【第457號(hào)】宗爽合同詐騙案——以簽訂出國(guó)“聘請(qǐng)顧問協(xié)議書”為名騙取他人錢財(cái)?shù)男袨槿绾味ㄐ?/span>
一、基本案情
被告人宗爽，男，1971年8月23日出生，中專文化，澳大利亞國(guó)籍，原系澳大利亞陽(yáng)光國(guó)際投資發(fā)展有限公司西安代表處首席代表。因涉嫌犯詐騙罪于2005年2月8日被逮捕。
天津市人民檢察院第一分院以被告人宗爽犯詐騙罪，向天津市第一中級(jí)人民法院提起公訴。
被告人宗爽辯稱，其以公司名義為他人辦理出國(guó)簽證，應(yīng)屬公司行為，其收取的錢款用于公司經(jīng)營(yíng)，沒有攜款外逃，不構(gòu)成詐騙罪。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見為，公訴機(jī)關(guān)的指控缺少相應(yīng)的事實(shí)及證據(jù)證明，事實(shí)不清，證據(jù)不足，請(qǐng)求法庭宣告宗爽無(wú)罪。
天津市第一中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1996年5月，被告人宗爽與天津市松盛商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱松盛公司）負(fù)責(zé)人韓鈺松協(xié)商，承包經(jīng)營(yíng)松盛公司，對(duì)外承攬出國(guó)簽證咨詢業(yè)務(wù)。同年7月，宗爽分別與詹潔、張偉簽訂了“聘請(qǐng)顧問協(xié)議書”為其辦理出國(guó)簽證，并收取人民幣3萬(wàn)元。同年8月，宗爽在沒有注冊(cè)資金的情況下，注冊(cè)成立了以其女友劉薇為法定代表人的天津開發(fā)區(qū)金世紀(jì)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱金世紀(jì)公司），此后至出逃前，以該公司名義收取趙輝、楊弘強(qiáng)、高永艷、孔美琴、梁東山、王振琪、李正國(guó)、李金光等人出國(guó)簽證費(fèi)用人民幣21.96萬(wàn)元、美金0.65萬(wàn)元。綜上，被告人宗爽共計(jì)收取他人簽證費(fèi)用人民幣24.96萬(wàn)元、美金0.65萬(wàn)元，但未給上述人員辦理出國(guó)簽證，全部款項(xiàng)用于支付房租、歸還欠款或揮霍等，并于1997年3月3日逃往澳大利亞，后取得澳大利亞國(guó)籍。2005年1月14日進(jìn)入我國(guó)境內(nèi)后被抓獲歸案。
天津市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人宗爽以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人錢財(cái)，其行為已構(gòu)成詐騙罪。詐騙數(shù)額特別巨大，情節(jié)嚴(yán)重。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六條、第十二條、第三十五條、第六十四條之規(guī)定，于2006年1月23日判決如下：
1.被告人宗爽犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，罰金人民幣30萬(wàn)元，并處驅(qū)逐出境。
2.繼續(xù)追繳宗爽詐騙所得贓款，依法予以發(fā)還。
一審宣判后，被告人宗爽不服，向天津市高級(jí)人民法院提出上訴。
宗爽上訴稱，一審判決引用的證言不客觀，認(rèn)定其攜款外逃沒有依據(jù)，其所實(shí)施的行為屬于民事行為，不應(yīng)按刑事犯罪處理，即便構(gòu)成犯罪也屬于合同詐騙；一審量刑重，請(qǐng)求從輕處罰。宗爽的辯護(hù)人提出了以下辯護(hù)意見：1.一審判決認(rèn)定宗爽收取被害人定金數(shù)額的證據(jù)不足。除詹潔等人提供了協(xié)議書原件和付款憑證，證明確曾付款人民幣13.6萬(wàn)元、美金0.15萬(wàn)元外，其余被害人沒有提供相應(yīng)的付款憑據(jù)，不能證明其曾向宗爽付款；2.宗爽經(jīng)營(yíng)金世紀(jì)公司、公司員工工資的發(fā)放、日常經(jīng)營(yíng)的開支等均需要從公司收取的各項(xiàng)費(fèi)用中支付，一審判決認(rèn)定宗爽將收取的錢款用于揮霍沒有證據(jù)證明，且與客觀事實(shí)不符；3.一審判決對(duì)本案定性錯(cuò)誤，宗爽經(jīng)營(yíng)的金世紀(jì)公司是依法成立的有限責(zé)任公司，涉案代辦出國(guó)簽證業(yè)務(wù)均以公司名義，通過(guò)合同形式進(jìn)行，結(jié)合刑法“從舊兼從輕”的定罪原則，應(yīng)以合同詐騙罪追究宗爽的刑事責(zé)任，不應(yīng)定普通詐騙罪。
