶耀公司的帳戶中確實(shí)虛列科目，增加了給第二攪拌站的利潤(rùn)，是客觀事實(shí)；第四，第二份結(jié)算書中的結(jié)算時(shí)間是1994年10月至1996年底，而第二攪拌站在1996年期間已不是由蘆樹森等原股東經(jīng)營(yíng)；第五，根據(jù)第二份結(jié)算的情況，應(yīng)增加第二攪拌站有關(guān)納稅抵扣113萬(wàn)元，而寶耀公司及第二攪拌站的帳戶中均無(wú)有關(guān)記載。綜上，對(duì)辯護(hù)人認(rèn)為王一兵要求會(huì)計(jì)人員入帳的結(jié)算書反映了當(dāng)時(shí)攪拌站經(jīng)營(yíng)情況的辯護(hù)意見不予采信。但是，公訴機(jī)關(guān)指控王一兵虛增寶耀公司向第二攪拌站支付利潤(rùn)的犯罪事實(shí)，是以司法會(huì)計(jì)查證報(bào)告為依據(jù)的，而司法會(huì)計(jì)查證報(bào)告的結(jié)論又是根據(jù)由王一兵和蘆樹森分別簽字認(rèn)可的結(jié)算書和宋宗勇在偵查階段的證詞形成的。由于查證時(shí)沒(méi)有獲得第二攪拌站的原始憑證和單據(jù)，無(wú)法確定王一兵是否有虛增利潤(rùn)的行為；且證人宋宗勇和蘆樹森的證詞均發(fā)生變化，公訴機(jī)關(guān)亦未提供足以證明可排除宋宗勇、蘆樹森所稱寶耀公司與攪拌站原股東清算時(shí)有尅扣利潤(rùn)的證據(jù)，故公訴機(jī)關(guān)指控的這部分犯罪事實(shí)證據(jù)不足。
7．關(guān)于被告人王一兵貪污犯罪的具體數(shù)額。
1994年5月，寶耀公司董事會(huì)曾作出決定，王一兵完成380萬(wàn)元利潤(rùn)指標(biāo)后可獲獎(jiǎng)勵(lì)10萬(wàn)元，超額完成部分的30％，由王一兵支配獎(jiǎng)勵(lì)自己及其他有功人員。王一兵在向董事會(huì)匯報(bào)1994年度利潤(rùn)情況時(shí)雖隱瞞了實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況和侵吞公款的犯罪事實(shí)，但不能因此否定董事會(huì)事先有關(guān)王一兵完成利潤(rùn)指標(biāo)后享有支配獎(jiǎng)勵(lì)款規(guī)定的有效性，王一兵將寶耀公司的利潤(rùn)非法轉(zhuǎn)移至寶耀試驗(yàn)所的公款中，包含了應(yīng)按董事會(huì)決定可由其支配的獎(jiǎng)勵(lì)款，故在王一兵侵吞的寶耀公司的利潤(rùn)中相應(yīng)扣除其應(yīng)得的獎(jiǎng)勵(lì)款2082141元。
此外，在公訴機(jī)關(guān)指控王一兵貪污寶耀公司700余萬(wàn)元的犯罪事實(shí)中，有一筆65322．51元現(xiàn)金雖已由銀行支付，但沒(méi)有證據(jù)證明該款項(xiàng)已由王一兵非法侵占或者用于寶耀試驗(yàn)所的經(jīng)營(yíng)，故不能認(rèn)定為王一兵貪污。
綜上，被告人王一兵身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，通過(guò)指使他人做假帳的方法，侵吞公款6849652．59元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于王一兵將侵吞的公款主要用于寶耀試驗(yàn)所的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且用贓款購(gòu)置的車輛及部分款項(xiàng)已被追繳，可酌情從輕處罰。
據(jù)此，上海市第二中級(jí)人民法院于2003年3月26日判決：
一、被告人王一兵犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬(wàn)元。
二、非法所得應(yīng)予追繳，收繳款項(xiàng)及攪拌車等十五輛車輛經(jīng)評(píng)估折價(jià)一并發(fā)還被害單位上海寶耀建材工業(yè)工程公司，不足部分繼續(xù)追繳。
一審判決后，王一兵提出上訴，否認(rèn)其行為構(gòu)成犯罪。主要理由是：（1）有罪供述是在誘、騙供的情況下所作。（2）其不屬于國(guó)家工作人員，不應(yīng)按貪污犯罪認(rèn)定。（3）根據(jù)承包經(jīng)營(yíng)合同，對(duì)寶耀公司利潤(rùn)的余額部分有權(quán)自行支配。
王一兵的辯護(hù)人認(rèn)為：一審認(rèn)定王一兵構(gòu)成貪污罪不當(dāng)。主要理由是：王一兵不屬于國(guó)家工作人員，根據(jù)承包合同有權(quán)使用承包利潤(rùn)余額，財(cái)務(wù)人員虛假作帳并非王一兵指使。
上海市高級(jí)人民法院審理查明：
在王一兵的授意下，寶耀公司自1994年3月至11月用于為寶耀試驗(yàn)所購(gòu)買攪拌車、支付其他費(fèi)用或直接劃款共計(jì)8940470元。1994年底，王一兵得知寶耀公司1994年度利潤(rùn)總額達(dá)1800萬(wàn)余元后，即指使會(huì)計(jì)主管宋宗勇篡改寶耀公司原先帳目，抽出上海五冶冶金建設(shè)有限公司等五家單位的貨款原始憑證，做人寶耀試驗(yàn)所的帳冊(cè)，以掩蓋上述寶耀公司為寶耀試驗(yàn)所支付的購(gòu)買攪拌車等款項(xiàng)，并將用寶耀公司780萬(wàn)元資金購(gòu)買的12輛攪拌車計(jì)作寶耀試驗(yàn)所的固定資產(chǎn)。
1995年1月，寶耀試驗(yàn)所吸收職工個(gè)人股金120萬(wàn)元（其中王一兵及親屬集資計(jì)69萬(wàn)元），將寶耀公司原投入折算為30萬(wàn)元，經(jīng)工商管理部門批準(zhǔn)，變更為集體與個(gè)人投資的股份合作制企業(yè)，王一兵為法定代表人、董事長(zhǎng)。1997年10月，寶耀公司轉(zhuǎn)讓原在寶耀試驗(yàn)所的30萬(wàn)元股權(quán)，由寶耀試驗(yàn)所職工個(gè)人集資充抵，經(jīng)工商管理部門批準(zhǔn)，變更為個(gè)人投資的股份合作制企業(yè)，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等親屬共計(jì)投資104萬(wàn)元，占總投資的69％，王一兵為法定代表人、董事長(zhǎng)。至此，王一兵使用寶耀公司資金780萬(wàn)元為寶耀試驗(yàn)所購(gòu)買的12輛攪拌車，被王一兵利用擔(dān)任寶耀公司總經(jīng)理的職務(wù)之便隱匿不予收回，非法轉(zhuǎn)歸他及其親屬絕對(duì)控股的寶耀試驗(yàn)所占有。
認(rèn)定上述事實(shí)的主要證據(jù)有：
1．冶金公司出具的《關(guān)于王一兵主體身份證明》和《人事組織關(guān)系證明》、王一兵填寫的《干部履歷表》、冶金公司《關(guān)于聯(lián)辦公司和任命法定代表人的報(bào)告》及寶耀公司董事會(huì)章程、聘任書等證據(jù)，以證實(shí)王一兵的身份情況。
2．寶耀公司《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，以證明寶耀公司系國(guó)有集體聯(lián)營(yíng)企業(yè)。
