【200401046】在罪與非罪的邊緣——實(shí)踐中認(rèn)定合同詐騙罪的若干問題
文/耿景儀，譚勁松
【作者單位】北京市第二中級人民法院
【摘要】
司法實(shí)踐中對包含有欺騙事實(shí)的合同行為的性質(zhì)認(rèn)定一直是個難點(diǎn)。長期以來，研究多集中于通過確立非法占有目的有無的標(biāo)準(zhǔn)來把握上述行為罪與非罪的界限。但實(shí)踐中的案例反映出的問題不只這些。
本文擬通過對三個案例的探討，表達(dá)筆者如下觀點(diǎn)：合同詐騙罪的實(shí)質(zhì)是利用合同，違背誠信原則，欺騙對方并致對方財(cái)產(chǎn)損失，違背誠信原則、侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)是合同詐騙的本質(zhì)，二者缺一不可；認(rèn)定非法占有目的時要防止惟″標(biāo)準(zhǔn)″傾向；主觀上有非法占有目的和客觀上對財(cái)物的占有非法是成立合同詐騙罪的兩個方面；刑法的補(bǔ)充性要求在處理類似行為時要慎重，要充分考慮其他途徑解決問題的可能性。
1985年7月，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》中，首次明確了應(yīng)對利用合同騙取他人財(cái)物的行為追究刑事責(zé)任。1996年12月，最高人民法院在《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中，將此類行為規(guī)定為詐騙罪。1997年刑法修訂后，此類行為被獨(dú)立出來，規(guī)定為合同詐騙罪。應(yīng)該說，處罰該類行為的法律依據(jù)更明確、具體了，對此類行為的定性應(yīng)也更簡單、準(zhǔn)確了，但實(shí)踐卻不完全如此。
準(zhǔn)確認(rèn)定此類行為的性質(zhì)包括兩個方面：罪與非罪的區(qū)分；此罪與彼罪的界限。如能掌握有關(guān)競合犯、牽連犯的理論，此罪與彼罪的界限尚可解決，難點(diǎn)在于區(qū)分罪與非罪。本文擬從實(shí)踐中的問題出發(fā)，對如何認(rèn)定此類行為的性質(zhì)作些粗淺的探討。
一、“借雞生蛋”的行為可否構(gòu)成合同詐騙罪
所謂“借雞生蛋”，指行為人無從事經(jīng)營活動的相應(yīng)資本，意欲借他人之財(cái)，來實(shí)現(xiàn)自己經(jīng)營并獲取利潤之目的。
如：某甲無任何資金，卻欲開辦超市，遂虛假出資100萬元申請注冊成立一公司，之后以該公司名義與他人簽訂場地租賃合同，后為購買超市設(shè)備、貨物又與多人簽訂購銷合同，同時向欲在超市售貨的供貨商收取“入店費(fèi)”等，所收款物總計(jì)價值上百萬元。其將所獲錢物大部投入超市建設(shè)，少部用于個人開銷。合同履行期屆滿時，對方向其索要有關(guān)租賃費(fèi)、設(shè)備貨款，某甲因無錢，便再三推諉，多次拖延，拒不償還并將部分貨物抵債，終至案發(fā)。對某甲行為性質(zhì)的認(rèn)定，存在兩種截然不同的意見：一種意見認(rèn)為，某甲一無資金、二無資產(chǎn)，根本無履約能力，其通過與他人簽訂合同獲取對方財(cái)物，并實(shí)際控制對方財(cái)物，長期拖延拒不還款，直至案發(fā)時，也未能實(shí)際履行協(xié)議，造成對方巨大的經(jīng)濟(jì)損失。其虛構(gòu)履約能力，騙取對方財(cái)物，已構(gòu)成合同詐騙罪。另一種意見認(rèn)為，被告人是在“借雞生蛋”，主觀上非法占有的目的不明顯；其將所獲錢物大部分投于超市，并未虛構(gòu)事實(shí)，其行為不構(gòu)成犯罪。
