【2015021303】拆遷辦主任虛套補(bǔ)償款 貪污還是詐騙
文/黃勝 孫澤林
案情：某區(qū)政府下設(shè)征地拆遷辦，負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)匦聶C(jī)場(chǎng)擴(kuò)建工程所涉及農(nóng)戶土地、房屋的征收工作。該征地拆遷辦主任廖某向被拆遷村民肖某提出，虛增其田地面積，由此增加的10萬元補(bǔ)償款作為肖某給廖某的好處費(fèi)，肖某同意。廖某帶人對(duì)肖某的房屋、田地進(jìn)行丈量登記，并將虛增田地面積報(bào)至征地拆遷辦財(cái)務(wù)室。征地拆遷將補(bǔ)償款撥付給肖某后，肖某給了廖某10萬元錢。
分歧意見：對(duì)廖某的行為如何定性存在三種意見。
第一種意見認(rèn)為，廖某利用負(fù)責(zé)征地拆遷的職務(wù)便利，向肖某索取政府撥付給肖某的10萬元好處費(fèi)，構(gòu)成受賄罪。
第二種意見認(rèn)為，廖某利用負(fù)責(zé)征地拆遷的工作便利，與肖某合謀虛增田地面積，騙取國家征地補(bǔ)償款10萬元，兩人共同構(gòu)成詐騙罪。
第三種意見認(rèn)為，廖某利用負(fù)責(zé)征地拆遷的職務(wù)便利，虛增征地面積，伙同他人套取國家征地補(bǔ)償款，與肖某共同構(gòu)成貪污罪。
評(píng)析：筆者同意第三種意見。本案中，廖某擔(dān)任某區(qū)政府下設(shè)的征地拆遷辦主任，符合國家工作人員主體身份。新機(jī)場(chǎng)擴(kuò)建屬于財(cái)政撥款的公用事業(yè)，對(duì)這10萬元錢屬于公共財(cái)產(chǎn)無爭議。判斷廖某的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于判斷廖某是否利用職務(wù)之便以及取財(cái)行為的性質(zhì)。
首先，廖某利用的是職務(wù)便利，而非工作便利。爭議焦點(diǎn)在于廖某非法取得該10萬元錢是否利用了職務(wù)上的便利，這也是認(rèn)定廖某構(gòu)成詐騙罪還是貪污罪的關(guān)鍵。通說認(rèn)為，利用職務(wù)之便是指行為人利用其主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力和地位所形成的便利條件。廖某系征地拆遷辦主任，是征地拆遷工作的總負(fù)責(zé)人，征地面積數(shù)據(jù)的確認(rèn)、征地補(bǔ)償款的發(fā)放都要經(jīng)過其簽字確認(rèn)，其職權(quán)明確并有界限。同時(shí)，廖某正是在行使征地拆遷職權(quán)的過程中，在肖某的配合下，讓肖某虛增了征地面積并批示撥付了補(bǔ)償款。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定廖某利用的是職務(wù)便利。由此，廖某虛增征地面積的行為就不單純是一種虛構(gòu)事實(shí)的行為，而是與其職務(wù)便利密切相連，成為其構(gòu)成職務(wù)犯罪的客觀方面之一，因而廖某的行為不是詐騙行為。
其次，廖某實(shí)質(zhì)上與肖某共同實(shí)施了貪污行為。本案中，廖某非法獲取該款可分為三個(gè)連續(xù)的過程：先是廖某與肖某商談好如何使肖某非法取得這10萬元錢，而后在肖某的配合下，廖某利用職權(quán)虛構(gòu)事實(shí)并使錢款順利給付肖某，最后肖某將這筆錢拿給廖某?？v觀整個(gè)行為過程，廖某是基于一種非法占有公共財(cái)物的犯意與目的，通過丈量土地、審核數(shù)據(jù)、確認(rèn)補(bǔ)償數(shù)額等職務(wù)行為，加上被拆遷戶肖某的虛列、簽領(lǐng)等配合，騙取了由該拆遷辦核定的10萬元國家征地補(bǔ)償款，并將之據(jù)為己有。根據(jù)刑法第382條、最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處”的規(guī)定，肖某與廖某相互勾結(jié)，利用廖某的國家工作人員主體身份和職務(wù)便利，共同騙取國家10萬元補(bǔ)償款，二人的行為共同構(gòu)成貪污罪。而基于廖某的國家工作人員主體身份和職務(wù)便利的前提，廖某與肖某所實(shí)施的共同騙取行為，只是貪污犯罪的一種行為手段。
第三，對(duì)于肖某給付廖某錢款的行為，還可以通過吸收犯理論和不可罰的事后行為理論來理解。行為人實(shí)施了某種犯罪行為，在犯罪既遂之后，又實(shí)施依一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)通常會(huì)伴隨的社會(huì)危害行為的，后一行為可視為不可罰的事后行為。在貪污犯罪既遂狀態(tài)下，肖某給付廖某錢款的行為，即使符合受賄罪的構(gòu)成要件，也在貪污罪中給予了總體性評(píng)價(jià)，即予以吸收，不應(yīng)再單獨(dú)加以考慮。
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