3．寶耀試驗(yàn)所的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人申請(qǐng)開業(yè)登記注冊(cè)書》、《上海寶耀試驗(yàn)所關(guān)于“集體所有制”改制為“股份合作制”的請(qǐng)示報(bào)告》，上海市浦東新區(qū)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局的《關(guān)于同意寶耀試驗(yàn)所改制的批復(fù)》，寶耀試驗(yàn)所的《董事會(huì)決議》、《職工大會(huì)決議》、《章程》、《企業(yè)法人任職證明》、寶耀公司《關(guān)于撤銷投資的函》，寶耀公司與寶耀試驗(yàn)所簽訂的《關(guān)于轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，寶耀試驗(yàn)所的《關(guān)于申請(qǐng)吸收30萬(wàn)元職工個(gè)人股的決議》、《關(guān)于同意寶耀公司撤股的決議》等書證，以證實(shí)寶耀試驗(yàn)所投資主體的變更及最后變更為個(gè)人投資的股份合作制企業(yè)，法定代表人、董事長(zhǎng)為王一兵。
4．證人宋宗勇的證詞、寶耀公司財(cái)務(wù)帳冊(cè)、寶耀試驗(yàn)所財(cái)務(wù)帳冊(cè)、銀行對(duì)帳單、司法會(huì)計(jì)查證報(bào)告等證據(jù)，以證實(shí)王一兵指使宋宗勇篡改寶耀公司原先帳目，抽出部分原始憑證做人寶耀試驗(yàn)所帳冊(cè)，將原屬寶耀公司的694萬(wàn)余元利潤(rùn)轉(zhuǎn)移至寶耀試驗(yàn)所，用于購(gòu)買進(jìn)口攪拌車和其他費(fèi)用。
5．證人宋宗勇的證詞、寶耀公司財(cái)務(wù)帳冊(cè)、寶耀試驗(yàn)所財(cái)務(wù)帳冊(cè)；銀行對(duì)帳單、司法會(huì)計(jì)查證報(bào)告等證據(jù)，以證實(shí)1994年3月，寶耀公司借給寶耀試驗(yàn)所200萬(wàn)元用于購(gòu)買攪拌車的款項(xiàng)，寶耀試驗(yàn)所未予歸還的事實(shí)。
6．上訴人王一兵在案件偵查階段的有罪供述。
上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為：
1．關(guān)于偵察機(jī)關(guān)對(duì)王一兵的審訊是否合法的問(wèn)題。
本案系因他人檢舉而案發(fā)，王一兵在2001年8月3日寶山區(qū)人民檢察院對(duì)其進(jìn)行傳喚的當(dāng)日即供述：1994年底，得知寶耀公司完成利潤(rùn)1800萬(wàn)元后，自己認(rèn)為在經(jīng)營(yíng)管理上動(dòng)了不少腦筋，因此產(chǎn)生了私心，并指使會(huì)計(jì)宋宗勇將客戶單位支付給寶耀公司的貸款轉(zhuǎn)至寶耀試驗(yàn)所，用于購(gòu)買攪拌車等其他費(fèi)用。此有罪供述有錄像為證。通過(guò)審看錄像帶，未發(fā)現(xiàn)審訊人員有誘、騙供的情況，王一兵的供述自然、流暢。據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)王一兵的審訊是依法進(jìn)行的。
故王一兵辯稱其有罪供述是在誘供、騙供的情況下所作，無(wú)事實(shí)依據(jù)。
2．關(guān)于王一兵是否具有國(guó)家工作人員身份的問(wèn)題。
寶耀公司系國(guó)有企業(yè)冶金公司和集體企業(yè)耀華水泥廠投資組成的國(guó)有、集體聯(lián)營(yíng)企業(yè)。王一兵作為國(guó)有企業(yè)從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，被委派至非國(guó)有企業(yè)寶耀公司從事公務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款關(guān)于國(guó)有公司委派至非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家工作人員論的規(guī)定，對(duì)王一兵應(yīng)以國(guó)家工作人員論。
3．關(guān)于王一兵轉(zhuǎn)移資金的歸屬。
1994年5月，寶耀公司董事會(huì)決定，實(shí)行經(jīng)濟(jì)承包責(zé)任制，核定1994年度利潤(rùn)指標(biāo)為380萬(wàn)元，完成指標(biāo)獎(jiǎng)勵(lì)王一兵10萬(wàn)元，超額完成的部分提成30％獎(jiǎng)勵(lì)給王一兵。但王一兵隱瞞了真實(shí)的經(jīng)營(yíng)情況，向董事會(huì)謊報(bào)1994年度經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)為423．8萬(wàn)元。董事會(huì)在未經(jīng)審計(jì)情況下聽信了王一兵的匯報(bào)，決定對(duì)王一兵獎(jiǎng)勵(lì)23萬(wàn)元，并在多次催促王一兵上交1994年度利潤(rùn)無(wú)效的情況下，又與王一兵簽訂了《上交利潤(rùn)定額包干企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同》。該承包經(jīng)營(yíng)合同是在王一兵虛報(bào)1994年度利潤(rùn)，損害寶耀公司利益的情況下簽訂的，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。王一兵及辯護(hù)人提出自己有權(quán)使用寶耀公司利潤(rùn)余額的意見不能成立。
綜上，1994年期間寶耀試驗(yàn)所尚屬寶耀公司全資下屬單位，王一兵將寶耀公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)到寶耀試驗(yàn)所不如實(shí)記帳，尚不能以貪污罪論處。但1997年寶耀試驗(yàn)所轉(zhuǎn)制為個(gè)人股份合作制企業(yè)后，王一兵利用擔(dān)任寶耀公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，隱匿公司對(duì)寶耀試驗(yàn)所12輛攪拌車資產(chǎn)的所有權(quán)，使該部分本屬寶耀公司所有的公共財(cái)產(chǎn)被王一兵及其親屬絕對(duì)控股的寶耀試驗(yàn)所非法占有，該行為應(yīng)以貪污罪論處，貪污數(shù)額應(yīng)是王用非法轉(zhuǎn)移的資金購(gòu)買12輛攪拌車及其附件的價(jià)值，計(jì)700余萬(wàn)元。
由于二審認(rèn)定王一兵貪污數(shù)額大于原判認(rèn)定數(shù)額，鑒于《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十條第一款“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”的規(guī)定，對(duì)上訴人王一兵不再加重處罰。原判認(rèn)定王一兵貪污的基本犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。原判鑒于王一兵將侵吞的公款主要用于其個(gè)人及其親屬為主投資的寶耀試驗(yàn)所的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且用贓款購(gòu)置的車輛及部分款項(xiàng)已被迫繳，對(duì)王一兵酌情從輕處罰，并無(wú)不當(dāng)。