爭議的焦點(diǎn)集中在某甲是否具有非法占有的主觀故意上。在合同詐騙罪中，判斷行為人是否具有“以非法占有的目的”是實(shí)踐中的一個難點(diǎn)，不少文章已就認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了有益探討，確立了一些已基本達(dá)成共識的界定標(biāo)準(zhǔn)，{1}概括起來，主要有以下幾個方面：1.無履約能力；2.卷款潛逃；3.揮霍對方當(dāng)事人財(cái)物；4.使用對方當(dāng)事人財(cái)物進(jìn)行違法犯罪活動；5.拒不返還對方當(dāng)事人財(cái)物；6.訂立或履行合同時有欺詐行為。這些標(biāo)準(zhǔn)是在闡釋法律規(guī)定的基礎(chǔ)上對實(shí)踐的有益總結(jié)，對實(shí)踐確有一定指導(dǎo)意義。這些標(biāo)準(zhǔn)比較具體，在便于操作的同時，也可能使法官的思維產(chǎn)生局限性?？梢园焉鲜鼍唧w行為歸納為一種原則性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，行為人具有以下情形之一的，基本可推定其“具有非法占有的目的”：
其一，無承擔(dān)民事責(zé)任的主體。包括：虛構(gòu)主體；簽訂合同后，故意注銷、解散主體；卷款潛逃等。主體真實(shí)存在是行為人承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)，也是其主觀上是否愿意承擔(dān)民事責(zé)任的反映。行為人故意使主體消失，對方當(dāng)事人就將無從尋找可承擔(dān)民事責(zé)任的主體，也就意味著債務(wù)將無人清償，這從一個側(cè)面就反映出了行為人逃避民事責(zé)任、不愿償還財(cái)物及彌補(bǔ)損失的主觀故意，這種故意的內(nèi)容中即包含有“非法占有的目的”。
其二，無實(shí)際履約能力。包括：1.自始即無履約能力，故意不告知對方真實(shí)情況而與之訂立合同，騙取財(cái)物；2.開始有一定履約的可能性，嗣后履約能力喪失時，卻故意隱瞞其已實(shí)際喪失履約能力的情況，讓對方繼續(xù)履行合同，騙取對方財(cái)物；3.簽訂合同后，將對方依合同給付的財(cái)物大部或全部用于與履行合同無關(guān)的個人消費(fèi)、償還債務(wù)、非法經(jīng)營、違法犯罪等，造成既無法履行合同，又無法歸還對方財(cái)物的后果。無實(shí)際履約能力而簽訂合同或讓對方繼續(xù)履行合同的行為本身，即能反映出行為人騙取對方財(cái)物的故意；將對方交付的履約財(cái)物揮霍，使自己陷入根本無法履行合同義務(wù)的狀況，從而反映出行為人不愿履行合同、歸還財(cái)物的心理狀態(tài)。主觀上如果既不愿履行合同，又不愿歸還對方財(cái)物，就意味著已經(jīng)是故意非法占有。
但非法占有目的畢竟是一種主觀心理態(tài)度，除其本人外，外人并不能確知，故當(dāng)行為人否認(rèn)其具有非法占有的目的時，法官只能依據(jù)行為人外在的客觀行為，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行分析、推斷后，最終形成內(nèi)心確信。顯然，這種判斷的主觀成分較高，有一定局限性，容易因法官的學(xué)識、閱歷、經(jīng)驗(yàn)的不同產(chǎn)生認(rèn)識上的差異，出現(xiàn)不同的法官對同一事實(shí)所體現(xiàn)出的主觀目的可能作出完全不同結(jié)論的現(xiàn)象。因此，在實(shí)踐中要防止唯“標(biāo)準(zhǔn)”的傾向，即便行為人的行為符合上述標(biāo)準(zhǔn)，法官在認(rèn)定其主觀目的時仍應(yīng)謹(jǐn)慎，認(rèn)真考慮行為人的反證。另需注意的是，在詐騙類犯罪中，實(shí)施欺詐行為的方式{2}既可以是積極的作為，如虛構(gòu)事實(shí)；也可以是消極的不作為，如故意隱瞞事實(shí)。以不作為方式實(shí)施的詐騙行為必須包含兩個要素：一是對方對某一事實(shí)產(chǎn)生錯誤判斷；二是行為人對該事實(shí)有告知真實(shí)情況的義務(wù)而不告知。但有告知義務(wù)不等于應(yīng)告知對方全部情況，如有關(guān)商業(yè)秘密的就不可能在簽訂合同時告知對方。同時，對方也應(yīng)承擔(dān)必要的調(diào)查義務(wù)。但法律明確規(guī)定訂立合同時應(yīng)具有的基本條件或必須保證真實(shí)的事實(shí)，就應(yīng)履行告知義務(wù)，如雙方訂立合同時，應(yīng)提供真實(shí)的、證明其承擔(dān)民事責(zé)任能力的營業(yè)執(zhí)照、資信證明等。對這些材料的內(nèi)容，各方要確保其真實(shí)性，如不屬實(shí)，則有說明的義務(wù)。上述案例中，某甲采取的就是一種不作為的欺騙形式。
