【第724號(hào)】朱永林受賄案——如何認(rèn)定以“合作投資房產(chǎn)”名義收受賄賂
一、基本案情
被告人朱永林，男，1962年8月13日出生，原系浙江省湖州市吳興區(qū)織里鎮(zhèn)政府機(jī)關(guān)工作人員。自2005年3月起擔(dān)任湖州市吳興區(qū)環(huán)渚鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長，分管城建、土管等工作；自2008年起擔(dān)任湖州市吳興區(qū)織里鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長。因涉嫌犯受賄罪于2009年6月9日被逮捕。
浙江省湖州市吳興區(qū)人民檢察院以被告人朱永林犯受賄罪，向湖州市吳興區(qū)人民法院提起公訴。
被告人朱永林提出其與蘇四榮合作投資購買商務(wù)樓是正常的投資行為，自己有實(shí)際出資，不是受賄。其辯護(hù)人提出，認(rèn)定朱永林未實(shí)際出資50萬元與事實(shí)不符，朱永林所收款項(xiàng)屬于投資收益，不屬于受賄。
浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2004年10月，湖州市政府決定對(duì)位于湖州市環(huán)渚鄉(xiāng)西白魚潭地塊進(jìn)行城建項(xiàng)目開發(fā)，開發(fā)商為日月置業(yè)有限公司（以下簡稱日月公司），環(huán)渚鄉(xiāng)政府成立拆遷小組，并由被告人朱永林負(fù)責(zé)整個(gè)拆遷工作，蘇四榮實(shí)際所有的融達(dá)公司整體廠房也在拆遷范圍內(nèi)。后蘇四榮因拆遷賠償數(shù)額問題與日月公司發(fā)生分歧，經(jīng)朱永林和朱海毛（時(shí)任環(huán)渚鄉(xiāng)黨委書記，另案處理）多次與日月公司溝通，最后確定賠償總額為人民幣（以下幣種均為人民幣）240萬元。蘇四榮為感謝朱永林和朱海毛在融達(dá)公司拆遷補(bǔ)償中的幫助，提出朱永林和朱海毛日后購房時(shí)各補(bǔ)貼30萬元，朱永林及朱海毛均未拒絕。
2006年四五月，蘇四榮有意購買日月城小區(qū)22號(hào)商務(wù)樓，請(qǐng)時(shí)任環(huán)渚鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長的朱永林出面與日月公司談價(jià)，并最終談定價(jià)格為1280萬元，蘇四榮與日月公司口頭約定預(yù)付定金100萬元。為感謝朱永林在融達(dá)公司拆遷過程中的幫忙和購買商務(wù)樓過程中在談定價(jià)錢上的幫助，蘇四榮同意朱永林參與購買該房產(chǎn)轉(zhuǎn)手獲利，并約定每人出資50%。2007年4月28日，蘇四榮向日月公司繳納了第一筆定金60萬元（朱永林未付，而是讓蘇四榮幫其墊付30萬元）。5月初，蘇四榮聯(lián)系了買家邱小根，商定由邱小根在1280萬元的基礎(chǔ)上加價(jià)180萬元購買該商務(wù)樓。因邱小根暫時(shí)無現(xiàn)金支付，而蘇四榮已交納定金60萬元，故由邱小根出具了60萬元的借條。5月10日，朱永林向蘇四榮支付了由蘇四榮墊付的30萬元定金。5月16日，蘇四榮出面與日月公司辦理了認(rèn)購手續(xù)，認(rèn)購人為蘇四榮和朱永林，朱永林的名字由蘇四榮代簽。根據(jù)約定，蘇四榮和朱永林尚有40萬元定金沒有支付。日月公司向蘇四榮催款。7月18日，蘇四榮又向日月公司繳納了40萬元，朱永林仍未支付其中的50%，即20萬元。因朱永林不斷向蘇四榮、邱小根催討本金和溢價(jià)款，10月22日、11月1日蘇四榮分別支付給朱永林20萬元和30萬元。2007年11月起，邱小根陸續(xù)向蘇四榮支付房款和溢價(jià)款。至案發(fā)時(shí)，朱永林實(shí)際收到現(xiàn)金共計(jì)110萬元。
另外，2005年至2006年，被告人朱永林利用職務(wù)之便，分別收受蘇四榮、邱新明等6人現(xiàn)金共計(jì)56000元以及手機(jī)、禮卡等財(cái)物，合計(jì)價(jià)值80580元。案發(fā)后，朱永林退出贓款10萬元。
浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人朱永林身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人錢財(cái)共計(jì)580580元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。蘇四榮在融達(dá)公司拆遷賠償中得到了朱永林的幫助，朱永林還利用職務(wù)之便，出面為蘇四榮與日月公司談定了較低的價(jià)格，朱永林是在下家邱小根決定加價(jià)180萬元購買該商務(wù)樓的情況下，才拿出30萬元；之后，又由蘇四榮一人支付了剩余的定金40萬元，且在蘇四榮未從邱小根處拿到購房款的情況下，由蘇四榮向朱永林支付本金和利潤，其行為符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)。受賄數(shù)額以被告人朱永林未實(shí)際出資的50萬元認(rèn)定，其余款項(xiàng)屬于犯罪所得孳息，應(yīng)予沒收。案發(fā)后，被告人朱永林退繳了部分贓款，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第一項(xiàng)、第二款，第九十三條第一款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：被告人朱永林犯受賄罪，判處有期徒刑十三年；暫扣于湖州市吳興區(qū)人民檢察院的贓款人民幣十萬元，予以追繳并上繳國庫；其余違法所得人民幣七十八萬零五百八十元，繼續(xù)予以追繳。