據(jù)此，上海市高級(jí)人民法院于2003年9月30日裁定：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
【2005年07期】無(wú)錫市北塘區(qū)人民檢察院訴束兆龍貪污案
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
國(guó)家工作人員在國(guó)有事業(yè)單位改制過(guò)程中瞞報(bào)國(guó)有資產(chǎn)的行為，是否構(gòu)成貪污罪？貪污數(shù)額如何認(rèn)定？
【案例要旨】
刑法第三百八十二條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。
”行為人作為國(guó)家工作人員，利用擔(dān)任國(guó)有事業(yè)單位相關(guān)職務(wù)的便利，在國(guó)有事業(yè)單位的改制中隱瞞國(guó)有資產(chǎn)，并將國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己有投資份額的公司中，其行為符合以騙取的手段非法占有公共財(cái)物的特征，構(gòu)成貪污罪。對(duì)于貪污數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照行為人在改制后的公司中所占投資份額的比例認(rèn)定。
無(wú)錫市北塘區(qū)人民檢察院訴束兆龍貪污案
【裁判摘要】
根據(jù)刑法第三百八十二條第一款的規(guī)定，被告人在國(guó)有事業(yè)單位改制中，利用職務(wù)便利隱瞞國(guó)有資產(chǎn)，并將其轉(zhuǎn)移到改制后自己占有投資份額的公司中，構(gòu)成了貪污罪，但貪污數(shù)額應(yīng)按照被告人在改制后的公司中所占投資份額的比例認(rèn)定。
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省無(wú)錫市北塘區(qū)人民檢察院。
被告人：束兆龍，男，58歲，住江蘇省無(wú)錫市槐古新村，原系無(wú)錫市北塘區(qū)建筑設(shè)計(jì)研究所所長(zhǎng)，2004年10月29日被逮捕。
江蘇省無(wú)錫市北塘區(qū)人民檢察院以被告人束兆龍犯貪污罪，向江蘇省無(wú)錫市北塘區(qū)人民法院提起公訴。
起訴書指控：被告人束兆龍利用擔(dān)任原無(wú)錫市北塘區(qū)建筑設(shè)計(jì)研究所（以下簡(jiǎn)稱原設(shè)計(jì)所）所長(zhǎng)的職務(wù)之便，在原設(shè)計(jì)所的國(guó)有事業(yè)單位改制中，不按規(guī)定如實(shí)申報(bào)該所改制基準(zhǔn)日前承接的建筑設(shè)計(jì)項(xiàng)目合同應(yīng)收款1020795元，從中侵吞公款41萬(wàn)余元。束兆龍的行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱刑法）第三百八十二條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪，請(qǐng)依法判處。
公訴人出示以下證據(jù)：
1．原設(shè)計(jì)所營(yíng)業(yè)執(zhí)照、干部履歷表、無(wú)錫市北塘區(qū)人民政府任職通知書、公司變更核準(zhǔn)通知書、公司變更核定情況表，用以證明原設(shè)計(jì)所是國(guó)有事業(yè)單位；束兆龍是國(guó)家干部，1995年6月8日被任命為原設(shè)計(jì)所所長(zhǎng)；2003年9月5日，經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)，原設(shè)計(jì)所變更為注冊(cè)資金65萬(wàn)元的無(wú)錫市嘉德建筑設(shè)計(jì)有限公司（以下簡(jiǎn)稱嘉德公司，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為有限責(zé)任公司）；束兆龍個(gè)人投資占嘉德公司總資金的25％，國(guó)有事業(yè)單位無(wú)錫市市政工程設(shè)計(jì)研究院（以下簡(jiǎn)稱市政設(shè)計(jì)院）的投資占10％，另外16名自然人的投資占65％。
2．證人劉曉雅的證言，主要內(nèi)容是：經(jīng)無(wú)錫市北塘區(qū)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，原設(shè)計(jì)所從2002年下半年著手改制，指定無(wú)錫市寶光會(huì)計(jì)師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱寶光會(huì)計(jì)所）負(fù)責(zé)資產(chǎn)評(píng)估，并確定2002年11月30日為評(píng)估基準(zhǔn)日。
3．證人韋新華的證言，主要內(nèi)容是：遵照寶光會(huì)計(jì)所安排，2002年12月份，其開始對(duì)原設(shè)計(jì)所資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。
4．流動(dòng)資產(chǎn)負(fù)債評(píng)估表、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告表、錫寶評(píng)報(bào)字（2002）第173號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書、《關(guān)于同意無(wú)錫市北塘區(qū)建筑設(shè)計(jì)研究所改制為有限責(zé)任公司的批復(fù)》、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、凈資產(chǎn)交接清單、錫寶評(píng)報(bào)字（2004）12號(hào)估價(jià)報(bào)告書，用以證明截止改制基準(zhǔn)日2002年11月30日，原設(shè)計(jì)所申報(bào)并經(jīng)寶光會(huì)計(jì)所評(píng)估的凈資產(chǎn)值為69．3萬(wàn)元：經(jīng)無(wú)錫市北塘區(qū)改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準(zhǔn)，束兆龍等人和市政設(shè)計(jì)院出資65萬(wàn)元購(gòu)買了原設(shè)計(jì)所，成立了嘉德公司，原設(shè)計(jì)所改制為有限責(zé)任公司；經(jīng)重新評(píng)估，在改制基準(zhǔn)日前，原設(shè)計(jì)所未如實(shí)申報(bào)的凈資產(chǎn)值為413287．78元。