在前述“借雞生蛋”的案例中，某甲無任何資金，但其虛報注冊資金100萬元，結(jié)果對方依據(jù)其公司執(zhí)照而陷入其有承擔(dān)民事責(zé)任能力的錯誤認(rèn)識之中；某甲應(yīng)告知對方真實(shí)情況而故意不告知，讓對方誤認(rèn)為其有履約能力而與其簽訂合同，其已違背訂立合同時應(yīng)遵循的誠信原則，說明其想采取欺騙的手段控制對方款物；履約期屆滿后，某甲無法履行合同，遂推諉、拖延還款時間，并將部分款物用于抵債，再次違背信用原則；其最終既無履約能力，也無通過其他途徑還款的可能，對方的財(cái)產(chǎn)損失已不可避免。綜上，盡管存在著諸多可以不追究某甲刑事責(zé)任的階段與因素，但若綜合本案全部情節(jié)、后果和對社會的危害，并考慮到設(shè)立合同詐騙罪的目的是為維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序及誠信原則，保護(hù)公民、法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，就不能排除應(yīng)追究某甲刑事責(zé)任的理由。
“借雞生蛋”的行為是否構(gòu)成犯罪，不能一概而論。在經(jīng)營中，不乏有“借雞生蛋”成功的例子，但其高風(fēng)險性也顯而易見。如果不想躍入雷池，就應(yīng)在“借”時履行必要的告知義務(wù)，提供真實(shí)情況，使對方的“借”出于自愿，而非騙借，這樣，即便事后出現(xiàn)了無法歸還所借款物、給對方造成一定經(jīng)濟(jì)損失的后果，也只能看作是對方的投資失誤，而不能追究行為人的刑事責(zé)任。另外，“借”時即便有些欺詐行為，但如合同到期時，不論生“蛋”與否，行為人都能努力想辦法還“雞”，以表示履約的誠意，當(dāng)然，前提是有履約、彌補(bǔ)對方損失的可能，從維護(hù)雙方的權(quán)益出發(fā)，也可不追究行為人的刑事責(zé)任。假如始于欺騙，終于“雞飛蛋打”，且已無履約可能，只能靠一騙再騙的拖下去，那無論如何也難以用“沒有非法占有的故意”來開脫其所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，因?yàn)檫@種結(jié)果的出現(xiàn)，行為人最初即應(yīng)當(dāng)或可以預(yù)見。
二、在有保證的合同中，被保證人惡意逃避債務(wù)，讓保證人為其承擔(dān)民事責(zé)任的行為可否構(gòu)成合同詐騙罪
為保證合同的順利履行，簽訂合同時，常出現(xiàn)一方當(dāng)事人要求另一方當(dāng)事人提供保證人進(jìn)行擔(dān)保的情況，當(dāng)被保證人不履行合同時，就由保證人承擔(dān)清償責(zé)任。如果被保證人采取欺騙的方法，將利用合同所獲得的財(cái)物據(jù)為己有，惡意逃避債務(wù)，欲讓保證人替其清償債務(wù)從而導(dǎo)致保證人財(cái)產(chǎn)損失時，被保證人的行為可否構(gòu)成合同詐騙罪。
如：某乙租賃一體育館大廳經(jīng)營保齡球，其以資金周轉(zhuǎn)困難為由，讓該體育館為其從銀行貸款200余萬元提供擔(dān)保。由此，某乙與銀行簽訂了貸款合同、體育館與銀行簽訂了保證合同，由該體育館為某乙承擔(dān)還款保證責(zé)任。后某乙又與體育館簽訂抵押(反擔(dān)保)合同，以有關(guān)設(shè)備作為抵押。某乙因經(jīng)營不善，無法償還貸款，便將有關(guān)設(shè)備轉(zhuǎn)讓，得款100余萬元。某乙未用此款還貸即攜款隱匿。因找不到某乙，法院判決體育館履行保證責(zé)任，造成體育館200余萬元的損失。體育館直至案發(fā)時未在抵押(反擔(dān)保)合同上簽字，該合同尚未成立。在某乙行為的性質(zhì)是違約還是犯罪的問題上存在有分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因體育館未在抵押(反擔(dān)保)合同上簽字，故該合同尚未成立，因此不能認(rèn)定其出賣有關(guān)設(shè)備的行為違法，其利用抵押(反擔(dān)保)合同騙取財(cái)物的行為不能成立，行為不構(gòu)成犯罪；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，某乙是利用保證合同、貸款合同實(shí)施的詐騙犯罪，抵押(反擔(dān)保)合同的成立與否不影響對某乙行為性質(zhì)的認(rèn)定，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。
