【第754號(hào)】陸某受賄案——國(guó)家工作人員通過其情人職務(wù)上的行為收取賄賂，為他人謀取不正當(dāng)利益的行為如何定性
一、基本案情
區(qū)檢察院以陸某犯受賄罪向法院提起公訴。陸某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控其受賄86萬(wàn)元不持異議，但辯稱其與劉某（男）有特殊關(guān)系，在中共某市紀(jì)律檢查委員會(huì)對(duì)其調(diào)查時(shí)即主動(dòng)交代了受賄事實(shí)，并在歸案后檢舉張某和陳某之間有不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)往來。陸某的辯護(hù)人提出：（1）陸某構(gòu)成利用影響力受賄罪，而非受賄罪；（2）陸某有自首情節(jié)；（3）陸某具有自愿認(rèn)罪、退賠贓款、初犯等酌定從輕處罰情節(jié)。
法院經(jīng)公開審理查明：
2009年年底至2010年5月期間，被告人陸某利用其擔(dān)任某市某區(qū)新城管委會(huì)辦公室主任及某市某區(qū)發(fā)展和改革局副局長(zhǎng)這一職權(quán)、地位形成的便利條件，通過劉某擔(dān)任某市某區(qū)人民政府副區(qū)長(zhǎng)、中共某區(qū)新城工委書記并全面負(fù)責(zé)某區(qū)新城建設(shè)的職務(wù)上的行為，使不具備投標(biāo)資格的某區(qū)森林地面工程有限公司，通過掛靠有資質(zhì)的企業(yè)參與某區(qū)新城4個(gè)建設(shè)工程的投標(biāo)并中標(biāo)，為該公司謀取不正當(dāng)利益，先后4次收受該公司法定代表人薛某所送的現(xiàn)金合計(jì)70萬(wàn)元。
2009年年底至2010年5月期間，陸某又利用自己職權(quán)形成的便利條件，通過劉某職務(wù)上的行為，使某市建設(shè)管理咨詢有限公司違規(guī)承接了某區(qū)新城建設(shè)項(xiàng)目編標(biāo)業(yè)務(wù)，為該公司謀取不正當(dāng)利益，先后兩次收受該公司董事長(zhǎng)陳某所送的現(xiàn)金合計(jì)15萬(wàn)元。
2010年春節(jié)前，陸某以同樣的手段，使不具備投標(biāo)資格的某市市政工程有限公司，通過掛靠有資質(zhì)的企業(yè)參與某區(qū)道路及排水工程的投標(biāo)并中標(biāo)，為該公司謀取不正當(dāng)利益，收受該公司董事長(zhǎng)薛某所送的現(xiàn)金1萬(wàn)元。
2011年1月10日，證人陳某在接受調(diào)查時(shí)交代向陸某行賄的事實(shí)，陸某在同月10日、11日分別接受某市人民檢察院和某市某區(qū)人民檢察院調(diào)查時(shí)均否認(rèn)有收受他人賄賂的行為，某市某區(qū)人民檢察院于同月12日將陸某抓獲歸案。案發(fā)后，陸某退出贓款86萬(wàn)元。
法院審理認(rèn)為，刑法第388條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人對(duì)被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上沒有制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響。本案被告人陸某先后擔(dān)任某區(qū)城管委會(huì)辦公室主任、發(fā)展和改革局副局長(zhǎng)，與時(shí)任某區(qū)人民政府副區(qū)長(zhǎng)、某區(qū)新城工委書記的劉某在職務(wù)上沒有制約關(guān)系，但有工作聯(lián)系，且陸某的職權(quán)和地位對(duì)劉某職務(wù)上的行為能夠產(chǎn)生一定的影響，因此，陸某通過劉某職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并收受請(qǐng)托人財(cái)物的，應(yīng)以受賄論處。陸某及其辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見不能成立。陸某利用其擔(dān)任某區(qū)新城管委）會(huì)辦公室主任、發(fā)展和改革局副局長(zhǎng)的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人的財(cái)物合計(jì)86萬(wàn)元，其行為構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。公訴機(jī)關(guān)的指控成立。陸某及其辯護(hù)人分別提出的自首、立功情節(jié)的意見，無(wú)事實(shí)依據(jù)，不能成立。陸某歸案后退出全部贓款，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰，辯護(hù)人提出的酌情從輕處罰的意見可予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十八條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第一項(xiàng)、第二款，第九十三條第一款，第五十九條，第六十四條之規(guī)定，以受賄罪判處陸某有期徒刑十年六個(gè)月，并處沒收財(cái)產(chǎn)十萬(wàn)元；暫扣于某區(qū)人民檢察院的贓款86萬(wàn)元予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
一審宣判后，被告人陸某提出上訴，某市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.如何理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，即下級(jí)通過其上級(jí)職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，是否屬于斡旋受賄行為？