5．證人張加慶、楊志誠(chéng)的證言，主要內(nèi)容是：原設(shè)計(jì)所曾承接過(guò)淮安萬(wàn)科北京花園小區(qū)、碩放鎮(zhèn)星月苑B區(qū)的工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目，并受無(wú)錫市民用建筑設(shè)計(jì)院（以下簡(jiǎn)稱民建設(shè)計(jì)院）委托，設(shè)計(jì)了龍海苑一期工程、鹽都宏都花園、東方汽車城上海大眾專賣店、金海里東側(cè)新農(nóng)村住宅等項(xiàng)目；原設(shè)計(jì)所的所有設(shè)計(jì)合同，均由束兆龍簽訂并保管。
6．證人汪小青、周菲菲的證言，主要內(nèi)容是：原設(shè)計(jì)所財(cái)務(wù)賬上的設(shè)計(jì)項(xiàng)目應(yīng)收款，僅能反映遵照束兆龍指示，已經(jīng)開出發(fā)票但尚未收回來(lái)的款項(xiàng)；至于原設(shè)計(jì)所完成的設(shè)計(jì)合同中，既沒(méi)有開出發(fā)票更沒(méi)有收回的設(shè)計(jì)費(fèi)到底有多少，財(cái)務(wù)賬上不能反映，只有束兆龍知道；因?yàn)樗性O(shè)計(jì)費(fèi)，基本上都由束兆龍親自催討。
7．證人俞宗紅、夏淳、劉漠、石漢軍、周亞元、王旭東、傅裕政、周立梅、唐驍勇的證言，主要內(nèi)容是：直至2003年7月左右，才知道所在單位原設(shè)計(jì)所的改制情況。
8．工程勘察設(shè)計(jì)協(xié)議，用以證明2002年7月18日，束兆龍以市政設(shè)計(jì)院、無(wú)錫市科技咨詢服務(wù)中心的名義，與無(wú)錫市新區(qū)碩放鎮(zhèn)人民政府簽訂協(xié)議，承接了碩放鎮(zhèn)星月苑B區(qū)工程的勘察設(shè)計(jì)工作。
9．證人張?jiān)偃骸㈥懸銊偟淖C言，主要內(nèi)容是：曾委托束兆龍代表的單位承包了碩放鎮(zhèn)星月苑B區(qū)工程的勘察設(shè)計(jì)工作。
10．建筑工程設(shè)計(jì)合同，用以證明2001年6月，無(wú)錫通寶房地產(chǎn)有限公司委托原設(shè)計(jì)所設(shè)計(jì)了淮安萬(wàn)科北京花園小區(qū)項(xiàng)目。
11．證人謝裕寶的證言，主要內(nèi)容是：淮安萬(wàn)科北京花園小區(qū)的建筑設(shè)計(jì)工作，是委托原設(shè)計(jì)所進(jìn)行的，設(shè)計(jì)費(fèi)用支付給原設(shè)計(jì)所。
12．建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，用以證明龍海苑一期工程、鹽都宏都花園、東方汽車城上海大眾專賣店、金海里東側(cè)新農(nóng)村住宅等項(xiàng)目的設(shè)計(jì)工作，都是民建設(shè)計(jì)院通過(guò)簽訂合同，從無(wú)錫金峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、鹽都縣經(jīng)濟(jì)適用住房發(fā)展中心、無(wú)錫商業(yè)大廈集團(tuán)東方汽車有限公司、無(wú)錫市濱湖區(qū)南站鎮(zhèn)東風(fēng)居民委員會(huì)等單位承接的。
13．證人許建懿的證言，主要內(nèi)容是：民建設(shè)計(jì)院承接的龍海苑一期工程、鹽都宏都花園、東方汽車城上海大眾專賣店、金海里東側(cè)新農(nóng)村住宅等項(xiàng)目，都是委托原設(shè)計(jì)所進(jìn)行設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)款也付給原設(shè)計(jì)所；其中鹽都宏都花園項(xiàng)目，束兆龍是安排錢彥進(jìn)行設(shè)計(jì)的。
14．證人錢彥的證言，主要內(nèi)容是：受原設(shè)計(jì)所所長(zhǎng)束兆龍指派，其到民建設(shè)計(jì)院承擔(dān)了鹽都宏都花園項(xiàng)目的設(shè)計(jì)工作。
15．付款和記賬憑證，用以證明上述單位支付設(shè)計(jì)費(fèi)的情況。
被告人束兆龍辯稱：（1）鹽都宏都花園項(xiàng)目設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)人錢彥完成設(shè)計(jì)工作后，已從該項(xiàng)目的86000元設(shè)計(jì)費(fèi)中取走獎(jiǎng)金21500元，而寶光會(huì)計(jì)所出具的錫寶評(píng)報(bào)字（2004）12號(hào)估價(jià)報(bào)告書中，沒(méi)有把21500元的獎(jiǎng)金從未申報(bào)凈資產(chǎn)中扣除；（2）原設(shè)計(jì)所從碩放鎮(zhèn)星月苑B區(qū)工程項(xiàng)目所得的設(shè)計(jì)費(fèi)中，包括了支付給中國(guó)有色金屬工業(yè)長(zhǎng)沙勘察設(shè)計(jì)研究院華東分院（以下簡(jiǎn)稱華東勘察院）的勘察費(fèi)，此款亦應(yīng)從估價(jià)報(bào)告確認(rèn)的未申報(bào)凈資產(chǎn)中扣除；（3）在改制中未申報(bào)部分合同應(yīng)收款，目的是考慮改制后的單位和全體職工的利益，不是為我個(gè)人牟利；（4）歸案后，主動(dòng)供述了隱瞞民建設(shè)計(jì)院委托原設(shè)計(jì)所設(shè)計(jì)項(xiàng)目應(yīng)收款的事實(shí)。綜上，請(qǐng)求從輕處罰。
束兆龍的辯護(hù)人提出：（1）被告人束兆龍?zhí)峁┑脑O(shè)計(jì)所與市政設(shè)計(jì)院的項(xiàng)目費(fèi)用結(jié)算清單證實(shí)，原設(shè)計(jì)所在碩放鎮(zhèn)星月苑B區(qū)工程項(xiàng)目所得的設(shè)計(jì)費(fèi)中，包括了支付給華東勘察院的勘察費(fèi)，故此款應(yīng)從估價(jià)報(bào)告確認(rèn)的未申報(bào)凈資產(chǎn)中扣除；（2）在改制中，束兆龍未申報(bào)部分合同應(yīng)收款，主觀上是為改制后職工的生活考慮，不是為自己牟利；客觀上，改制后的公司不是束兆龍的獨(dú)資公司，收回的設(shè)計(jì)款不能由束兆龍據(jù)為已有。因此，將原設(shè)計(jì)所改制為公司后收回的設(shè)計(jì)款全部認(rèn)定成束兆龍的貪污款，沒(méi)有法律依據(jù)，束兆龍的行為不符合貪污罪構(gòu)成要件；（3）關(guān)于民建設(shè)計(jì)院委托原設(shè)計(jì)所設(shè)計(jì)項(xiàng)目的應(yīng)收款，是束兆龍歸案
后主動(dòng)供述的，束兆龍的行為即使構(gòu)成犯罪，也有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。
無(wú)錫市北塘區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