本案中，因某乙最終攜款潛逃，可以認(rèn)定其具有非法占有他人財(cái)物的目的。問題是，某乙非法占有財(cái)物利用的是哪個合同？如果利用的是貸款合同、保證合同，那么，誰是被騙對象？銀行因有體育館承擔(dān)保證責(zé)任而無損失，遭受損失的是體育館，依理，某乙騙的是體育館的錢，但其與體育館之間并無直接的合同相聯(lián)系，其行為能構(gòu)成合同詐騙罪嗎？
筆者認(rèn)為，要認(rèn)定某乙行為的性質(zhì)，必須從實(shí)質(zhì)上把握合同詐騙罪的構(gòu)成。合同詐騙罪的實(shí)質(zhì)在于行為人違背了誠信義務(wù)，并利用對方的誠信，采取欺騙手段使對方財(cái)產(chǎn)受到嚴(yán)重?fù)p失。在欺騙對方、取得財(cái)產(chǎn)、造成損失三者之間存在著因果關(guān)系。
在本案的貸款合同、保證合同中，三方當(dāng)事人通過兩個合同形成了較復(fù)雜的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。主合同，即貸款合同的雙方當(dāng)事人(即被保證人與債權(quán)人)之間有相互的誠信義務(wù)自不當(dāng)言；從合同，即保證合同的雙方當(dāng)事人(即保證人與債權(quán)人)之間是一種保證義務(wù)關(guān)系，在被保證人不履行主合同義務(wù)時，保證人對債權(quán)人有誠信清償被保證人責(zé)任的義務(wù)；保證人與被保證人之間雖然沒有形式上的合同關(guān)系，但雙方通過債權(quán)人聯(lián)系了起來。簽訂保證合同的前提是，保證人相信被保證人能誠信履行主合同義務(wù)，因此，被保證人對保證人負(fù)有同樣的誠信履行主合同的義務(wù)，因?yàn)槿缙溥`背誠信原則，不履行主合同義務(wù)，實(shí)際遭受損失的將是保證人。
能否構(gòu)成合同詐騙罪，關(guān)鍵要看是否通過合同，采取欺騙手段，利用了對方的誠信給對方造成了財(cái)產(chǎn)上的損失，且該財(cái)產(chǎn)的損失，是否與對方取得財(cái)物、不履行合同有因果關(guān)系。此案中，某乙通過保證合同并不能直接獲取保證人體育館的財(cái)物，但通過讓體育館承擔(dān)法律責(zé)任從而造成了體育館的財(cái)產(chǎn)損失。在這里，某乙騙取的不是體育館的實(shí)際財(cái)物，而是體育館因清償行為所享有的追償財(cái)產(chǎn)權(quán)。{3}在保證合同中，如果保證人代被保證人清償債務(wù)后，其對被保證人就享有了主合同中原債權(quán)人的權(quán)利，即其取代債權(quán)人而成為了主合同的當(dāng)事人，原債權(quán)人的債權(quán)就轉(zhuǎn)歸屬于保證人。被保證人騙取的債權(quán)人財(cái)物，通過保證人的清償行為而成為了保證人的債權(quán)價值，因而被保證人實(shí)際騙取的是保證人債權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)益。保證人債權(quán)的損失是因被保證人的違背誠信、騙取債權(quán)人財(cái)物的行為所致，兩者之間存在因果聯(lián)系，故被保證人利用主合同(貸款合同)、從合同(保證合同)也能實(shí)現(xiàn)間接騙取保證人財(cái)物的結(jié)果。
綜上，上述案例中抵押(反擔(dān)保)合同是否成立、有效均不影響對某乙行為性質(zhì)的認(rèn)定。某乙利用貸款合同、保證合同從銀行借出錢款，在無力清償時，將有關(guān)資產(chǎn)變賣后攜款隱匿，體育館因此承擔(dān)了保證責(zé)任，但在代為清償了某乙的債務(wù)后，卻因某乙的逃匿行為而導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)代位追償權(quán)，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失的后果。抵押(反擔(dān)保)合同只不過是某乙欺騙體育館的一種手段。某乙以非法占有為目的，利用貸款合同、保證合同獲取財(cái)物，且給保證合同一方當(dāng)事人體育館造成了經(jīng)濟(jì)損失，其行為符合合同詐騙罪的特征，構(gòu)成合同詐騙罪。