一審宣判后，被告人朱永林不服，提出上訴。
湖州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，朱永林身為國家工作人員，利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，其行為構(gòu)成受賄罪。朱永林和蘇四榮名義上是共同投資，實(shí)質(zhì)上是權(quán)錢交易，應(yīng)以受賄論處。據(jù)此裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，參與“合作”投資房產(chǎn)有部分出資行為但不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，在項(xiàng)目獲得利潤后收受投資本金和收益的，是否構(gòu)成受賄罪
2.以“合作投資”為名實(shí)際由他人出資構(gòu)成受賄犯罪的，如何認(rèn)定受賄數(shù)額
三、裁判理由
（一）利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，僅有投資之名但不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，在項(xiàng)目獲得利潤后收受投資本金和收益的，應(yīng)認(rèn)定為受賄
被告人朱永林與蘇四榮一起購買日月城小區(qū)22號(hào)商務(wù)樓，然后加價(jià)180萬元賣給邱小根，朱永林因此共收受110萬余元，其中投資50萬元，其余為投資收益。關(guān)于該行為是否構(gòu)成受賄罪，有兩種意見：第一種意見即公訴機(jī)關(guān)的指控意見，認(rèn)為朱永林的行為構(gòu)成受賄罪；第二種意見即被告人和辯護(hù)人的辯護(hù)意見，認(rèn)為朱永林與蘇四榮合作投資商務(wù)樓，系正常的投資行為，且朱永林有實(shí)際出資，其行為不構(gòu)成受賄罪。
我們同意第一種意見：具體理由如下：
1.朱永林利用職務(wù)便利，為蘇四榮謀取利益，具備了受賄罪的前提條件。受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為兩種情況：一種是行為人利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物；另一種是行為人利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。前者為索賄，后者為普通受賄。本案中，開發(fā)商日月公司對(duì)環(huán)渚鄉(xiāng)西白魚潭地塊進(jìn)行城建開發(fā)，朱永林身為湖州市吳興區(qū)織里鎮(zhèn)政府機(jī)關(guān)的工作人員，負(fù)責(zé)拆遷工作。朱永林為蘇四榮廠房的賠償數(shù)額問題，利用自身職務(wù)便利，與日月公司進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)過多次談判，最終確定賠償數(shù)額。朱永林與蘇四榮等人經(jīng)過協(xié)商，還借用他人姓名，與蘇四榮簽訂虛假的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以達(dá)到在拆遷時(shí)享受安置房的目的，雖然未能得逞，但在最終的安置補(bǔ)償中，蘇四榮所在的融達(dá)公司通過簽訂虛假協(xié)議得到了240萬元的賠償。因此，朱永林已經(jīng)實(shí)施了利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為。
2.朱永林以“合作投資”為名，卻未實(shí)際投資，在項(xiàng)目獲得利潤后收受“合作者”蘇四榮的投資本金，屬于非法收受他人財(cái)物。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，以合作開辦公司或者進(jìn)行合作投資的名義收受他人財(cái)物，是近幾年來司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況。對(duì)此種情形能否認(rèn)定為收受賄賂或索取賄賂，2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）明確規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處；國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。據(jù)此，以合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的名義收受財(cái)物，是否構(gòu)成受賄，關(guān)鍵在于國家工作人員本人有無實(shí)際出資。本案中，從表面來看，朱永林曾經(jīng)付給蘇四榮30萬元，但實(shí)質(zhì)上，其在合作投資房產(chǎn)中并未出資，也未參與管理和經(jīng)營，更未承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，其行為不屬于真正意義上的出資合作投資行為。