天津市人民檢察院出庭意見為，原判認(rèn)定本案的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，建議天津市高級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判。
天津市高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，被告人宗爽以為他人辦理出國(guó)簽證手續(xù)為名，分別以松盛公司和金世紀(jì)公司的名義與他人簽訂合同，騙取錢財(cái)后潛逃境外，其行為已構(gòu)成犯罪，宗爽關(guān)于其行為屬于民事糾紛的辯解沒有事實(shí)和法律依據(jù)。一審判決認(rèn)定的犯罪數(shù)額除有被害人提供的收款收據(jù)、協(xié)議書等書證外，還有被害人證言在案證明，足以認(rèn)定。被告人宗爽以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，收取他人財(cái)物后逃匿，其行為符合《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，同時(shí)，本案的相關(guān)犯罪行為是作為松盛公司、金世紀(jì)公司負(fù)責(zé)人的宗爽決定，并以公司名義實(shí)施，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪行為。鑒于原公訴機(jī)關(guān)沒有對(duì)相關(guān)單位提起公訴，根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)宗爽應(yīng)按單位直接負(fù)責(zé)的主管人員依法追究合同詐騙罪的刑事責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條第（四）項(xiàng)、第二百三十一條、第三十五條、第六條、第十二條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
1.撤銷中華人民共和國(guó)天津市第一中級(jí)人民法院（2005）一中刑初字第137號(hào)刑事判決；
2.被告人宗爽犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣30萬(wàn)元和驅(qū)逐出境。
繼續(xù)追繳宗爽犯罪所得贓款，依法發(fā)還被害人。
二、主要問題
1.以為他人簽訂出國(guó)“聘請(qǐng)顧問協(xié)議書”為名，收取他人錢財(cái)后潛逃境外的行為，構(gòu)成詐騙罪還是合同詐騙罪?
2.本案應(yīng)適用1997年刑法還是適用1979年刑法?
三、裁判理由
（一）以簽訂出國(guó)“聘請(qǐng)顧問協(xié)議書”的名義騙取他人錢款的行為，構(gòu)成合同詐騙罪。
本案被告人宗爽以簽訂出國(guó)“聘請(qǐng)顧問協(xié)議書”的名義騙取他人錢款后潛逃境外的行為構(gòu)成犯罪，沒有異議，關(guān)鍵是如何定性，是構(gòu)成合同詐騙罪還是詐騙罪，一審法院與二審法院作出了不同的認(rèn)定，這是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在。
我們認(rèn)為，合同詐騙罪是從詐騙罪中分解出來(lái)的罪名，屬詐騙類侵財(cái)犯罪，具有詐騙犯罪以騙取財(cái)?shù)幕緲?gòu)成特征，兩罪的關(guān)系是特殊與一般的關(guān)系，當(dāng)某一行為同時(shí)既符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，又符合詐騙罪的構(gòu)成要件時(shí)，根據(jù)刑法第二百六十六條關(guān)于“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，就不能再按照詐騙罪論處，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的要求，定合同詐騙罪。從構(gòu)成要件上看，詐騙罪與合同詐騙罪主要有以下區(qū)別：
第一，犯罪客體不同。詐騙罪侵犯的客體是單一客體，即公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，在刑法分則中位于第五章侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪之中；合同詐騙罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯了國(guó)家的合同管理制度，破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，因而排列在刑法分則第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪的第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪之中。