三、利用“合同陷井”造成對方違約并收取違約金的行為可否構(gòu)成合同詐騙罪
所謂“合同陷井”，是指在訂立合同過程中，一方當(dāng)事人明知對方的履約能力存在一定缺陷，故意將該缺陷作為合同的必備要件規(guī)定在合同之中，致使對方因無法實(shí)現(xiàn)該要件而承擔(dān)違約責(zé)任。行為人可能無履行合同的誠意，也可能無履行合同的能力，或許只是想利用對方的疏忽，制造“合同陷井”，讓對方違約并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任以賺取對方的違約金。
如：某丙的公司無任何履約能力，卻先后與幾十家企業(yè)簽訂了購銷合同。其明知對方?jīng)]有取得質(zhì)量體系認(rèn)證，卻在合同中設(shè)置了對方需隨貨附質(zhì)量體系認(rèn)證的條款。對方?jīng)]有仔細(xì)審查就簽訂了合同，最終因無法履約而導(dǎo)致雙倍返還定金。
某丙具有占有他人財(cái)物的目的當(dāng)無異議，但在對這種占有行為性質(zhì)的認(rèn)識上卻存在分歧。有人認(rèn)為，某丙無意履行合同，其目的就是利用“合同陷井”騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，此行為應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；有人則持反對意見，認(rèn)為該種行為不宜追究刑事責(zé)任。
筆者認(rèn)為，任何可罰的行為均是不法故意與不法行為的統(tǒng)一。僅僅主觀違法、目的邪惡并不能就此產(chǎn)生刑事責(zé)任，同時必須伴隨有行為違法?！靶淌仑?zé)任要求單個犯罪的犯罪行為和犯罪意圖同時具備或同時發(fā)生”，{4}“違法性是所有犯罪的成立不可缺少的要素”。{5}在“合同陷井”的情況下，行為人在合同中設(shè)立了對方當(dāng)事人不可能實(shí)現(xiàn)的合同條款，故意造成對方當(dāng)事人違約，以獲取違約金；其主觀上無履行合同的意思，客觀上也無履行合同的能力，其訂立合同的目的是意圖通過設(shè)立陷井條款騙取對方的違約金。依這樣分析，某丙主觀上占有他人財(cái)物的故意具有違法性，且其訂立合同的目的是賺取對方違約金，卻未向?qū)Ψ阶魅鐚?shí)陳述，以不作為的方式達(dá)到了誘使對方訂立合同的目的。但問題是，以這種方式占有對方財(cái)物的行為能否構(gòu)成犯罪。
合同乃根據(jù)意思自治原則經(jīng)由雙方協(xié)商簽訂，即便是欺詐、脅迫情況下訂立的合同，在雙方當(dāng)事人協(xié)商或經(jīng)由仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院予以變更之前，雙方也應(yīng)受合同的約束。訂立合同是一種重要的民事行為，雙方都應(yīng)慎重行事，在確立合同權(quán)利義務(wù)時必須認(rèn)真審查、仔細(xì)考慮，倘因自己的行為過錯導(dǎo)致義務(wù)的加重，則應(yīng)自行承擔(dān)。本案中，某丙利用對方當(dāng)事人訂立合同時的疏忽，在合同中設(shè)立“陷井”條款，致使對方當(dāng)事人因無法履行合同而承擔(dān)違約責(zé)任導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)受損，其雖目的不良，缺乏誠信，但由于對方當(dāng)事人存在未盡責(zé)任的過錯，根據(jù)過錯原則也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。社會經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性要求每一個試圖進(jìn)入其中的人都應(yīng)具有相應(yīng)的審慎態(tài)度、智識水平，倘因智識水平不夠、沒有相當(dāng)?shù)膶徤鲬B(tài)度而致財(cái)產(chǎn)受損，刑法則不宜過度干預(yù)，而應(yīng)交由其他法律調(diào)整。