2.被告人既是國(guó)家工作人員，又與其所利用的其他國(guó)家人員之間有不正當(dāng)男女關(guān)系，其索取或者收受他人財(cái)物的行為，如何定性？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┬袨槿送ㄟ^上級(jí)的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受財(cái)物，屬于利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件受賄
如何理解行為人“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，理論界和實(shí)踐中主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，“制約關(guān)系說”，即行為人利用本人職權(quán)或者地位形成的對(duì)其他國(guó)家工作人員的制約關(guān)系，包括縱向的制約關(guān)系和橫向的制約關(guān)系。第二，“制約關(guān)系和工作聯(lián)系說”，即指行為人利用自己的職權(quán)或地位形成的對(duì)其他國(guó)家工作人員的制約關(guān)系或工作聯(lián)系，如上下級(jí)之間的隸屬關(guān)系，或單位與單位之間的工作聯(lián)系。第三，“非制約關(guān)系說”，即認(rèn)為刑法第三百八十八條與第三百八十五條一般受賄的區(qū)別之一是行為人對(duì)被利用的國(guó)家工作人員之間不存在職務(wù)上的制約關(guān)系，而一般受賄則存在職務(wù)上的制約關(guān)系？我們認(rèn)為，在主觀要件上，第三百八十五條一般受賄以“為他人謀取利益”為要件，而第三百八十八條斡旋受賄則必須以“謀取不正當(dāng)利益”為要件。對(duì)于索取型受賄而言，第三百八十五條只要“索取他人財(cái)物”即可構(gòu)成犯罪，不必“為他人謀取利益”；而第三百八十八條斡旋受賄無(wú)論是“索取”型還是“收受”型，都必須具備為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的要件，才能構(gòu)成犯罪。從立法意圖分析，立法者是為嚴(yán)密法網(wǎng)，加大對(duì)受賄犯罪的打擊力度，將斡旋受賄列入刑法懲治的范圍。同時(shí)，修訂后的刑法為防止不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大打擊面，又把斡旋受賄的懲處對(duì)象限制在謀取不正當(dāng)利益的范圍之內(nèi)。按“制約關(guān)系說”，只有在行為人的職務(wù)對(duì)第三人的職務(wù)存在制約關(guān)系的情況下，收受賄賂的行為才納入斡旋受賄的范疇，其結(jié)果必然是減小了對(duì)受賄罪的打擊力度，使原本按一般受賄懲處的行為只能按斡旋受賄處理。通常情況下，職務(wù)越高，越不需要具體的部署、審批等行為，只需要指示、原則安排甚至暗示即可。按“制約關(guān)系說”，還容易導(dǎo)致對(duì)職務(wù)越高的領(lǐng)導(dǎo)干部受賄越難按一般受賄懲處的現(xiàn)象發(fā)生?？梢?，無(wú)論是從立法意圖還是從罪刑責(zé)任分析，“制約關(guān)系說”都不符合司法實(shí)踐？“制約關(guān)系和工作聯(lián)系說”面臨“制約關(guān)系說”同樣的問題?！胺侵萍s關(guān)系說”更符合立法原意，也更有利于依法打擊受賄犯罪。我們贊同“非制約關(guān)系說”的觀點(diǎn)，“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”應(yīng)理解為行為人對(duì)被其利用的國(guó)家工作人員在職務(wù)上沒有制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響。本案中，劉某是陸某的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，陸某的職務(wù)對(duì)劉某的職務(wù)不具有制約關(guān)系，但陸與劉之間存在工作聯(lián)系，陸的職權(quán)和地位可以對(duì)劉的職務(wù)行為產(chǎn)生一定的影響，陸通過劉職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)屬于利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件受賄的情形。
?。ǘ┬袨槿思仁菄?guó)家工作人員，又與被其利用的其他國(guó)家工作人員之間具有不正當(dāng)男女關(guān)系，其利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件的行為應(yīng)適用刑法第三百八十八條的規(guī)定，而不是第三百八十八條之一的規(guī)定