第一，朱永林未按約出資（交付定金）。日月公司與蘇四榮約定，購房須付定金100萬元。雖然蘇四榮與朱永林就投資房產(chǎn)約定每人出資50%，但朱永林沒有按約支付定金，第一筆定金60萬元，全部由蘇四榮支付，第二筆定金40萬元也全部由蘇四榮支付。
第二，朱永林與日月公司談價(jià)格的行為不屬于合作投資中的管理、經(jīng)營行為。蘇四榮有意購買日月公司的日月城小區(qū)22號(hào)商務(wù)樓，讓朱永林（時(shí)任環(huán)渚鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長）出面與日月公司談價(jià)，最終確定價(jià)格為1280萬元。朱永林在與蘇四榮合作投資之前，已談定了購房價(jià)格，而且朱永林是利用自己的身份為蘇四榮購買房產(chǎn)取得較低的價(jià)格，該行為不屬于合作投資中的管理、經(jīng)營行為。
第三，朱永林雖然向蘇四榮支付由蘇四榮墊付的30萬元，但是在蘇四榮已找到下家邱小根，并談妥由邱小根加價(jià)180萬元購買房產(chǎn)之后支付的。因此，朱永林在合作投資中的出資行為是不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的，其在已經(jīng)明確可以取得巨額利潤時(shí)，才給付蘇四榮“墊付款”。當(dāng)邱小根因資金短缺，未能及時(shí)支付蘇四榮相應(yīng)的款項(xiàng)時(shí)，朱永林又多次向蘇四榮催討并得到“本金”和“利潤”。朱永林的“出資”不符合投資的本質(zhì)，其從蘇四榮處要回的投資款性質(zhì)上屬于非法收受他人財(cái)物，而其所謂的“利潤”也不是“也資”的合法收入。
3.朱永林主觀上具有受賄的故意。本案中，蘇四榮在日月公司陸續(xù)支付240萬元補(bǔ)償款后，為感謝朱永林、朱海毛的幫助，提出對(duì)朱永林、朱海毛日后購房時(shí)各補(bǔ)貼30萬元，朱永林未予拒絕。之后，蘇四榮看到日月城商務(wù)樓比較好，認(rèn)為如果買得便宜肯定有錢賺，于是想借機(jī)分給朱永林利潤，以感謝朱永林的幫助。通過朱永林與日月公司談價(jià)，蘇四榮以較低的價(jià)格購得商務(wù)樓，從而轉(zhuǎn)手倒賣獲利。朱永林明知蘇四榮與其“共同投資”、分享利潤，是感謝其曾經(jīng)利用職務(wù)上的便利為蘇四榮謀取利益，仍多次向蘇四榮催要“利潤”款，符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。
?。ǘ┮浴昂献魍顿Y”為名實(shí)際由他人出資的，受賄數(shù)額應(yīng)為他人給國家工作人員的出資額
本案中，對(duì)如何認(rèn)定受賄數(shù)額，有三種意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為80萬元。被告人一共拿到110萬元，扣除事先曾拿出的30萬元，所獲的利潤80萬元應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為50萬元。按照約定，被告人朱永林應(yīng)出資50萬元，其并未按約實(shí)際出資，應(yīng)以其出資額50萬元認(rèn)定受賄數(shù)額。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為20萬元。第一筆定金60萬元的50%（即30萬元），由蘇四榮墊付，朱永林事后已返還，故不能認(rèn)定為受賄數(shù)額；朱永林未支付第二筆定金40萬元的50%（即20萬元），應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。
我們認(rèn)為，朱永林的受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為50萬元。理由如下：
1.《意見》第三條第一款明確規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國家工作人員的出資額。本案中，朱永林從蘇四榮處共收受110萬元，其中50萬元是蘇四榮為朱永林支付的“合作”資金，其余60萬元是“投資”所得利潤，故朱永林受賄數(shù)額應(yīng)為50萬元。第一種意見認(rèn)定受賄數(shù)額為80萬元，將犯罪所得收益也作為受賄數(shù)額的一部分，與《意見》規(guī)定不符。朱永林所得的60萬元利潤作為犯罪所得的收益，應(yīng)予追繳，并在量刑時(shí)酌情考慮，但不能認(rèn)定為受賄數(shù)額。
2.朱永林曾經(jīng)付給蘇四榮的30萬元不應(yīng)從受賄總額中扣除，因此，受賄數(shù)額不應(yīng)認(rèn)定為20萬元。如前所述，朱永林返還給蘇四榮30萬元定金時(shí)，蘇四榮與下家邱小根已談妥加價(jià)轉(zhuǎn)賣，邱小根還寫下欠朱永林60萬元的欠條，之后朱永林才拿出30萬元。因此，朱永林是在毫無投資風(fēng)險(xiǎn)的情況下拿出30萬元的。此時(shí)朱永林出資的30萬元，不能認(rèn)定為投資。之后，在蘇四榮尚未實(shí)際拿到利潤款時(shí)，朱永林又從蘇四榮處將30萬元要回，并拿到了另外實(shí)際未出資的20萬元投資款。朱永林所支付的30萬元，不符合投資款在投資中承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)特征，實(shí)質(zhì)上是蘇四榮為感謝朱永林而給予的好處費(fèi)。另外，從行賄方的主觀故意來看，雙方行賄的數(shù)額也是以出資額即50萬元為基礎(chǔ)的。
綜上，一審、二審法院以受賄罪對(duì)朱永林判處有期徒刑十三年是適當(dāng)?shù)摹?/p>