因?yàn)楫吘剐袨槿嗽羞x擇的機(jī)會，其既作出了相應(yīng)選擇，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。否則，人人就會依賴國家而忽視自己應(yīng)注意的義務(wù)，社會就無法培養(yǎng)能在激烈競爭中生存的經(jīng)濟(jì)人。同時，“得到承諾的行為不違法”，{6}受損方在訂立合同時就已承諾：履行合同條款(包括陷井條款)，一旦違約就承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，那么，行為人根據(jù)受損方這一承諾取得對方財(cái)物就有了合法依據(jù)，其占有對方財(cái)物的行為就缺乏違法性。
此外，還應(yīng)明確一點(diǎn)，刑罰并不是處理經(jīng)濟(jì)糾紛惟一的、最佳的調(diào)整手段。“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁”，{7}“刑法作為保障法，意味著刑法是法律規(guī)范體系的最后手段。也就是說，刑法是對不服從第一次規(guī)范所保護(hù)的利益或第一次規(guī)范難以保護(hù)的難以進(jìn)行的帶有強(qiáng)制力的第二次保護(hù)的規(guī)范”，{8}“刑法從屬于民法、商法、行政法等其他法律領(lǐng)域，只有在其他法律制裁不足以懲治的條件下，才適用刑法”。{9}刑罰的適用，可能會對雙方當(dāng)事人都產(chǎn)生不利的后果。在一些情況下，違約人因被追究刑事責(zé)任而被關(guān)押數(shù)年，其可能因此而進(jìn)一步損失償還能力，導(dǎo)致對方損失也因此無法挽回，此時，追究違約方的刑事責(zé)任反而不利于清償債務(wù)，補(bǔ)償對方損失。因此，在認(rèn)定與合同糾紛有關(guān)的行為的性質(zhì)時，應(yīng)優(yōu)先考慮民商法調(diào)整的可能。在“能夠采取其他手段充分抑止違法行為、充分保護(hù)法益時，就不要將其作為犯罪處理”。{10}對利用“合同陷井”騙取違約金的行為，受損方可以通過民事的、經(jīng)濟(jì)的途徑或有效的行政手段加以解決。例如，在對方要求其承擔(dān)違約責(zé)任時，可以重大誤解、欺詐為由申請法院變更或解除合同，以此保護(hù)其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而不必動用刑罰維護(hù)其過錯，即其在訂立合同時的疏忽。
綜上，筆者認(rèn)為，對制造“合同陷井”條款使對方違約，并進(jìn)而以追究對方當(dāng)事人違約責(zé)任的方式，占有對方財(cái)物的行為，因其是在依靠對方的疏忽下以合法形式實(shí)現(xiàn)非法目的，其占有對方財(cái)物的行為因?qū)Ψ降某兄Z而正當(dāng)化，因此，此類行為不宜按犯罪追究行為人的刑事責(zé)任，可以通過民事訴訟的途徑加以解決。
四、結(jié)語
由于合同行為已成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的一種最為普遍的社會現(xiàn)象，其觸角已伸向社會生活的方方面面，為防止因?yàn)樾塘P的過度擴(kuò)張而導(dǎo)致的對社會經(jīng)濟(jì)生活的不必要的負(fù)面影響，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定某種行為構(gòu)成合同詐騙罪時需十分慎重，應(yīng)注意以下幾個問題：