陸某除了是劉某的下屬，有工作上的聯(lián)系外，其還與劉某有不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系。一方面，其與劉某有工作聯(lián)系，可以利用本人職權(quán)形成的便利條件，通過劉某職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；另一方面，其與劉某有情人關(guān)系，不能排除其可通過“枕邊風(fēng)”影響劉某，進(jìn)而通過劉某職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于此種既有國(guó)家工作人員身份，又有情人身份的人實(shí)施的“斡旋受賄”行為，究竟認(rèn)定為受賄罪還是利用影響力受賄罪，應(yīng)根據(jù)其影響其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為是其公職人員身份還是情人身份。此種觀點(diǎn)不但會(huì)帶來證明的困難，而且與立法意圖和政策精神背道而馳。在現(xiàn)實(shí)生活中，除了言詞證據(jù)，很難獲得其他能夠界定究竟是以國(guó)家工作人員身份還是情人身份來影響其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為的證據(jù)。如果行為人主觀上避重就輕，不愿如實(shí)供述，那么幾乎所有的此類案件就只能以利用影響力受賄罪論處。立法者當(dāng)初之所以增設(shè)利用影響力受賄罪，就是為了嚴(yán)密法網(wǎng)，加大對(duì)受賄犯罪的打擊力度；但如果增設(shè)罪名的結(jié)果卻是使本應(yīng)適用較重處罰的罪名變得只能適用較輕處罰的罪名，其中不合理性不言自明。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百八十八條之一的犯罪主體應(yīng)限定為非國(guó)家工作人員，作這樣的理解可以避免產(chǎn)生上述爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，此種觀點(diǎn)固然可以較好地避免定性爭(zhēng)議，但忽視了定罪處罰最根本的罪質(zhì)原理。如果一味強(qiáng)調(diào)利用影響力受賄罪的主體必須具有非國(guó)家工作人員身份，顯然會(huì)使部分人逃避刑罰處罰，與修訂刑法的初衷不符。如某邊陲地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)干事謝某（國(guó)家工作人員身份）通過其在中央某部委任職的表兄吳某的職務(wù)上的行為，為曹某謀取不正當(dāng)利益，收受曹某賄賂的行為。謝某對(duì)吳某而言，很難形成本人職權(quán)或者地位上的便利條件，因此認(rèn)定構(gòu)成斡旋受賄的依據(jù)不足。如果將利用影響力受賄罪的主體明確為非國(guó)家工作人員，那么該類行為就無(wú)法得到有效規(guī)制。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百八十八條將“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的影響力受賄作為一般受賄定罪量刑，不但混淆了利用影響力受賄與一般受賄的界限，而且也與罪刑相適應(yīng)原則相悖，彌補(bǔ)的辦法就是將刑法第三百八十八條“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的斡旋受賄與刑法第三百八十八條之一的利用影響力受賄罪合二為一，統(tǒng)一于“利用影響力受賄罪”，同時(shí)對(duì)國(guó)家工作人員實(shí)施的利用影響力受賄行為，可作為加重情節(jié)處理。此種觀點(diǎn)不失為解決上述爭(zhēng)議的一條途徑，但在現(xiàn)行法律框架下，該觀點(diǎn)并不可取。
正確區(qū)分刑法第三百八十八條規(guī)定的受賄與刑法第三百八十八條之一規(guī)定的利用影響力受賄的界限，不能忽視立法演變所體現(xiàn)的立法原意。1979年刑法只規(guī)定了國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利收受賄賂，應(yīng)追究刑事責(zé)任。1997年刑法修訂時(shí)，增設(shè)了應(yīng)當(dāng)追究國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件受賄的情形。隨著近年來，與國(guó)家工作人員有親屬關(guān)系、親密關(guān)系的人利用國(guó)家工作人員職務(wù)行為這樣或那樣的影響實(shí)施的受賄行為增多，2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)了利用影響力受賄的情形。這種立法變化反映立法者嚴(yán)密法網(wǎng)，不斷加大受賄犯罪懲治力度的立法初衷。在利用影響力受賄過程中，行為人對(duì)國(guó)家工作人員（或者離職的國(guó)家工作人員）是用親屬、友情、同鄉(xiāng)等關(guān)系施加影響，并無(wú)權(quán)力制約關(guān)系或者職權(quán)或者地位形成的便利條件，社會(huì)危害性相對(duì)較低，故刑法規(guī)定適用相對(duì)輕緩的刑罰。因此，具有國(guó)家工作人員身份，又具有情人身份的行為人利用第三人的職務(wù)行為受賄的定性，往往會(huì)面臨刑法第三百八十五條與第三百八十八條，第三百八十八條與第三百八十八條之一的適用爭(zhēng)議。然而，如果我們能夠注意到立法的前后變化，準(zhǔn)確把握立法意圖和司法政策精神，就不難確立上述爭(zhēng)議的解決原則。究竟以哪個(gè)罪名進(jìn)行處斷，我們認(rèn)為，只要國(guó)家工作人員同時(shí)具備本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件和其與其他國(guó)家工作人員的密切關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十八條的規(guī)定，以受賄罪論處；但確有證據(jù)證實(shí)國(guó)家工作人員僅利用了其與被其利用的其他國(guó)家工作人員的密切關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十八條之一的規(guī)定，以利用影響力受賄罪論處。