2002年下半年，經(jīng)無(wú)錫市北塘區(qū)改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室同意，全民所有制的原設(shè)計(jì)所進(jìn)行改制工作，委托寶光會(huì)計(jì)所對(duì)原設(shè)計(jì)所的全部資產(chǎn)及負(fù)債進(jìn)行評(píng)估，確定2002年11月30日為資產(chǎn)評(píng)估基準(zhǔn)日。被告人束兆龍利用擔(dān)任原設(shè)計(jì)所所長(zhǎng)的職務(wù)便利，對(duì)改制基準(zhǔn)日前原設(shè)計(jì)所承接的建筑設(shè)計(jì)項(xiàng)目合同應(yīng)收款1020795元，不按規(guī)定如實(shí)申報(bào)，致使寶光會(huì)計(jì)所于2003年6月11日提交的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書中，對(duì)該部分資產(chǎn)未作評(píng)估。
2003年9月5日，經(jīng)工商變更登記確認(rèn)，原設(shè)計(jì)所更名為嘉德公司，被告人束兆龍個(gè)人投資占嘉德公司總投資的25％，成為嘉德公司的法定代表人，另一國(guó)有事業(yè)單位市政設(shè)計(jì)院的投資占嘉德公司總投資的10％。
案發(fā)后，寶光會(huì)計(jì)所對(duì)原設(shè)計(jì)所未如實(shí)申報(bào)的1020795元建筑設(shè)計(jì)項(xiàng)目合同應(yīng)收款重新進(jìn)行了評(píng)估�？鄢诟闹苹鶞�(zhǔn)日前原設(shè)計(jì)所為履行合同應(yīng)當(dāng)支付的成本費(fèi)用，再扣除改制基準(zhǔn)日后因嘉德公司代為履行了合同而應(yīng)當(dāng)由嘉德公司收取的費(fèi)用，寶光會(huì)計(jì)所確認(rèn)原設(shè)計(jì)所被瞞報(bào)的凈資產(chǎn)值為413287．78元，此款由原設(shè)計(jì)所改制成的嘉德公司收取。
原設(shè)計(jì)所委派錢彥為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人履行了鹽都宏都花園的建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同后，工程設(shè)計(jì)費(fèi)86000元于改制基準(zhǔn)日后到賬。2003年2月，錢彥按25％的比例，領(lǐng)取了完成此項(xiàng)目的獎(jiǎng)金21500元。錢彥在改制基準(zhǔn)日后領(lǐng)取的獎(jiǎng)金，未從寶光會(huì)計(jì)所確認(rèn)的瞞報(bào)凈資產(chǎn)值中扣除。碩放鎮(zhèn)星月苑B區(qū)工程項(xiàng)目中的勘察費(fèi)，已由市政設(shè)計(jì)院在該項(xiàng)目設(shè)計(jì)費(fèi)中直接支付給完成此項(xiàng)勘察工作的華東勘察院，寶光會(huì)計(jì)所確認(rèn)的瞞報(bào)凈資產(chǎn)值中，只計(jì)算了扣除勘察費(fèi)后的設(shè)計(jì)費(fèi)，故勘察費(fèi)不應(yīng)再?gòu)牟m報(bào)凈資產(chǎn)值中扣除。從寶光會(huì)計(jì)所確認(rèn)的瞞報(bào)凈資產(chǎn)值中，扣除錢彥領(lǐng)取的獎(jiǎng)金，原設(shè)計(jì)所被瞞報(bào)的凈資產(chǎn)值應(yīng)為391787．78元。
案發(fā)后，公訴機(jī)關(guān)從嘉德公司追繳了全部贓款并逕行處理。
上述事實(shí)，有公訴人出示的證據(jù)，法院向許建懿、錢彥等證人調(diào)查的證據(jù)，以及束兆龍辯護(hù)人出示的原設(shè)計(jì)所與市政設(shè)計(jì)院項(xiàng)目費(fèi)用結(jié)算清單證實(shí)。這些證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，確認(rèn)均具有證明效力。
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：在國(guó)有事業(yè)單位改制過(guò)程中，國(guó)家工作人員瞞報(bào)國(guó)有資產(chǎn)的行為，能否構(gòu)成貪污罪?本案被告人的行為如果構(gòu)成貪污罪，貪污數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?無(wú)錫市北塘區(qū)人民法院認(rèn)為：
刑法第三百八十二條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪�！北桓嫒耸埳頌閲�(guó)家工作人員，利用擔(dān)任國(guó)有事業(yè)單位法定代表人的職務(wù)便利，在國(guó)有事業(yè)單位改制中隱瞞國(guó)有資產(chǎn)，并將國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己占有投資份額的公司中，其行為符合以騙取的手段非法占有公共財(cái)物的特征，構(gòu)成貪污罪。“非法占有”，是貪污罪客觀方面應(yīng)當(dāng)具有的特征之一。束兆龍?jiān)陔[瞞原設(shè)計(jì)所管理的國(guó)有資產(chǎn)時(shí)，明知這些資產(chǎn)將來(lái)只能由原設(shè)計(jì)所改制后形成的有限責(zé)任公司取得，其個(gè)人不能直接非法占有。在這種情況下，束兆龍仍實(shí)施了隱瞞國(guó)有資產(chǎn)的行為。這是因?yàn)樵谥饔^上，束兆龍有通過(guò)按投資份額得到部分國(guó)有資產(chǎn)的犯罪動(dòng)機(jī)，客觀上也只有這樣干，束兆龍才能實(shí)現(xiàn)對(duì)部分國(guó)有資產(chǎn)的非法占有。因此按束兆龍?jiān)诩蔚鹿镜耐顿Y比例25％計(jì)算，被束兆龍隱瞞的391787．78元國(guó)有資產(chǎn)中的9．79萬(wàn)余元，才是束兆龍實(shí)施貪污行為主觀上想得到、客觀上也已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的貪污數(shù)額；391787．78元國(guó)有資產(chǎn)中的10％即3．91萬(wàn)余元，仍是國(guó)有事業(yè)單位市政設(shè)計(jì)院在嘉德公司內(nèi)占有的國(guó)有資產(chǎn)；391787．78元國(guó)有資產(chǎn)中的65％即25萬(wàn)余元，是束兆龍犯罪行為給國(guó)有資產(chǎn)造成的損失，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)考慮。將原設(shè)計(jì)所被隱瞞的國(guó)有資產(chǎn)全部認(rèn)定為束兆龍的貪污數(shù)額，無(wú)法解釋市政設(shè)計(jì)院按投資份額分享到的3．91萬(wàn)余元的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。這樣認(rèn)定既不符合事實(shí)，也不符合法律規(guī)定。