第二，犯罪主體不同。詐騙罪與合同詐騙罪都可以由自然人構(gòu)成，但是根據(jù)刑法第二百三十一條的規(guī)定，合同詐騙罪的主體可以由單位構(gòu)成，而詐騙罪的主體只能由自然人構(gòu)成。
第三，犯罪手段不同。詐騙罪與合同詐騙罪雖然在客觀方面都是采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使他人上當(dāng)受騙，自愿交出財(cái)物，但是合同詐騙罪必須是利用合同，即以簽訂、履行合同為手段，騙取他人財(cái)物；詐騙罪則對(duì)詐騙的手段沒有限定，只要行為人采取欺騙手段騙取他人財(cái)物的，均可構(gòu)成。
由以上兩罪的區(qū)別可以看出，合同詐騙罪是一種利用合同進(jìn)行詐騙的犯罪，詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行過(guò)程中，行為人非法占有的財(cái)物，是與合同簽訂、履行有關(guān)的財(cái)物，這是此罪區(qū)別于詐騙罪的主要特征。然而司法實(shí)踐中，對(duì)于如何正確界定合同詐騙罪中的“合同”概念的內(nèi)涵與外延，是否凡是利用合同騙取他人財(cái)物一律定合同詐騙罪，還存在一定的爭(zhēng)議，這也是本案準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵，有必要予以分析。我們認(rèn)為，正確界定合同詐騙罪中的“合同”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同詐騙罪的客體來(lái)考察，合同詐騙犯罪行為人實(shí)施犯罪所簽訂、履行的合同必須是與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有關(guān)的合同。合同詐騙罪處于刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪中，從刑法的目的性解釋出發(fā)，因而合同詐騙罪中的“合同”，必須存在于合同詐騙罪客體的范圍內(nèi)，能夠體現(xiàn)一定的市場(chǎng)秩序，否則便與刑法的立法宗旨不符，而大凡與這種社會(huì)關(guān)系或法益無(wú)關(guān)的各種“合同”、“協(xié)議”，如婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議、行政合同、勞務(wù)合同均不在該罪“合同”之列。例如，行為人利用偽造的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議向繼承人騙取被繼承人的遺產(chǎn)的，不屬于合同詐騙罪。另外，行為人雖然利用了合同形式，但該合同在當(dāng)時(shí)的條件、環(huán)境下并不具有侵犯市場(chǎng)秩序的性質(zhì)，對(duì)行為人也不應(yīng)以合同詐騙罪論處。例如，行為人以生活窘迫為名，立下借條（合同）騙借他人財(cái)物后揮霍一空而不予償還的，不宜以合同詐騙罪定罪處罰。所以，只要行為人利用了能夠體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，規(guī)制各種市場(chǎng)交易行為的合同進(jìn)行詐騙，那么該合同就滿足了合同詐騙罪中的“合同”的要求，這種詐騙行為就應(yīng)以合同詐騙罪論處。
此外，合同詐騙罪中的“合同”，除了書面合同外，利用口頭合同進(jìn)行詐騙的能否以合同詐騙罪定罪處罰，也是需要明確的問題。
我們認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合合同詐騙侵犯的客體及合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋。根據(jù)合同法第十條的規(guī)定，無(wú)論是正式的書面合同，還是簡(jiǎn)易的口頭合同，都是合同法所承認(rèn)和保護(hù)的合同。在經(jīng)濟(jì)生活中，存在著大量的口頭合同，口頭合同也經(jīng)常被不法分子利用進(jìn)行詐騙，口頭合同與書面合同只是形式不同，但都是合同法調(diào)整的范圍，利用口頭合同進(jìn)行詐騙與利用書面合同在所侵犯的客體方面并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，而且，刑法關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定并未排除利用口頭合同進(jìn)行詐騙的情形。因此，只要利用口頭合同進(jìn)行詐騙侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和他人財(cái)產(chǎn)權(quán)，完全可以成為合同詐騙罪中的合同。