1.注意行為是否齊備了合同詐騙罪的三個要素：(1)違背誠信原則。這是對商品社會基本價值的違背，直接影響到社會交易的安全、經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。合同詐騙罪的客體之一是經(jīng)濟(jì)交往中的“誠實(shí)、信用”原則。因此，在認(rèn)定合同詐騙罪時，要注意審查行為是否有違誠實(shí)信用原則。(2)有根本違約行為。這從兩方面作了界定：一是時間上需在合同履行期屆滿之后，以便于考察其行為性質(zhì)；二是必須達(dá)到根本違約的程度，只有行為人違約并使合同根本無法履行，才便于判斷行為人的非法占有心態(tài)。反之，在合同履行期屆滿之前，倘發(fā)現(xiàn)合同對方有逃避義務(wù)的可能時，可采取中止履行合同、通知相關(guān)各方停止支付或停止發(fā)貨等措施予以預(yù)防。(3)因其行為最終致對方財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失。這反映了行為人占有對方財(cái)物的非法性。僅主觀上具有非法占有的目的不足罰，需同時具備非法占有的行為。合同詐騙罪侵犯的客體之一就是對方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。若對方財(cái)產(chǎn)權(quán)益最終未受到侵害，合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件就不能算已齊備。因此，實(shí)踐中對“未遂的合同詐騙行為”的處理應(yīng)當(dāng)十分慎重，因?yàn)槲此煨袨椴⑽丛斐蓪Ψ疆?dāng)事人的財(cái)產(chǎn)損失。以上三個要素在合同詐騙罪的認(rèn)定過程中缺一不可，違背誠信原則反映了行為人的欺詐故意并在一定程度上反映了行為人非法占有的目的；根本違約、并造成嚴(yán)重?fù)p失的行為進(jìn)一步印證了非法占有目的的存在，使行為具備了違法性，從而具有可罰性。
2.注意欺詐程度問題。只有超過“度”的欺詐行為方成立合同詐騙罪中的欺詐行為。在商業(yè)交往中，經(jīng)常出現(xiàn)一些欺詐行為，而欺詐行為與合同詐騙之間存在一個度的問題。“對事實(shí)的歪曲只要沒有超出商業(yè)慣例上許可的范圍，就不能認(rèn)為違反了誠實(shí)信義原則”，{11}故欺詐程度也是區(qū)別罪與非罪的一個重要因素，或可以作為推定非法占有目的的一個重要參照。
3.注意刑法的補(bǔ)充性。{12}刑罰是一把雙刃劍，用之得當(dāng)，則國家、個人兩得其利；用之不當(dāng)，則國家、個人兩受其害。作為與民商領(lǐng)域有著密切聯(lián)系的合同詐騙罪，在認(rèn)定犯罪時，尤應(yīng)注意此點(diǎn)。例如，在認(rèn)定“非法占有目的”時，對“拒不返還”就存在兩方面問題值得考慮：(1)對“拒不返還”的，假如可以通過民事訴訟解決，通過司法程序強(qiáng)制對方歸還已取得的財(cái)物，還有無必要以合同詐騙罪追究刑事責(zé)任。因?yàn)?，在社會生活中，欠債不還的經(jīng)濟(jì)糾紛大量存在，如果人人都欠債主動還，違約主動賠，人民法院審理的合同糾紛就不存在了；(2)“拒不返還”行為本身，并不能說明行為人就必然有非法占有的目的，因合同履行中的“拒不返還”，存在有合法占有的可能?！熬懿环颠€”如果源于簽約時約定不明而導(dǎo)致雙方對合同條款存在不同認(rèn)識，就有可能是行為人對行為性質(zhì)的誤解，這就需要通過人民法院來確認(rèn)行為人占有行為是否合法，而這正是民事訴訟所要解決的。
4.在辦理合同詐騙案件時，還應(yīng)注意是否存在人為將經(jīng)濟(jì)糾紛轉(zhuǎn)成刑事案件的情況。在某些經(jīng)濟(jì)糾紛中，一些受損單位的負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人利用其在地方的影響，故意人為將本屬于經(jīng)濟(jì)糾紛的案件轉(zhuǎn)成刑事案件，通過追究對方當(dāng)事人的刑事責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)其推卸責(zé)任，掩蓋訂立、履行合同過程中的失職、違法行為，免除本單位應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)民事責(zé)任的目的。將個人的失職行為說成是“對方欺騙所致”，將本單位的損失說成是“對方犯罪所得”，將自己的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到對方身上，這樣的案例在實(shí)踐中已為數(shù)不少，應(yīng)引起高度的注意。
【注釋】