綜上所述，公訴機(jī)關(guān)指控被告人束兆龍的罪名成立，但認(rèn)定束兆龍的貪污數(shù)額不當(dāng)，應(yīng)予糾正。束兆龍貪污9．79萬(wàn)余元，給國(guó)有資產(chǎn)造成25萬(wàn)余元的損失，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)關(guān)于“個(gè)人貪污數(shù)額在五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定進(jìn)行處罰。束兆龍是因他人檢舉而歸案，歸案后雖能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，但不具有刑法第六十七條規(guī)定的自動(dòng)投案這一情節(jié)，不是自首。束兆龍關(guān)于“錢彥領(lǐng)取的獎(jiǎng)金應(yīng)當(dāng)從未申報(bào)凈資產(chǎn)中扣除”的辯解意見，予以采納；束兆龍及其辯護(hù)人關(guān)于“華東勘察院的勘察費(fèi)亦應(yīng)從未申報(bào)凈資產(chǎn)中扣除”、“未申報(bào)部分合同應(yīng)收款，是考慮改制后單位和全體職工的利益，不是為個(gè)人牟利，行為不構(gòu)成犯罪”、“有自首情節(jié)”等辯解和辯護(hù)意見，不予采納�？紤]到案發(fā)后，被束兆龍瞞報(bào)的國(guó)有資產(chǎn)全部追繳，國(guó)家損失已經(jīng)挽回，且束兆龍歸案后的認(rèn)罪態(tài)度較好，故對(duì)束兆龍請(qǐng)求從輕處罰的辯解，予以采納。據(jù)此，無(wú)錫市北塘區(qū)人民法院于2005年3月18日判決：
被告人束兆龍犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)10萬(wàn)元。
一審宣判后，被告人束兆龍?jiān)诜ǘㄆ谙迌?nèi)未上訴，公訴機(jī)關(guān)也未抗訴，一審判決發(fā)生法律效力。
【第124號(hào)】徐華、羅永德貪污案——在國(guó)有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實(shí)情況造成巨額國(guó)有資產(chǎn)損失的行為如何處理
一、基本案情
被告人徐華，男，1957年7月12日生，原系路橋燃料公司經(jīng)理。因涉嫌貪污犯罪，于2000年9月28日被逮捕。
被告人羅永德，男，1945年9月15日生，原系路橋燃料公司黨支部書記。因涉嫌貪污犯罪，于2000年10月31日被取保候?qū)彙?br/> 浙江省臺(tái)州市路橋區(qū)人民檢察院以被告人徐華、羅永德犯貪污罪，向路橋區(qū)人民法院提起公訴。
臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
路橋燃料公司原系國(guó)有企業(yè)。1998年，路橋燃料公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，在資產(chǎn)評(píng)估過(guò)程中，被告人徐華明知公司的應(yīng)付款賬戶中有三筆共計(jì)47.435738萬(wàn)元系上幾年虛設(shè)，而未向評(píng)估人員作出說(shuō)明，隱瞞該款項(xiàng)的真實(shí)情況，從而使評(píng)估人員將該三筆款項(xiàng)作為應(yīng)付款評(píng)估并予以確認(rèn)。同年12月，路橋區(qū)政府路政發(fā)（1998）147號(hào)文件同意路橋燃料公司產(chǎn)權(quán)制度改革實(shí)施方案。此后，路橋燃料公司在21名職工中平均配股。2000年4月，被告人羅永德從徐華處得知公司資產(chǎn)評(píng)估中存在虛報(bào)負(fù)債的情況。同年6月，二被告人在部分職工得知內(nèi)情要求私分的情況下，商定召開職工大會(huì)，經(jīng)討論并確定虛報(bào)負(fù)債部分用于沖減企業(yè)虧損或上交國(guó)有資產(chǎn)管理部門。6月30日，路橋燃料有限公司股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)，董事長(zhǎng)為徐華、副董事長(zhǎng)為羅永德。爾后，二被告人和應(yīng)文偉等5人收購(gòu)了其他16名股東的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路橋燃料有限公司。自2000年4月份以來(lái)，羅永德明知公司資產(chǎn)評(píng)估中存在虛報(bào)負(fù)債的情況，而未向有關(guān)部門報(bào)告并繼續(xù)同徐華一起到有關(guān)部門辦理企業(yè)改制的后繼手續(xù)。2000年9月7日，路橋燃料有限公司向路橋區(qū)財(cái)政局交清路橋燃料公司國(guó)有資產(chǎn)購(gòu)買款465.3969萬(wàn)元。隨后，被告人徐華、羅永德等人積極辦理公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。案發(fā)時(shí)，手續(xù)尚在辦理之中。
案發(fā)以后，路橋燃料有限公司于2000年11月28日將47.435738萬(wàn)元上交給路橋區(qū)財(cái)政局國(guó)資科。
臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人徐華身為國(guó)有公司工作人員，為達(dá)到非法占有的目的，在國(guó)有企業(yè)改制的資產(chǎn)評(píng)估中，對(duì)公司虛設(shè)負(fù)債款不作說(shuō)明，從而騙取評(píng)估人員的確認(rèn)；被告人羅永德明知該公司在資產(chǎn)評(píng)估中存在著虛報(bào)負(fù)債的情況，而積極與徐華一起到有關(guān)部門辦理企業(yè)改制后繼手續(xù)，造成國(guó)有資產(chǎn)即將轉(zhuǎn)移。被告人徐華、羅永德的行為均已構(gòu)成貪污（未遂）罪。在共同犯罪中，被告人徐華起主要作用，系主犯；被告人羅永德起次要、輔助作用，系從犯。被告人徐華、羅永德系貪污未遂，依法予以減輕處罰。被告人羅永德認(rèn)罪態(tài)度好，具有一定的悔罪表現(xiàn)，符合適用緩刑的條件。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條的規(guī)定，于2001年3月28日判決如下：
1.被告人徐華犯貪污（未遂）罪，判處有期徒刑三年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣三萬(wàn)元。
2.被告人羅永德犯貪污（未遂）罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣一萬(wàn)元。
宣判后，徐華不服，以“原判量刑畸重”為由，向臺(tái)州市中級(jí)人民法院提出上訴。其辯護(hù)人辯稱：徐華在國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估后是民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，不是國(guó)有資產(chǎn)管理者；沒(méi)有貪污故意；評(píng)估結(jié)論中隱瞞的47萬(wàn)元已在職工大會(huì)上宣布，沒(méi)有實(shí)施秘密占有的行為；徐華的行為不構(gòu)成貪污罪。