從本案情況看，被告人宗爽分別與詹潔、張偉等人簽訂“聘請(qǐng)顧問協(xié)議書”，以自己承包的松盛公司及自己成立的金世紀(jì)公司的名義，對(duì)外承攬出國(guó)簽證咨詢業(yè)務(wù)，每人收取0.5萬(wàn)元至3.5萬(wàn)元不等的錢款，許諾如辦不成出國(guó)簽證，再如數(shù)退還錢款。宗爽所簽訂的“聘請(qǐng)顧問協(xié)議書”，表面上像一個(gè)咨詢性質(zhì)的協(xié)議，具有技術(shù)服務(wù)性質(zhì)，但根據(jù)其提供的所謂服務(wù)內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)代辦出國(guó)簽證性質(zhì)的委托代理合同。這種委托代理合同，具有一定的代理服務(wù)內(nèi)容并體現(xiàn)了一定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)性質(zhì)，利用這種合同實(shí)施的詐騙犯罪嚴(yán)重?cái)_亂了正常的代辦出國(guó)簽證的市場(chǎng)秩序，因此應(yīng)認(rèn)定為與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有關(guān)的合同。宗爽的詐騙行為發(fā)生在合同的簽訂、履行過(guò)程之中，騙取的錢款正是合同約定的報(bào)酬標(biāo)的，在沒有為他人辦成出國(guó)簽證的情況下，攜款潛逃，可以認(rèn)定具有非法占有目的，因此宗爽的詐騙行為，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。
?。ǘ?duì)宗爽的詐騙行為應(yīng)適用1997年刑法。
被告人宗爽詐騙行為發(fā)生在1996年7月至1997年2月間，1997年刑法尚未頒布實(shí)施，本案一審審判是在2005年，因此對(duì)宗爽的詐騙行為有一個(gè)適用新法或舊法的問題。如適用1979年刑法，因?yàn)?979年刑法沒有規(guī)定合同詐騙罪，根據(jù)1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，這種行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰；如適用1997年刑法，才應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。究竟是適用1997年刑法還是1979年刑法，應(yīng)當(dāng)明確新舊法對(duì)該行為規(guī)定的刑罰孰輕孰重，以便根據(jù)從舊兼從輕的原則進(jìn)行選擇。
本案被告人宗爽作為松盛公司和金世紀(jì)公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人，以單位名義，利用合同實(shí)施詐騙行為，所得贓款用于單位，應(yīng)當(dāng)屬于單位犯罪，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，對(duì)單位犯詐騙犯罪數(shù)額在20-30萬(wàn)元以上的，依照1979年刑法第一百五十二條的規(guī)定追究有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。根據(jù)1979年刑法第一百五十二條的規(guī)定，詐騙公私財(cái)物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。宗爽詐騙數(shù)額為30萬(wàn)元以上，應(yīng)在五年以上十年以下有期徒刑檔次內(nèi)酌情判處。
根據(jù)1997年刑法第二百二十四條的規(guī)定，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)天津市高級(jí)人民法院、人民檢察院、公安局、司法局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于刑事案件有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》的規(guī)定，合同詐騙罪數(shù)額巨大是指30萬(wàn)元以上，數(shù)額特別巨大是指50萬(wàn)元以上。本案被告人宗爽詐騙30萬(wàn)元以上，依上述規(guī)定應(yīng)屬數(shù)額巨大，應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑檔次判處刑罰。根據(jù)1997年刑法第二百三十一條的規(guī)定，對(duì)合同詐騙罪，單位犯罪和個(gè)人犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。由此可見，對(duì)于被告人宗爽的行為，1997年刑法規(guī)定的刑罰輕于1979年刑法，依照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，故本案應(yīng)適用1997年刑法。因此，天津市高級(jí)人民法院二審對(duì)被告人宗爽改判合同詐騙罪，量刑由原判有期徒刑十一年改為有期徒刑六年是正確的。