{1}參見吳喆、李曉林：“合同與金融詐騙犯罪中‘非法占有目的’認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及適用”，載《經(jīng)濟(jì)與法》2003年第6期；梁忠前、李燕萍：“試論國有企業(yè)經(jīng)營中經(jīng)濟(jì)合同犯罪與非罪的界限與防范問題”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2000年第3期；王海晨：“合同詐騙罪若干問題簡析”，載《河北法學(xué)》2001年第2期；顧簡兵：“試論合同詐騙犯罪的認(rèn)定”，載《犯罪研究》2000年第3期；莫洪憲、曹堅(jiān)：“論合同詐騙罪的幾個問題”，載《中國刑事雜志》2000年第5期；劉良：“合同詐騙罪的認(rèn)定及其與經(jīng)濟(jì)合同糾紛的界限”，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2000年第4期；趙合理：“論經(jīng)濟(jì)詐騙犯罪構(gòu)成中的‘非法占有目的’”，載《法律適用》2003年第1－2期；梁華仁、張先中：“略論合同詐騙罪的幾個問題”，載《政法論壇》1999年第1期；王延祥：“如何認(rèn)定詐騙罪中的‘以非法占有為目的’”，載《政治與法律》2003年第3期；肖中華：“論合同詐騙罪認(rèn)定中的若干問題”，載《政法論叢》2002年第2期；侯學(xué)新：“論合同詐騙罪的特征與認(rèn)定”，載《政法論叢》1999年第5期。
{2}有關(guān)欺詐行為方式是否包含不作為的形式有爭議，但多數(shù)學(xué)者持肯定的態(tài)度，參見劉明祥著：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第215－218頁。
{3}雖然我國刑法并未明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)利益可以成為合同詐騙罪的對象，但多數(shù)學(xué)者及一些國外的理論、立法均認(rèn)為財(cái)產(chǎn)利益同樣可以成為詐騙類犯罪的對象，參見張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第629頁；劉明祥著：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社出版社2001年版，第38頁。
{4}【美】道格拉斯·N·胡薩克著：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第15頁。
{5}【日】大土冢仁著：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第300頁。
{6}參見張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第253－265頁。
{7}【法】盧梭著：《社會契約論》，商務(wù)印書館1997年版，第73頁。
{8}劉樹德著：《憲政維度的刑法思考》法律出版社2002年版，第22頁。
{9}轉(zhuǎn)引自趙秉志主編：《刑法基礎(chǔ)理論探索》，法律出版社2003年版，第56頁。
{10}張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第104頁。
{11}參見劉明祥著：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第214頁。
{12}亦稱為刑法的最后性、第二性、謙抑性，參見【日】大土冢仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第14頁；【意】杜里奧·帕多瓦尼著：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第3、4頁；陳正云著：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第218頁；陳興良著：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第75－79頁；陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第6－9頁。