臺(tái)州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原審人民法院根據(jù)上訴人徐華和原審被告人羅永德犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度所作出的定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)；上訴人徐華請(qǐng)求在原審判決已對(duì)其減輕處罰的基礎(chǔ)上再予以從輕處罰的理由不能成立。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十八條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，于2001年5月31日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
1.在國(guó)有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實(shí)情況，并造成巨額國(guó)有資產(chǎn)潛在流失的行為是否構(gòu)成貪污罪？
2.貪污罪是否存在未遂形態(tài)？
圍繞著這兩個(gè)問(wèn)題，本案審理過(guò)程中出現(xiàn)以下幾種意見：第一種意見認(rèn)為，被告人徐華、羅永德的行為構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。理由是：二被告人通過(guò)一系列徇私舞弊行為把國(guó)有公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為非國(guó)有公司的資產(chǎn)。具體地說(shuō)，被告人徐華身為國(guó)有企業(yè)的經(jīng)理，在國(guó)企改制過(guò)程中，故意隱瞞公司原來(lái)虛設(shè)的債務(wù)騙取評(píng)估人員對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的不正當(dāng)確認(rèn)，繼而與被告人羅永德一起，在職工大會(huì)上對(duì)47萬(wàn)余元作了“沖減虧損或上繳國(guó)資部門”的虛假許諾，最終隱瞞了該項(xiàng)國(guó)資并實(shí)施了將其轉(zhuǎn)入新公司的一系列行為，屬徇私舞弊行為。國(guó)有公司的工作人員徇私舞弊造成國(guó)有公司嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為，應(yīng)依照1999年12月25日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案》第二條第一、三款的規(guī)定，認(rèn)定為國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。
第二種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。理由是：改制后的路橋燃料有限公司在21名職工中平均配股，因而該47萬(wàn)余元資產(chǎn)直接影響到該21名職工的利益。在股權(quán)均等的前提下，實(shí)質(zhì)上是21名股東平均分配了47萬(wàn)余元的國(guó)有資產(chǎn)，二被告人僅各占1/21。因此，二被告人作為國(guó)有公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，違反國(guó)家規(guī)定，將國(guó)有資產(chǎn)集體私分，其行為符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。
第三種意見認(rèn)為，二被告人的行為不構(gòu)成犯罪。理由有：第一，二被告人不具備國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪或者貪污罪的主體身份。自1998年12月31日路橋區(qū)人民政府下發(fā)路政發(fā)（1998）147號(hào)批復(fù)書至2000年8月17日路橋燃料有限公司成立止，企業(yè)性質(zhì)處在“真空”狀態(tài)，即國(guó)家不承認(rèn)路橋燃料公司為國(guó)有企業(yè)。這表明二被告人在這一時(shí)期內(nèi)不具備國(guó)有公司工作人員身份。第二，二被告人沒(méi)有非法占有國(guó)有資產(chǎn)的故意。二被告人在2000年6月召開的路橋燃料公司職工大會(huì)上宣布虛報(bào)負(fù)債的47萬(wàn)余元用于沖減企業(yè)虧損或上繳國(guó)資，排除了部分職工要求私分的請(qǐng)求，說(shuō)明其不可能通過(guò)隱蔽的方法非法占有國(guó)有資產(chǎn)。第三，二被告人尚未占有該47萬(wàn)余元國(guó)有資產(chǎn)。資產(chǎn)評(píng)估時(shí)少報(bào)的47萬(wàn)余元資產(chǎn)體現(xiàn)在公司的固定資產(chǎn)上，路橋燃料有限公司于2000年9月7日繳清國(guó)資款后，固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)尚未辦理完畢，至案發(fā)時(shí)路橋燃料有限公司尚未占有該筆資產(chǎn)，更談不上二被告人占有。貪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不構(gòu)成貪污罪。因此，二被告人的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪等其他犯罪。
第四種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成貪污（未遂）罪。理由有：第一，二被告人系路橋燃料公司（國(guó)有公司）的工作人員，在企業(yè)改制完成之前，均應(yīng)認(rèn)定為國(guó)有公司工作人員，而改制完成日應(yīng)確定為2000年9月7日二被告人等人繳清國(guó)資款時(shí)。因此，二被告人符合貪污罪主體要件。第二，二被告人主觀上具有非法占有國(guó)有資產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了非法占有的行為。二被告人故意將應(yīng)當(dāng)上繳的國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入改制后的有限公司中，屬于以“騙取”為手段的“非法占有公共財(cái)物”。第三，因該47萬(wàn)余元資產(chǎn)體現(xiàn)在企業(yè)固定資產(chǎn)中，而案發(fā)后企業(yè)資產(chǎn)尚未轉(zhuǎn)移，故該行為應(yīng)認(rèn)定為貪污未遂。
三、裁判理由
（一）被告人徐華、羅永德的行為不構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪
根據(jù)刑法修正案第二條的規(guī)定，國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪是指國(guó)有公司工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。本案中，二被告人乘國(guó)有公司改制之機(jī)，利用職務(wù)上的便利，采用隱瞞真相的手段將應(yīng)當(dāng)上繳的國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入以其自己為股東的新公司中，形式上屬于徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為，也造成了國(guó)有資產(chǎn)的流失，但二被告人的最終目的是將這部分國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己作為股東的公司，其行為在性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為非法占有國(guó)有資產(chǎn)，而不是徇私舞弊、濫用職權(quán)。所謂徇私舞弊，是指為了個(gè)人利益或徇私情而弄虛作假，不正當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)的行為。徇私舞弊是一種瀆職行為，從詞義上講不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行為人本人之私利。因而在邏輯上，徇私舞弊行為不排除以非法占有為表現(xiàn)形式。但是，當(dāng)非法占有的數(shù)額已達(dá)到有關(guān)貪利型犯罪（如貪污罪）的處罰標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)以貪利型犯罪定罪處罰，而不能再認(rèn)定為單純的瀆職犯罪。因此，對(duì)于本案中二被告人的行為不宜以刑法修正案第二條第三款規(guī)定的“徇私舞弊，濫用職權(quán)”來(lái)評(píng)價(jià)，二被告人的行為不構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。
�。ǘ┍桓嫒诵烊A、羅永德的行為不屬于私分國(guó)有資產(chǎn)
刑法第三百九十六條規(guī)定的私分國(guó)有資產(chǎn)罪屬單位犯罪，只不過(guò)刑法規(guī)定不處罰單位而只處罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。因此，構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪的行為應(yīng)當(dāng)是以單位名義，實(shí)施集體私分的行為，而不應(yīng)當(dāng)是單位內(nèi)個(gè)別人非法占有國(guó)有資產(chǎn)的個(gè)人行為。這應(yīng)當(dāng)是區(qū)分私分國(guó)有資產(chǎn)罪和貪污罪的重要界限（關(guān)于集體私分國(guó)有資產(chǎn)罪與貪污罪的區(qū)分，詳見本刊[第122號(hào)]劉忠偉私分國(guó)有資產(chǎn)案）。本案中，二被告人非法占有國(guó)有資產(chǎn)的行為雖然表面上也經(jīng)過(guò)職工大會(huì)的討論，但結(jié)果恰恰是與原先職工大會(huì)上定下來(lái)的處理該筆資產(chǎn)的方案相違背的，不能反映單位的意志，而純屬于個(gè)人行為，不符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。
�。ㄈ┍桓嫒诵烊A、羅永德的行為構(gòu)成貪污罪
如前所述，二被告人原系國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，而且實(shí)施了非法占有國(guó)有資產(chǎn)的行為，已構(gòu)成貪污罪。在討論貪污罪問(wèn)題時(shí)，本案還有以下兩個(gè)問(wèn)題值得分析：
第一，關(guān)于貪污行為通常具有的隱秘性問(wèn)題。本案中，被告人羅永德的辯護(hù)人辯稱，職工大會(huì)后，評(píng)估結(jié)論中的水分已為全體職工所知悉，二被告人不可能通過(guò)隱秘的方法實(shí)行貪污。誠(chéng)然，從2000年6月的職工大會(huì)后，評(píng)估結(jié)論中的水分問(wèn)題已為全體職工所知悉，無(wú)秘密可言。但是，評(píng)估中隱瞞的資產(chǎn)真實(shí)情況對(duì)于國(guó)有資產(chǎn)管理部門而言仍然屬于未知，具有隱秘性；二被告人雖然在職工大會(huì)上提出將該筆資產(chǎn)要么沖抵虧損，要么上繳國(guó)資，但他們一直沒(méi)有向國(guó)有資產(chǎn)管理部門報(bào)告；對(duì)于廣大職工來(lái)說(shuō)，此筆國(guó)有資產(chǎn)問(wèn)題已經(jīng)解決，即此次大會(huì)后，二被告人的行為客觀上違背了原來(lái)在職工大會(huì)上的諾言，不僅說(shuō)明其有非法侵吞該筆資產(chǎn)的故意，也使其行為具有了不為職工所知的隱秘性。
第二，關(guān)于二被告人的共同犯罪故意問(wèn)題。對(duì)于共同故意的成立，理論上要求具備兩個(gè)條件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之間有聯(lián)絡(luò)，即共同犯罪人不但認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施故意犯罪，而且認(rèn)識(shí)到其在配合其他共同犯罪人實(shí)施故意犯罪。因此，認(rèn)定共同故意時(shí)，不需要證明共犯之間有積極的共謀行為。本案中，雖然沒(méi)有證據(jù)證明二被告人曾經(jīng)商量過(guò)要占有該47萬(wàn)余元資產(chǎn)，但二被告人在隱瞞真相的前提下于2000年9月7日繳清國(guó)資款，并后來(lái)共同積極辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，足以表明其有非法占有的共同故意。
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貪污罪屬于直接故意犯罪，是結(jié)果犯，存在著未遂形態(tài)。一般而言，貪污罪應(yīng)以行為人是否實(shí)際取得財(cái)物為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，路橋燃料有限公司于2000年9月7日繳清國(guó)資款后，該47萬(wàn)余元資產(chǎn)即脫離國(guó)資部門的控制。此后，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)一直在辦理之中，該筆資產(chǎn)尚未到達(dá)改制后的路橋燃料有限公司賬上，即沒(méi)有為二被告人所實(shí)際控制，因此，可以認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成貪污犯罪未遂。
�。▓�(zhí)筆：浙江省臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院葉福生審編：高貴君）